認定“嚴重違反用人單位規章制度”的問題分析與對策研究

毛永康 楊貴鈞 祁嘉儀

摘要：為彌補關于認定“嚴重違反用人單位規章制度”的立法缺失與理論匱乏，我國裁審機關在司法實踐中形成了“綜合衡量模式”這一主流裁判模式。而全國各地的裁審機關對如何綜合衡量無統一的標準，因此裁審不一等問題頻發。基于維護勞動關系穩定這一目的，應著重考量影響勞動合同穩定的因素。與此同時也應遵循“預測原則”和“利益權衡原則”。如此，在勞動者嚴重違反用人單位規章制度時，方可期待勞動關系會穩定存續。

關鍵詞：嚴重違反;即時解除;綜合衡量模式

一、認定“嚴重違反用人單位規章制度”的現狀

隨著勞動爭議的增長，用人單位與勞動者之間因“勞動者是否嚴重違反用人單位規章制度”而產生的糾紛也日益增加。盡管《勞動合同法》第39條第2項這一典型的列舉式條款看似清晰明了，然而在司法實務中，有許多法官、裁判員直言對這一條款適用與爭議，影響并困擾著日常的審判與仲裁。[1]

隨著《企業職工獎懲條例》與《國營企業辭退違紀職工暫行規定》的廢止，先前認定勞動者嚴重違紀的標準也漸漸不合時宜。但《勞動合同法》等法律法規、司法解釋以及地方立法的規定又含糊不清。因此，認定“嚴重違反用人單位規章制度”的重任落在了辦案的裁審機關肩上。他們在司法實務中已然發展出一套綜合考慮個案因素，充分發揮法官自由裁量權的“綜合衡量模式”。[2]該模式強調，認定是否達到嚴重程度，應該考量下列因素：（1）勞動者實施違紀行為的主觀過錯程度;（2）勞動者實施違紀行為的重復頻率;（3）勞動者的違紀行為給用人單位帶來了多少損失。[3]盡管這一衡量模式將《勞動合同法》第39條第2款進一步明確和細化，然而具體對嚴重違反規章制度進行實質性審查時，仍然會出現或多或少的困擾，從而出現“同案不同判”、“裁審認定不一”、“兩審法院認定不一”等亂象。如：“北京市豐澤園飯店與陳可勞動爭議”一案，[8]本案中被勞動仲裁認為原告豐澤園飯店為違法解除勞動合同。[9]而法院則認為用人單位與勞動者由于被告違背了誠實信用原則且違反了用人單位的規章制度，情節嚴重，構成嚴重違反規章制度。此案充分證明：在缺乏統一認定標準下，裁審機關在《勞動合同法》第39條第2款的具體適用上存在爭議。

二、認定“嚴重違反用人單位規章制度”存在的問題

（一）認定主體不明

雖然《勞動合同法》第三十九條規定了對于嚴重違反規章制度的勞動者，用人單位有解除勞動合同的權利。但是法律并未明文規定認定勞動者嚴重違反規章制度的主體，所以用人單位只是充當了嚴重性的認定主體。在實踐過程中，勞動者被用人單位以嚴重違反用人單位規章制度為由解除勞動合同后，在向法院提起訴訟前有通知工會、調解和仲裁程序，通過這些程序可以看出認定嚴重性的主體會由仲裁機構和法院來充當。但是對于用人單位制定的具體“嚴重”的規定并未超越法律的情況下，應該給用人單位相當的自治權利。并且在具體案件審理過程中，法院更希望于用人單位制定詳細的規章制度來彌補法律的缺失。

《司法解釋四》第12條規定，用人單位根據勞動合同法第39條、第40條解除勞動合同，但未按第43條事先通知工會，法院可支持勞動者以違法解除為由請求賠償金。以及《勞動合同法》中有規定單方解除合同前要通知工會，這樣不僅賦予了工會知情權還賦予工會糾正權，當用人單位違法解除時，工會有權要求用人單位予以糾正。但是最終的決定權還是在用人單位的手里，所以這一規定使得工會與用人單位誰為認定主體出現了混淆。

（二）認定標準不明確

“嚴重違反規章制度”在司法實踐中的適用比較抽象，而對于“嚴重”的規定甚至有些都是空白，《勞動合同法》第三十九條第二款對“嚴重情形”只是列舉性的描述，并沒有對“嚴重”的判斷主體、判斷依據有明文規定，并且在《勞動法》、《勞動合同法》中的其他條款也都只規定了嚴重違反勞動紀律或規章制度的，用人單位可以單方解除勞動合同。同樣沒有對“嚴重”加以界定和解釋，這就為用人單位濫用單方解除權提供了有利的條件，這也為司法機關的理性裁決提出了考驗。[6]

