動產抵押制度中的方法論問題研究

張曉博

摘 要：動產抵押制度的歷史發展可追溯至古羅馬時期，后為大陸法系國家所繼受，但目前關于動產抵押制度的理論研究仍存在方法論上的問題。以往學者研究的重點多集中在動產抵押制度的比較法研究和法教義學研究上，未觸及影響動產抵押立法的真正動因。因此，從傳統研究視角轉到法律進化理論視角，重新剖析影響動產抵押制度研究及其法律制定的方法論因素，對于未來我國動產抵押的法律制定和理論研究具有重要意義。

關鍵詞：動產抵押;法律進化論;方法論

中圖分類號：D920.4 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2020）08-0076-02

動產抵押制度在我國立法、司法以及法學理論研究中一直存在爭議，其中包括是否應將動產抵押納入法律規定當中、動產抵押制度究竟采用登記生效主義抑或登記對抗主義、動產抵押登記對抗效力的范圍等[1]。但是，目前學者對動產抵押制度的主要研究仍停留在比較法和法教義學研究方法上，此兩種研究方法雖具有一定意義，但無法從根本上解決我國動產抵押制度存在的現實問題。本文認為，關于動產抵押制度的理論研究和法律制定需要從比較法研究、法教義學研究視角轉到法律進化理論視角。本文首先梳理了動產抵押的歷史發展脈絡，其次從法律進化論視角剖析該項法律制度的演化原因，最后指出動產抵押立法時需要關注的方法論因素。

一、動產抵押制度的源起與發展

（一）動產抵押的源起

“擔保物權是指債務人或第三人，以保證債務的履行而設定的物權”[2]。在古羅馬時期，物權擔保的形式主要包括信托、質權和抵押權。由于在設定質權時，債務人需將對質物的占有轉移給債權人。因此，質權所存在的這種內在的局限性在地主和佃農之間設立質權時表現得尤為突出。職是之故，羅馬引進希臘法制，發展出了抵押權制度。在共和國末年和帝政初期，貧困的羅馬農民除了農具、耕畜，幾乎沒有剩余財產。如果不能預付佃租，就需要提供可靠的擔保，但如果農民將僅有的農具、牲畜等出質，就無法進行耕作。于是農民和地主采取一種變通的方法，即經雙方同意，可以不轉移擔保物的占有，仍由農民占有和使用農具、牲畜。但是這種約定起初并無法律效力，只是隨著糾紛的增多，大法官薩爾維烏斯才規定，佃農到期不支付租金的，地主可以通過申請令狀，取得擔保物的占有而對其進行處分。但是這一規定只在地主和佃農之間有效，不能對抗第三人。如果作為擔保物的農用工具、牲畜輾轉落入第三人之手，地主的權利就無法得到保障。因此，大法官薩爾維烏斯又授予物權給地主，地主有權對抗第三人，追及擔保物之所在。起初，該項規定的確起到了平衡地主和農民利益的功能。但是，隨著經濟、商業的繁榮，其他債權債務關系中的主體也援引此法，于是動產抵押開始在羅馬境內通行。但由于動產流通性廣、可識別的程度較低，其追及權的行使難以實現，并且當時羅馬還沒有發展出完備的登記制度，所以動產抵押逐漸被質押所取代。羅馬法對于抵押權和質押權的區分主要在于是否轉移了物的占有，而不在于擔保物是動產還是不動產。但一般而言，質權大多用于動產擔保，而抵押權多用于不動產擔保。

（二）大陸法系國家的繼受

羅馬法上的抵押制度影響了大陸法系國家的立法，多數國家的法律都采用了二元擔保物權模式，即動產質押與不動產抵押并存的模式，該種模式實際上已經否定了動產抵押制度。然而，隨著商業和經濟發展，動產的種類、數量以及價值都發生了巨大變化，一些動產的價值遠遠超過了不動產。同時，一些企業和個人的融資需求也更為強烈，傳統不動產抵押和動產質押的局限性逐漸暴露。于是，為了適應經濟的快速發展，法國在民法典的基礎上又制定了特別法，目的是通過動產抵押制度實現動產的擔保及用益權能。日本民法原本不承認動產抵押，而是將抵押物限定于不動產。但同樣為了適應經濟發展的需要，日本通過特別法賦予了動產抵押合法地位。由此看出，動產抵押制度的勃興受制于所處時代的經濟狀況、登記制度完備與否等因素，由此可見，法律隨著客觀環境、人們行為方式的變化而進化。

