試論重建中華法系的意義

趙煜

〔內容提要〕 本文以法系劃分中法觀念的不同為切入點，并就勒內·達維的五法系劃分，對東西方的法觀念進行了比較。引用了大木雅夫在《東西方的法觀念比較》中的觀點，認為西方文化具有整體性，東方文化并不具有整體性，繼而試圖從中國的傳統法觀念中說明中華法系的主體性，并總結了中華法系的重建意義。

〔關鍵詞〕 東西方 法觀念 中華法系

一、法系劃分中的法觀念

法觀念，顧名思義就是人們關于法律的一種觀念，包括一些局部、偶爾、感性的認識，也涵蓋了整體、必然、理性的認識。但任何一種認識的產生都離不開自然地理、文化經濟等背景的影響。在浩瀚如煙的世界歷史長河中，在繽紛多元的世界文化中，法的類型更是不勝枚舉。由于劃分標準缺乏統一，也難能統一。17世紀德國學者、近代比較法學鼻祖萊布尼茨提出法系劃分的重大課題之后，有不少學者關注到了這個問題，但卻仍是仁者見智。如英國學者泰爾劃分為五大法系，日本學者穗積陳重劃分為七大法系，而美國學者威格摩爾在《世界法系概覽》中按照時間順序分為古代法系、中古法系、近現代法系三種，進而又具體的劃分為十六個法系等。這一點，大木雅夫在其著作《東西方的法觀念比較》中也有敘及。他認為，“茨威格特、克茨以歷史傳統、法源、法律解釋的方法、獨特的法律制度或意識形態等為標準，而康斯坦丁內斯庫的標準則注重法與國家的觀念和作用、經濟結構以及市民的基本權等”，作者在后來援用了勒內·達維劃分世界諸種法系的標準：西洋法系、蘇維埃法系、伊斯蘭法系、印度法系與中國法系。且不論達維的這套體系的劃分標準如何，但其將西洋法系視作一個整體，對大陸法系、英美法系的未加區分令人注意。大木雅夫注意到了這一點，認為根本的原因在于歐洲在地理上可看做一個整體，在文化上實際上也是一個整體。整個歐洲，民族種類頗多，但其以文化作為紐帶，形成了一個相對統一的“世界”。這是因為西方世界幾乎都有基督教、拉丁文等文化基礎。因此，共同的文化基礎塑造了共同的法觀念。即使西方法中存在著大陸法與英美法的分野，但這一區分顯然與東方法內部更大的差異性不可同日而語（如伊斯蘭法系與中華法系的區分）。那么，東西方的法觀念究竟有何不同，以至于在這套法系劃分中將西洋法系作為整體，卻細分了東洋法？

二、東西方法觀念的比較

在《東西方的法觀念比較》一書中，大木雅夫并沒有急于回答這個問題，而是羅列了很多學者的觀點。首先是勒內·達維的觀點認為，西歐國家試圖建立法律的權威性以及正義性，并引導民眾盡量的遵守服從。與此相反，遠東國家的傳統哲學卻將法視為“只適合陶冶‘蠻民的彌縫性技術”，這些誠實的市民遠離法、忽視法，崇尚并遵循先輩們流傳下來的道德禮儀規范。大木雅夫最后總結到，達維的觀點“把西洋的法治主義、對法的贊美、對法學家的尊重信任以及通過審判處理糾紛與遠東的德禮支配、對法學家的不信任以及通過調停解決糾紛進行了一目了然的對比。”不僅如此，德國學者茨威格特、克茨，遠東法專家柯恩也秉持這種觀點，但大木雅夫認為這種觀點存在很多想象和誤解。其次是日本學者川島武宜的觀點認為，日本人在傳統上缺少權利意識和法律意識，不像西洋國家的權利本位，也不像西洋國家熱衷于審判方式處理問題，而是希望通過和平的調解手段解決民事糾紛。日本在國家層面上已建立起近現代法律制度，但多數公民意識還是相對落后。而川島武宜卻沒有回答這種現象的成因是什么。野田良之認為東西方的法律觀念的區別，源自各民族的思維方式和心理狀態的不同。但大木雅夫對這種觀點能否科學的揭示事物的本質持懷疑態度。綜上，大木雅夫認為這些學者對東西法觀念的差異是不夠深入的。他對“西洋”“遠東”這一對概念進行了界定，認為“西洋”既是一個地理概念，又是宗教文化概念，而“遠東”不論是從人種、語言等社會生活方面，還是經濟政治方面都存在巨大差異，亦即西方文化相對具有整體性，東方文化不具有整體性。

（一）西方文化的整體性

1.基督教發揮的作用。在這里大木雅夫引用了保羅·科沙克爾的一句話“歐洲首先是一種文化現象，是日耳曼文化要素與古典的，尤其是古羅馬文要素的結合，而且這些要素與基督教有著不可分割的緊密關系。這樣的文化要素決定了歐洲各國上層階級的修養水準，并通過基督教控制了民眾之心。”另外，“道森也堅信西洋各民族通過組成基督教世這一精神共同體而掌握了共同的文化。”他所主張的“傳教的要素”將歐洲大陸的文化鏈接了起來，并注入了持久的生命力——如修建教會、建立道院制度等。

2.拉丁語的作用。在基督教傳播過程中，拉丁語是一個強有力的載體。上層社會對拉丁語的推崇也影響了下層社會的語言環境，使得拉丁語成為文化歐洲的國際用語，促進歐洲文化更為緊密的聯系。

3.十二世紀以后關于大學的創建，也強有力促進了基督教的傳播。這一時期的大學對教學場地和教學方法的不拘一格，開放討論的教學氛圍極具包容性，不光是在校的師生可以參與，“就連居住或路過巴黎的神職人員也極為踴躍的參加討論。”也正是基于此，西方文化有著不同于東方文化的批判精神和懷疑精神。

