對違法生產轉基因玉米種子犯罪的分析

李卓航

摘? ?要：對案例所涉及的“非法經營罪”中“生產”和“經營”兩個關鍵概念進行了理解、分析，明確其在農業活動中有別于其他行業，對涉嫌罪名還要進一步商榷。

關鍵詞：違法生產;轉基因;玉米;種子;犯罪

轉基因作物及其加工產品在食用后對人體是否會產生損害，在科學層面上目前還處于爭論中，沒有準確結論，即使轉基因食品被食用后會對人體產生不利影響，因其造成的危害并非顯著而緊迫，因此難以將其認定為危害公共安全犯罪。目前，國家已經批準生產的轉基因作物有棉花和木瓜、進口的作物有大豆，除此之外，對于未經批準從事農業轉基因生物生產行為的性質存在行政處罰和刑事風險。

2016年，某某在西北與種植戶簽訂雜交種子種植回收合同，經對制種玉米抽樣檢測，父本呈陽性，生產田被鏟除。法院以未取得生產許可證生產轉基因玉米種子為由，根據合同約定回收種子的價格和數量，認定某某犯非法經營罪。

1? ?犯罪構成

《刑法》第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：①未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;②買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;③未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的;④其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”其中刑法及相關司法解釋等規范法律文件，對非法經營罪的行為類型采取列舉加概括的方式進行了一定程度的細化，但是同時保留了“其他”嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為的“表述”。因此司法實踐中對于本罪的認定具有一定的自由量裁空間，從法律規定及司法實務的情況來看，對于未經批準從事轉基因生產行為能否認定為非法經營罪的關鍵在于：其一，行為是否違反了“國家規定”;其二，行為是否屬于“經營”行為;其三，該行為是否嚴重擾亂了正常的市場秩序。如果行為同時滿足上述3個條件，則該行為面臨涉罪，反之一旦上述3個條件缺失其中之一，也應當對相關行為予以出罪，而不應以非法經營罪追究刑事責任。上述兩種生產行為均需經過國家有關主管機關批準后方可施行，否則是違反“國家規定”。由于國務院發布的《農業轉基生物安全管理條例》在法律位階上系“國務院制定的行政法規，因此屬于《刑法》中的“國家規定”，違反《農業轉基因生物安全管理條例》上述相關規定，可以視為違反“國家規定”。而新疆自冶區人民政府督查室下發的新政發（2016）20號《關于嚴肅查處非法生產轉基因玉米種子案件的督查通知》（000009秘密）、農業部辦公廳下發的農辦種（2016）7號《農業部辦公廳關于加強農作物種子監管工作的通知》、農業部下發的農科教發（2016）3號《農業部關于進一步加強轉基因作物監管工件的通知》均不屬于“國家規定”。

2? ?玉米種子轉基因生產和經營是兩種行為，屬于法律規定限制活動

《種子法》規定：“禁止任何單位和個人無種子生產經營許可證或者違反種子生產經營許可證的規定生產、經營種子”。《農作物種子生產經營許可管理辦法》第三十條規定：“本辦法所稱種子生產經營，是指種植、采收、干燥、清選、分級、包衣、包裝、標識、貯藏、銷售及進出口種子的活動;種子生產是指繁（制）種的種植、采收的田間活動”。《農業轉基因生物安全管理條例》第三章第“19～25 條”表述為“生產加工”的規定，第四章第“26～30”條表述為“經營”，其生產和加工是分開的，也就是說從立法角度看生產和經營是分開的，是兩種行為。且對于轉基因植物種子的生產和經營需要分別取得農業農村部頒發植物種子的“生產許可證或者經營許可證”，兩者不能混在一塊。種子生產是指種植和收獲種子的田間活動。《刑法》第二百二十五條只規定“未經許可” “經營”法律限制買賣的物品的構成犯罪，未規定“未經許可” “生產”法律限制生產的物品的構成犯罪。轉基因種子生產，既不具備擾亂市場秩序的行為要件，又不具備構成非法經營罪的情節要件，以生產轉基因種子為由，依據《刑法》第二百二十五條追究非法經營罪的刑事責任，適用法律錯誤。

3? ?討論

（1）雖上述案例沒有經濟收入但是屬違規種植行為，在給農戶造成了損失的同時違反了相關規定，應當予以行政懲處。

（2）違規生產的行為是否入刑的分析。《種子法》第九十一條規定違反本法規定構成犯罪的，依法追究刑事責任。未經批準非法種植轉基因作物能否入刑以及是否有必要入刑的話題，在相繼曝出違規種植轉基因玉米種子的案例時就有過相關的討論。一種是以非法經營罪予以入刑，另一種認為應當在刑法中增設“基因技術罪”以妥善解決針對上述行為的刑罰必要性及罪刑法定原則的緊張關系，但這一討論似乎沒有結果。但刑法中“非法經營罪中的經營，并不必然受制于行政法律規范對于經營”的限定，而往往對“經營”作出擴大的解釋，將“生產”行為納入其中。從以前發布司法解釋來看，對于出版、印刷、復制、發行非法出版物的行為，實質上應認定為“生產”非法出版物，但被司法解釋規定為“非法經營”。最高人民檢察院2002年9月4日《關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，明確將“生產”行為規定為“非法經營”行為的一種。《關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》，規范性法律文件中，將“非法生產”行為納入到“非法經營”行為的相關表述。

（3）未經批準從事轉基因生產行為是否“嚴重擾亂市場秩序”的認定存在彈性。詳細內容見圖1。

從圖1可以看出，加工、運輸、買賣轉基因玉米種子受到的處罰要輕于生產行為，沒有形成事實轉基因種子的案件懲罰要重于形成了轉基因種子的。按照非法經營罪的立案標準，企業和個人都可以作為犯罪主體，有下列情形之一構成非法經營罪：遼行政案2019第一號，種子數量在6.5萬kg，以10元/kg為價格計算，為65萬元，超過了個人非法經營數額在5萬元以上的立案標準;遼2018第一號單位非法經營數量在8.75萬kg，其數額在87.5萬元以上，超過50萬元的標準。在具備“違反國家規定”和“經營”性質，上述涉案行為屬于非法和經營（生產），但能否認定為非法經營罪，還要分析“行政處罰1和2案例”是“已經生產出來了種子”或“案例1”有種植行為“未生產出事實種子”兩種行為，哪一種是“嚴重擾亂市場秩序”？如果此類生產情形以農戶不受損失、雙方調解賠償無異議，是否可以都以行政處罰為主？除《刑法》第二百二十五條規定的3項行為以外及相關司法解釋、規范性法律文件明確的非法經營罪的行為類型之外，其他違反國家規定的轉基因種子經營（生產）行為是否“嚴重擾亂市場秩序”并無統一而明確的規則。在對犯罪論處的非法經營行為具有相當的社會危害性和刑事處罰中將一般的行政違法行為作出區別，對于原則難以理解，對于具體案件很難產生指導意義——如何理解“相當的社會危害性” “必需刑事處罰”？現行有效的司法解釋并未將此種行為明確規定為該條第四項規定的“嚴重擾亂市場秩序的非法經營（生產）行為”，對生產類案件再被提起公訴，為取得政治、法律、社會的相統一？是否按最高人民法院發布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第四條的規定，通過司法解釋、典型案例，進一步細化、明確裁判依據，逐級向最高人民法院請示。只有在最高人民法院綜合考量后認為，涉案行為屬于非法經營行為，嚴重擾亂市場秩序才能以本罪定罪量刑。