二、動產抵押制度的進化過程

（一）法律規范形成的動因

現代社會中新的法律規則的出現通常依賴于一定的立法程序，即按照一個國家的憲法要求有意識地制定法律。但這并非人類社會最早的立法模式，即使在經濟高度發達的社會中，這也并非常規的立法模式。追溯法律的起源，其最初來源于習慣，當習慣被實際遵守和受到普遍承認時就具有了約束力。正如馬克斯·韋伯所言：“法律規范的起源可以認為是如下最簡單的方式形成的：某種反復實施的行為產生了心理上的‘調適，它所引發的行為先是構成清晰的習慣，后來被體驗到具有約束力;隨著意識到這種行為在眾多個人間的擴散，它終于作為‘共識融入人們半自覺或者完全自覺的‘預期中，即預期他人也會有意義相同的行為。最終，這些‘共識性認識會要求得到強制執行的保證，由此它們便與單純的‘慣例產生了區別。”[3]但是，為何法律規范能在不同時代和國家發生變化呢？或許有人會認為是社會的變化所致，因為客觀環境發生了變化，所以人們經驗上的“共識性認識”也發生了變化。然而，單純外部條件的變化并不足以成為“共識性認識”變化的原因。實際起到決定性作用的是新的行為路線，是新的行為路線導致了法律規則的變化和新法律規則的產生。在這一變革過程中，會有不同類型的人參與其中。尤其是那些熱衷于某種具體行為的個人，他們會積極地改變自己的行為，特別是自己的社會行為，其目的是防止因外部條件發生改變而致使自己的利益受損，或者是為了保護自己的當前利益。這種行為變化的直接結果就是新的共識性認識的產生，由此便會發展出新的行為習慣類型。然而也存在另一種可能性，即不存在任何個人行為的改變，而是社會行為的整體結構隨著外部條件的變化而發生了改變。在現有條件下，各種類型的行動可能同時存在，但是當現存的外部條件發生變化時，其中某種類型的行動就有可能脫穎而出，由于能夠更好地促進、平衡和發展有關各方的經濟與社會利益，在這個選擇過程中，它就會被保存下來，成為行動主體的行為方式。關于動產抵押制度的法律能夠在不同時期、國家發生變化，有經濟、政治以及文化因素的影響，但也受一定時空條件下人們的行為方式和社會行為的整體結構的影響。

綜上，推動法律進化的因素包括了社會生活外部條件的變化、新行為路徑的產生以及社會行動整體結構的變化三種。并且，這三種因素影響了動產抵押制度的法律規范的形成。

（二）影響動產抵押制度演化的因素

在影響法律革新的三種因素中，最為常見的是新行為路徑的產生，即“個人的創新及其隨后因被模仿和選擇而擴散，最終使某種新的內容注入了社會行動與理性聯合體”[3]。古羅馬時期動產抵押得以產生，更多的是受到了新行為路徑產生的影響，即使最初動產抵押不受法律保護，但地主與農民為了各自的利益，在動產質押之外選擇了新的物的擔保方式。與新行為路徑有關的群體，即便沒有法律強制力的支持，也并不影響他們做出自己的行為選擇。法律不是社會控制的唯一手段，除此之外，尚有道德、倫理以及習慣等發揮著社會控制的功能[4]。因此，一旦在一定群體中形成共識性行為，對于法律以及國家強制力的要求就不那么強烈了。古羅馬時期，地主與農民之間的動產抵押約定依賴的約束力不僅來源于法律，還源于習慣等其他社會規范。只是隨著經濟、社會生活的發展，動產抵押的適用范圍不斷擴大，人們才開始關注法律規范以及國家強制力。因此，在新的社會生活的外部條件的影響下，發展出新的聯合體形式，當事人以及專業的顧問開始改變現行法律的意義時，開始自覺和慎重地對待司法機關的預期反應。另一方面，法官在對動產抵押案件進行審理時，也給關于動產抵押的法律規范帶來了法律上的經驗效力。因此，經過這樣的發展，當今社會的動產抵押對于法律效力和國家強制力的要求就更高了。如果希望通過動產抵押制度促進商業、經濟的發展，法律和國家強制力的保障是不可缺少的。但關鍵問題在于一國立法和理論研究應當如何對待動產抵押制度。

我國目前關于動產抵押制度的研究缺陷主要在于研究方法的選擇存在偏差，使得理論研究和法律制定無法深入。因此，如何在方法論層面推進動產抵押立法和理論研究是當下包括中國在內的大陸法系國家面臨的一個問題。

三、動產抵押制度研究的方法論選擇

受客觀環境變化、新行為路徑的產生以及社會行動整體結構的變化三種法律進化因素的影響，對于當下針對動產抵押制度進行立法和理論研究的國家來說，比較法意義上的理論研究和立法借鑒所能產生的積極效果是有限的。對于本國立法以及理論研究來說，更應該綜合以上三種法律進化因素的變化，它們是制約法律規范產生、形成和革新的根本因素，如果立法機關、理論研究者未能充分評估以上三種因素，其理論研究和法律規范的內容將可能有悖或落后于本國的社會現實狀況。

雖然法律具有穩定性，但改革型社會是不斷進步的。一個民族的幸福感取決于縮小二者差距的敏捷度。[5]因此，如何減少法律的穩定性與社會快速發展之間的矛盾是推動社會整體發展的關鍵問題。所以，我國動產抵押制度的立法和理論研究更應該立足于本國，對社會生活外部條件的變化、新行為路徑的產生以及社會行動整體結構的變化三種法律進化因素進行評估，即從法律進化理論視角重新審視動產抵押制度，而非主要借鑒其他國家的立法模式。一旦脫離本國的法律形成因素，立法和理論研究的結果都可能是滯后的。

參考文獻：

[1]王利明.抵押權若干問題的探討[J].法學，2000（11）.

[2]周.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務印書館，1994.

[3][德]韋伯.經濟與社會（第二卷上冊）[M].閻克文，譯.上海：上海世紀出版集團，2010.

[4][美]龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈，譯.北京：商務印書館，2010.

[5][英]梅因.古代法[M].郭亮，譯.北京：法律出版社，2016.