金融創新視角下的《民法典》相關規則調整

高斌

近些年來，在宏觀層面簡政放權、利率市場化以及金融寬松的背景下，金融創新無疑已成為我國商事交易的最重要的時代性特征之一。本次《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的編纂也在諸多條款上體現了對金融創新的回應以及對未來金融創新思路的指導。

金融業務法律框架

金融創新主要是指在既有的法律框架下，為滿足金融市場中投融資雙方的資金融通需求，而進行的金融工具或金融服務的金融業務創新。民法是“萬法之母”，金融創新同樣也必須建立在民法的基礎之上，一方面金融創新受到民法規則的規制和約束，另一方面民法規則的演進也為金融創新提供了方向和指引，本次《民法典》的編纂對金融創新的影響不言而喻。

在我國的民事法律體系中，與金融行業相關的法律制度紛繁復雜，特別是近些年來“新規”層出不窮，政策更替頻繁，各種新的金融制度也“呼之欲出”，龐雜的金融行業制度體系令金融從業者目不暇接。實際上，透過這繁復的金融制度體系，可以將金融業務的法律框架概括為“兩橫兩縱”的金融法律格局，而金融創新也在此法律框架之下進行。

所謂“兩橫”，是指金融業務所遵循的法律框架是由包括《民法通則》《信托法》等在內的民商法基礎，和以《商業銀行法》《證券投資基金法》等監管法共同組成的法律體系。在這個法律框架中，底層是民商法基礎，屬于私法領域，強調交易主體的意思自治和契約自由，為金融法律行為提供最基礎的法律支持和制度空間;上層是金融監管法律，屬于公法領域，是國家為防范金融市場系統性風險、保護投資者/金融消費者利益、規范金融市場主體競爭秩序等公共利益而對金融業務進行的規范性管理和調控，既包括《證券投資基金法》等法律，也包括諸如資管新規等各類行政規章以及國家宏觀金融政策。民商法基礎性法律制度較為穩定且彈性較強，而監管性法律制度則較為剛性且經常根據金融行業的發展而調整，兩個層面的法律制度在金融業務的管理上相互協調、有機分工。同時，兩者由于所追求的價值目標不同偶爾也會產生沖突，這常常表現為監管法律對民商法基礎法律領域的干涉。

所謂“兩縱”，是指金融法律制度通常通過金融商事組織和金融交易契約兩個方面影響金融業務。金融商事組織一般包含兩類主體：一類是金融市場的銀行、信托公司以及基金公司等金融主體，是金融市場的基礎設施;另一類是信托計劃、資管計劃等契約型商事組織，是金融市場的投融資工具，是“契約集合”依靠信托制度的“資產分割”功能而形成的商事組織實體。實際上，兩類商事組織在一定程度上分別對應著當前金融業務中固有業務和資管業務的交易主體，金融法律通常會影響金融商事組織的組織架構、治理機制以及管理模式等。金融交易契約是金融主體的外部民事法律行為的主要表現形式，比如金融主體的證券發行、資金募集、對外負債、投資交易、權益分配等行為通常以契約方式進行。金融法律制度通過民商法基礎的契約制度以及監管法律的指導和規定來影響金融業務的契約行為。

“兩橫兩縱”的金融業務法律框架為金融業務搭建起法律基礎，金融創新也在該框架體系之內進行，若以四象限圖來表示這“兩橫兩縱”的金融制度邏輯框架，《民法典》的編纂對金融業務的影響落在了第四象限之內，是金融制度體系中民商法基礎的變動，主要影響的是金融主體的交易行為。

金融創新與金融法律框架的沖突

與西方國家市場化金融體系中金融監管法律往往滯后于金融市場交易不同，我國金融體系一直處于從原來的大一統、嚴監管到逐步市場化的轉型過程中，金融業務創新與新產品創設大多是源于金融監管的授權，某種意義上相當于先有監管框架，然后才有市場交易。所以，我國的金融市場交易中的金融創新和金融監管法律之間存在著一種微妙的關系，即金融監管框架首先由金融監管部門發起和制定，市場主體（特別是金融中介）在該監管框架下，為推動融資需求而形成更貼合市場實際的金融創新，金融創新的發展反過來又對原先的金融監管框架形成挑戰，迫使金融監管框架進行新一輪的改革。金融監管法律的改革在積累一定時期后，將會“傳導”到民商法基礎而引起民商法基礎制度的變動，民商法基礎制度的變動會“釋放”金融創新的生產力，推動金融行業的創新和進步，從而服務經濟發展。