在司法實踐中，法院判決認定用人單位以勞動者違反規章制度為由解除勞動合同合法的主要有三種情況：一、直接認可用人單位關于“嚴重違反”的嚴重程度認定，用人單位以勞動者嚴重違反規章制度解除勞動合同的，應當依次審查勞動者是否存在用人單位所稱的違紀行為、勞動者的行為在規章制度中有無明確的規定、規章制度是否經過民主程序制定并告知勞動者、規章制度的處罰規定是否合法合理、勞動者的行為是否達到了嚴重程度以及用人單位做出“開除”決定前有無給予勞動者申辯、糾正的機會。二、以法律規范為底線給予用人單位充分的自治空間，根據《勞動合同法》第三十九條第六款的規定：“被依法追究刑事責任”雖然各個單位認定不一，但是也不失為一個認定方法。三、以民法原則或者道德紀律側面展開嚴重性的邊界，當規章制度規定的不夠完善時，這也是一種救濟途徑，以避免更多的損失。

三、國外認定“嚴重違反用人單位規章制度”的經驗

（一）德國的制度經驗

在德國的《解雇保護法》中，單方面解除勞動合同被分為正常解除和非正常解除兩種，非正常解除勞動合同的最常見且最重要的理由正是勞動者嚴重違反勞動合同規定的義務或規章制度的行為。

在實際操作中，德國采用了利益衡量原則作為認定嚴重性的標準，即綜合衡量勞動者利益與用人單位因勞動者的違反行為造成的損失，確定是否非正常解除。舉例來說，在德國的艾米麗案件中，聯邦勞動法院之所以不認可非常解除，給出的理由是收銀員和超市之間存在連續多年的牢固信任的勞動關系，不會因為勞動者某一次偶然的錯誤行為而被徹底否定，并且此案件涉及的價值低廉，不足以認定收銀員的行為為嚴重。[7]艾米麗案件詮釋了利益衡量原則，并且在此案件后，和艾米麗類似的具有極強替代性崗位的勞動者因為輕微違反行為遭到解雇的案件再沒有得到法院的支持。

此外，德國的企業職工委員會也在認定勞動者嚴重違反行為中起到舉足輕重的作用，法律也對其權利和應當履行的義務做出了詳細的規定。德國法律要求，用人單位雇用勞動者超過5人的，就應當由勞動者自主選舉產生企業職工委員會，并且按照德國《企業組織法》的要求，企業的所有解除勞動合同的行為都必須聽取企業職工委員會的意見。

在解除勞動合同的過程中，企業必須向企業職工委員會告知所有必要的信息，例如勞動者的情況和解除勞動合同的理由，尤其是嚴重違反行為的具體情況，這些信息都是利益衡量原則的重要參照。之后，企業職工委員會必須在法律規定的期限內給出答復，逾期不答則視為同意解雇。一旦事后發現解雇存在紕漏，企業職工委員會也要承擔責任。

（二）法國的制度經驗

在法國的勞動法中，使用了“實際和嚴肅的理由”這一概念作為認定解除勞動合同是否合法的標準，既不同于德國法中的具體情形，也不同于我國法律的概括情形。實際和嚴肅的理由的具體概念并沒有法律的明文規定，通過法國最高法院社會庭的判例總結得出三點含義：一是用人單位提出的解除勞動合同的理由必須是客觀存在，而非主觀臆斷，二是具體且現實存在的理由，三是不能把真實想法隱含在借口中。

根據法國勞動法律的規定，勞動者過錯的嚴重性的認定權屬于法官所有，任何勞動合同不得事先預設何為勞動者嚴重違反規章制度，即使預設也不會影響法官的認定和判斷，因為這是《勞動法典》規定的法定權力。而認定是否存在“實際和嚴肅的理由”的舉證責任在用人單位一方。如果勞動者認為解除勞動合同不合理并且證實解除勞動合同這一事實，用人單位有責任舉證“實際和嚴肅的理由”是真實存在的。法官在審判中不僅需要審查雙方的舉證，尤其是用人單位的舉證，必要的情況下還具有調查權。但如果用人單位無法舉證而請求法官行使調查權，法官可以拒絕并使用人單位承擔敗訴風險。

四、完善認定“嚴重違反用人單位規章制度”的意見

根據我國現階段勞動法律和法律實踐中判斷和認定勞動者嚴重違反用人單位規章制度存在的問題和不足，以及分析域外法律法規的先進經驗，我們認為，一方面需要通過明確具體原則，正確使用利益衡量原則;另一方面，通過完善認定主體、標準、程序等方面，正確理解并使用勞動合同法第三十九條第二款。