（二）東方文化的非整體性

與上文對應，我們先以亞洲的宗教為例。亞洲的各種宗教不可與西方的基督教相比，就拿傳教來說，印度、中國、日本的共同宗教是佛教，佛教從印度傳入中國，并在中國建立了眾多的寺院寶塔，僧侶們也翻譯和注釋了無數的佛教經典。但是，探求佛教教理的只是在僧團內部，也并非只是由佛教來教化知識社會。不僅如此，在中國吸納佛教這一過程中，其本土的儒學文化和道教文化也發揮了作用，或者說并沒有被佛教替代，其二者的思想被廣大的中國民眾接受并加以推崇。因此，中國并不能說是佛教國家，中國文化也更不能稱之為佛教文化。

在佛教傳入日本初期，此時的佛教是中國化后的佛教，使得日本佛教初期和中國的佛教會有很大的相似性，并在此基礎上建立了燦爛的奈良文化，后逐漸附上日本特色，如被思辨化和世俗化。但這一過程中，日本也不可例外的吸收了中國的儒家文化和道家思想。顯而易見，日本也不能稱為佛教國家。基于此，中日印三國并沒有成為一個以佛教文化為紐帶的整體。另外，與西方國家基督教的傳教過程相比，佛教的傳教過程和方向都是單一的——傳教的過程中沒有教育機構這一載體，并且傳播的方向也僅限于印→中→日，并無逆向傳播的情況。

在《東西方的法觀念比較》一書中，大木雅夫認為中日法觀念也僅是具有親近關系而已，“但日本法作為獨立的法系之一，與西方法及其他法系進行比較的正當性已然樹立了起來”。此后，大木雅夫對日本法的主體性進行了闡述——相較于儒學文化和道教思想，武士法對日本法觀念的作用更大，另外對西方中心主義的比較法學者對日本法的錯誤認識進行了反駁。對日本法主體性的爭取，對法治西方中心所構建起來的話語霸權進行的批判是筆者極其認同和佩服的。筆者認為，大木雅夫構建日本法主體性的思路對我們重建中華法系具有重要借鑒意義，那么中國的傳統法觀念是否與西方學者筆下描述的一樣，中華法系的重建意義究竟是什么？

三、中華法系的重建意義

（一）中國傳統法觀念的考察

在談到中國傳統法觀念時，我們會毫不猶豫的談到儒家思想，并論及儒家思想的主導作用，這幾乎成為了一種公式或者定律，即凡涉及中國古代傳統，儒家思想的主導作用是必須要談及的。筆者認為，這種觀念的形成受當今法治西方中心主義的影響巨大，在法治西方中心主義的學者眼里，法治西方已如同一把丈量世界法律的標尺，其中對于中國傳統法觀念進行了通說式的評價，即儒家思想的作用。那么，這種評價是否科學客觀，是否存在夸大儒家思想的作用而忽視其他？

在《東西方的法觀念比較》一書中，大木雅夫就認為“長久占據中國公認教學地位的仍屬儒學”，但“并沒有因此忘記道家和法家的思想”。孔子收到的批判之聲是很激烈的。如莊子借農夫之口說到，“子非夫博學以擬圣，于干以蓋眾，獨弦哀歌以賣名聲于天下者乎”，韓非子也痛罵到“其學則稱先王之道，以藉仁義，盛容服而飾辨，以疑當世之法，而貳人主之心。”此外，漢朝滅亡之后，六朝時代所流行的是易經、老子、莊子“三玄”;唐朝律令格式完善的同時，玄奘西游取經讓佛教開始發展，道教也開始深入人心;元朝諺語“一官二吏三僧四道五醫六工七獵八民九儒十丐”可見儒學地位;明朝的亂世用重典也承襲了法家的嚴罰主義;在清朝以后的社會革新運動中，更是痛斥儒學為“吃人的禮教”。由此看來，儒學思想并不是中國思想的全部，“在中國漫長的歷史長河中，一方面儒、佛、道三教經常融合起來形成中國人的思維，另一方面在需要整頓和改革國政時，法治思想往往復興則更接近現實。”。然而，在西方法學者的眼中，儒學作用卻被無限放大，這似乎是有意提取儒學中的“德治主義”與其“法治主義”相對比，滿足自身對本地域法觀念的自豪。

（二）重建中華法系的意義

1.正如大木雅夫先生那樣努力構建日本法的主體性一樣，我們也要重建中華法系的主體性。現有的“中華法系”概念的構建有多少是虛構，多少是實際。這個概念的構建是否是以中國為主體，而不是為了作為法治西方中心主義的參照物之一。只有明確中國法的主體性，我們才能在立法、司法以及法學研究中不至于迷失方向和守住本真。

2.中華法系的重建意義應該回歸到務實的角度上來，中國已經進入紛繁立法的時代，不論是從立法趨勢還是制度構建上，我們都不可避免的需要面對法律移植問題。我們不能一味沉浸在中國法系的歷史價值上沉淪于贊頌其偉大，而是更需要以一種價值評判的立場，面向未來去探索中華法系的價值，進而更加理性的應對有關于法律移植所產生的問題。

霍存福先生曾說過：“歷史是過去，也包含著現在，更預示著將來！過去的人們創造著歷史，也在割斷歷史，使我們難于一下子看清過去、現在和未來的內在聯結。現在，應該把它們連接上了！”筆者認為，或許這是關于重建中華法系最妥貼的意義。

（作者單位：西北政法大學刑事法學院）

責任編輯：梁 欣