短期金融創新和監管法律的博弈

近些年來，在國家鼓勵金融創新和利率市場化改革的背景下，為滿足企業的融資需要和投資者的投資需求，金融市場主體開始了大規模的金融創新。市場主體主導的金融創新往往帶有“逐利”的胎記，造成創新結果的利弊同存。一方面，金融創新的外衣下經常含有交易安排上的“避法設計”，從而被金融監管部門所不容。比如，資管業務中金融主體利用各部門監管標準差異的漏洞而設計的“多層嵌套”交易模式。另一方面，金融創新也常常為實現企業合理的融資需求尋求“監管法律”下的生存空間（包括監管法律缺位或監管法律過度干涉民商法基礎兩種情況），從而推動金融更加充分的發揮作用。比如，我國不動產ABS業務中的“雙層SPV”結構設計，打通了不動產市場和資產支持證券市場之間的藩籬，雖然形式上也是嵌套結構，但被監管部門所鼓勵。為服務于經濟穩定和發展，金融政策需要不斷微調，金融創新所面臨的金融環境不斷變化，在短期內金融創新和金融監管法律不斷博弈，監管法律也在對金融創新的“祛弊存利”的過程中完善和進步。

長期金融創新對民商法基礎的沖擊

民商法基礎是金融創新的“制度土壤”和最大“合法性空間”，金融創新在長期的發展之后，超出監管法律的承載能力界限，將給民商法基礎帶來一定的沖擊，民商法基礎法律必然也要積極回應新時代、新經濟、新金融提出的挑戰，進行規則的調整和變動。誠然，這種調整和變動更多表現為吸收已經被司法解釋、裁判觀點所肯定的既有規則，并將之進行法典化/法律化，如此，既能回應金融創新實踐的需求，又保障了民商事法律基礎的確定性與穩定性，保證金融交易的合理預期。本次《民法典》的諸多新設條款在一定程度上體現了對我國金融創新的回應。

另一方面，自我國出臺《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱《資管新規》）以及與之精神相契合的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）后，司法裁判規則和金融監管規則開始趨同，司法審判對于不符合監管政策的金融創新開始收緊，同時，在民商法基礎上也進行了一定的調整，從而為司法審判提供支持。突出表現為在《民法典》中為監管法律的介入而設立轉介條款和民事法律行為中對當事人真實意思表示的嚴格要求。在此意義上，民商法律基礎的調整對過度的金融創新起到了抑制作用。

《民法典》對金融創新相關權利的確認和審慎

本次《民法典》的編訂對金融創新中常被應用的一些權利進行了肯定和吸收，客觀上對金融服務經濟發展具有較大的促進作用;而對一些在金融創新中雖然常被應用但其宏觀價值尚未被肯定的規則并未收納，甚至通過新設規則構建起金融創新的底線，以與國家宏觀金融政策保持同步。

《民法典》對相關權利的確認——以讓與擔保為例

讓與擔保有廣義和狹義之分。狹義的讓與式擔保是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的權利事先移轉給擔保權人，在債務清償后，標的物的權利應返還給債務人或第三人，當債務人不履行債務時， 擔保權人可以就該標的物受償。廣義上的讓與擔保，還包括買賣式擔保，買賣式擔保是指以買賣形式進行信用的授予，給予信用者即債權人并無請求返還價金的權利，但接受信用者即債務人卻享有通過支付價金而請求返還自己讓與給債權人標的物的權利的一種擔保形式。

讓與擔保并非一種典型的擔保，由于我國《物權法》實行物權法定原則，且沒有明文規定物權法定緩和，所以未將該種非典型擔保物權規范其中，該制度由習慣和司法判例創設，僅在《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中有初步規定。實際上，在我國金融創新領域，上述兩種讓與擔保方式均被廣泛運用。

狹義的讓與擔保的典型包括近些年金融市場上活躍的約定標的股權擔保的“明股實債”交易安排。在這種設計結構中，投資者以增資入股或者受讓目標公司股權并以相應股權擔保債權實現。該結構設計的本質為狹義的讓與擔保，其效力也在司法審判中得到確認，2019年最高院發布的《九民紀要》第89條對其屬于讓與擔保的性質做了進一步確認。

廣義的讓與擔保中的買賣式擔保的典型有回購型“類REITs”交易結構中的“優先收購權”安排。在該結構安排中，原始權益人將持有的資產（如物業資產、項目公司股權、私募基金份額等）出售給“類REITs”以換取相應的對價，從而實現其融資需求。同時，原始權益人或其關聯人與“類REITs”簽訂《優先收購權協議》，約定在“類REITs”存續期間優先收購權人需支付一定的權利維持費，并在約定的時間，優先收購權人有權按協議約定的價格（或約定的計算方式）購回或收購該資產。“優先收購權”的實質為出賣人在出賣標的物的同時保留了再買回已出賣標的物的權利（非義務），即法律上的“買回權”，屬于廣義的讓與擔保。