（一）運用綜合衡量的基本原則

1、預測原則。解雇的目的應當是避免勞動關系避免因為受到干擾而無法持續，是對用人單位權利的一種保護。當用人單位通過一些事實足以預測到勞動關系未來無法正常地持續下去，喪失繼續維持勞動關系的基礎，用人單位可以作出解雇的決定。雖然法律沒有明確規定所謂的預測原則，但是法官在審查勞動者嚴重違反規章制度的時候，經常審查的違反次數、違反情況和一貫工作表現等因素，都足以體現這一原則。

2、利益權衡原則。運用綜合衡量原則時，既要考量勞動者權利，也要考慮用人單位的合理利益，綜合考量用工自主權和勞動者孰輕孰重，作出合理裁決。權衡各方利益時，并沒有固定的決定性因素，而是多方面的考量，具有開放性。另一方面，衡量各方利益時，應當具有客觀性，避免偏袒，避免先入為主，以第三人的認知加以評判。最后應當注意到，各種要素并非同等重要，應當有所取舍。

（二）明確嚴重違反的認定主體

首先應當在法律中賦予法官嚴重性的認定權，允許法官擁有自由裁量權。由于各個用人單位的崗位設置、行業性質、規模大小，社會影響性等不同，因此同樣的違反行為會具有不同的嚴重性，不可能一概而論，這就需要法官根據法律和經驗，參照用人單位的內部規章，合理作出自由裁量。對法官的認定權應當有法律的明確授予，并且不應當受到法律以外內容的約束和限制。

其次，應當明確工會對嚴重性的認定具有預先審查的權利。我國的工會作為職工權益的代表，應當發揮勞動者的保護者的角色。但是現階段的勞動法律并沒有賦予工會在解雇時預先審查的權利，而是僅僅通知工會，工會只具有一個知情權。從德國的經驗來看，用人單位以違紀原因解雇勞動者時，需要預先通知工會并且允許工會進行審查并發表意見。賦予工會審查權是對勞動者權利的保護。

（三）明確嚴重違反的認定標準

明確嚴重違反的認定標準，一方面需要勞動法作出原則性的規定，另一方面也需要各用人單位根據自己的特點進行細化，兩者相輔相成。

法律不能包羅萬象，而是應當起到原則性的概覽的作用。因此我國的勞動法可以作出一個原則性的規定，司法實踐上可以指導法官的自由裁量，也可以作為用人單位起草具體認定標準的參考，同時，也可以使勞動者對自己的行為有一個預測功能。

用人單位可以在規章制度中明確列舉嚴重違反的標準，并且這一標準需要符合法律的原則性規定，也需要得到工會或者職工大會的認可。日后出現勞動爭議時，這一標準也將成為法官的裁量的參考。

參考文獻：

[1]岑逸翹.嚴重違反單位規章制度的立法觀察和適用研究[J].法制與經濟，2020（2）：40-41.

[2]朱軍.認定“嚴重違反勞動規章制度”的因素及規范構成——基于相關案例的實證分析[J].法學，2018（07）：168-183.

[3]奚曉明主編：《民事審判指導與參考》[C].2012年第1輯，人民法院出版社2012年版.

[4]胡大武，楊芳.嚴重違反單位規章制度之嚴重性邊界的實證分析——以《勞動合同法》第39條第（二）款為視角[J].中國勞動，2016（24）：23-29.

[5]易華米.勞動者過錯賠償責任研究[D].廣東財經大學，2016.

[6]王曼.論勞動者嚴重違反用人單位規章制度的認定[D].遼寧大學，2018.

[7][德]沃爾夫岡·多伊普勒.德國勞動法[M].王倩譯.上海人民出版社.2016年版.

[8]北京市西城區人民法院（2017）京0102民初23197號判決書.

[9]北京市西城區勞動人事爭議仲裁委員會京西勞人仲字（2017）第1159號裁決書.

作者簡介：

毛永康（1999.4-），男，漢族，安徽淮南人，本科在讀，中國勞動關系學院法學院，研究方向：勞動法和社會保障法。

楊貴鈞（1999.6-），男，漢族，湖北十堰人，本科在讀，中國勞動關系學院法學院，研究方向：勞動法和社會保障法。

祁嘉儀（2001.12-），女，漢族，湖北十堰人，本科在讀，中國勞動關系學院法學院。

基金項目：

2019年中國勞動關系學院中央高校學生科研項目：認定“嚴重違反用人單位規章制度”的要素---基于相關案例的實證分析 ;基金（項目）號：19zyx023