《民法典》頒布之前，我國民事法律無讓與擔保制度的明確規定，金融創新業務在運用該種交易模式時面臨權利創設的合法性以及與《物權法》中“流質/押” 條款的沖突，在司法審判中，出現過以違反物權法定、約定留質/押、以合法形式掩蓋非法目的為理由裁判合同無效的案例。此次《民法典》第388條規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”，同時在第401條、第428條中規定了“流質/押”條款不再絕對無效。這實質是一定程度上在非典型擔保物權領域創設了“物權緩和”地帶，對金融業務創新和發展將起到積極作用。

《民法典》對相關權利的審慎——以收益權為例

《民法典》出臺后，有學者為其未將“收益權”等金融創新業務中常用權利規定其中感到遺憾，其實這在一定程度上反應出了民法典對權利設定上的審慎。

近些年，從基礎資產中抽離出來的“資產收益權”在金融資管業務中被廣泛應用，在國家鼓勵金融創新時期，該類權利極大地推動了資管業務規模的擴張。收益權具體權利類型主要有股權收益權、債權收益權、票據收益權等，實質是金融業務在“法無禁止即自由”原則下的創新。“收益權”資管業務模式在金融業務實踐中已經比較成熟，這類業務的蓬勃發展客觀上需要在民商法律基礎對“收益權”接納或對之法律性質進行界定，但《民法典》并未對該種權利類型留有敞口，背后的原因值得深思。

資產證券化是近幾十年來國際金融領域最重要的一項金融創新，許多評論家將其比作現代金融的“煉金術”，筆者認為，我國金融領域基于“收益權”的金融創新在功能上堪比“資產證券化”，過去幾年的金融創新可謂將之發揮到了極致。業務實踐中，收益權資管的交易模式主要包括“收益權轉讓+回購”、收益權信托、以特定資產收益權為基礎的資產證券化、收益權質押融資等，但無論哪種業務，都主要利用了“收益權”所具有的三個功能：其一，橫向上可以將未來收益變現，即將未來現金流作為資產進行質押或出售，以時間換空間，從而獲得表外融資;其二，縱向上可以產生“收益權”的疊加，即收益權本身作為一種金融資產，?甚至可產生“收益權的收益權”，從而可以放大資產進而產生放大杠桿的功能，這其實也是我國資管業務出現“多層嵌套” 的根源之一;其三，在機理上類似于“資產證券化”制度，即收益權可理解為將基礎資產進行權利抽取，并將之轉換為一種可以流通的“標準化”產品，從這個角度上“收益權”在表現上也類似于宣言信托的“受益權”。用一個形象的比喻，“收益權”像是金融創新進程中“中國版金融煉金術”。

但是，“收益權”的法律性質和權利外延較難明確，其市場價值也存在一定的不確定性，業務實踐中“收益權”價值“確定性”的實現需要依靠權利人的額外增信，所以“收益權”業務會產生隱形債務增加的后果，最近也開始被監管所質疑。可能這便是《民法典》對于金融創新中的“收益權”，甚至是與之具有類似功能的“信托受益權”都未能給予回應的主要原因。

《民法典》對金融創新行為的彈性設計——以“通謀虛偽表示”及“公序良俗”條款為例

金融創新直接關系到國家經濟發展，?金融法律框架的金融監管責任重大。在信用擴張時期，資本的逐利性疊加企業擴大再生產的動機往往將金融創新發揮到最大;而在信用緊縮時期，基于經濟周期調節目的，金融法律框架會收縮以放緩金融創新的節奏，這體現了金融法律框架的彈性調節。這種彈性調節不僅僅體現在金融監管法層面的“高頻”監管方式，在相對穩定的民商法基礎上同樣有所回應和體現。

比如，《民法典》第146條沿用了《民法總則》的通謀虛偽表示規則，該條包含虛偽表示行為和隱藏行為，虛偽表示行為無效，隱藏行為則要根據與民事法律行為效力及其他與法律行為效力有關的規定來具體判斷。所以，在金融創新中“名不符實”交易安排或將面臨“穿透式司法審查”而適用通謀虛偽的規定，合同無效的風險將大大提升。

再如，《民法典》第153條第2款增加了“違背公序良俗的民事法律行為無效” 的規定，作為“違反法律、行政法規的強制性規定”的補充。《九民紀要》第30 條通過例舉的方式將效力性強制性規定和管理性強制性規定進行了區分，并認為違反涉及金融安全、市場秩序及國家宏觀政策等公序良俗強制性規定的合同無效。可見，這一“公序良俗”規則實際是《民法典》為監管法進入民法預留的轉介條款， 也是對金融創新的彈性規制機制。

（作者單位：中建投信托股份有限公司）