論合同履行障礙制度與風險負擔規則關系

王杰

摘 要：合同履行障礙制度與風險負擔規則為羅馬法時期的產物，本是為應對不同的合同履行不能狀態而進行設計的，初期二者屬于互不干擾的兩個法律救濟制度;近現代時期，新大陸的發現、貿易的不斷發展與經濟全球化的不斷演進與經濟的反復復蘇和繁榮，使得這兩個制度被應用于大量的貿易合同條款之中，經過大量的實踐應用使得兩者的制度缺陷暴露無遺，合同當事人對于未修改的兩個的不滿與對修改后的期待以及現實中大量的社會需求，促使兩個制度進行了革新，革新后的兩個制度在某些適用領域中產生了交集，賦予了合同當事人更多的自主選擇權，這種改變更加充分體現了民法尊重當事人意思自治的基本原則。

關鍵詞：履行障礙制度;履行不能;風險負擔

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2020.32.051

1 二者的概念與分類

法律上的風險負擔規則指合同成立并生效后履行完畢前，標的物毀損滅失的風險應由合同中的哪一方來負擔以及合同雙方是否仍舊負有對對方的對待給付問題。從我國現行《合同法》來看，關于風險負擔規則的規定亦并不完整，在合同法總則中僅有對提存的風險負擔的規定，其余涉及風險負擔規則的規定則零星散落在分則各個有名合同條款中，例如買賣合同中的標的物風險負擔問題被規定在該法第142條;租賃合同中租賃物毀損滅失的風險負擔問題被規定在第231條;技術開發合同中風險負擔及通知義務問題被規定在第338條等。從諸多的風險負擔規則條文出可以分析出以下結論：（1）部分風險負擔規則中的風險屬于被法律強制分配至合同中的某一方;（2）部分風險負擔規則屬于依據公平正義等基本法律理念推導出來，其更像是注意規定，即使不存在此類型條文那么依據公平正義等法律原則也應得出與該條文相同的法律后果。符合結論2的條文中的一個特點就是風險負擔的發生具有可歸責性，即因合同一方違反合同約定因此該合同的風險由違約方負擔。借此我們可以從結論2推到出符合結論1的條文的一個特點就是此類型的風險負擔規則的適用前提為不能歸責于合同當事人。符合該特點的風險負擔規則可被稱為狹義的風險負擔規則，此風險負擔規則才是本文要重點討論的風險負擔規則。

關于對履行障礙制度最為經典的論述與分類，可以溯及到牟姆森的《給付不能》，牟姆森在此書中將履行障礙從四個角度做了四個分類：從履行狀態上分為一時不能與永久不能;從履行內容上分為部分不能與完全不能;從履行階段上分為自始不能與嗣后不能;從履行主體上分為主觀不能與客觀不能。從常理看來，處于履行不能狀態一般可以概括為以下五個原因：債權人不能、債務人不能、第三人不能、不可抗力、情勢變更。這個五個原因再次分類則可以分為可歸責于當事人與不可歸責于當事人兩類，在可歸責于當事人的情形下，現行合同法提供的解決履行障礙的制度包括合同的保全，當事人行使履行抗辯權，合同解除，違約責任以及上述符合結論2的風險負擔規則。在不可歸責于當事人的情形下，合同法提供了部分或全部免責，重新協商或變更，合同解除與符合結論1的風險負擔規則。

從第107條、第110條等履行障礙條款來看，履行障礙制度與廣義上的風險負擔規則在可歸責于當事人的履行不能狀態下，二者之間具有交集，即廣義上的風險負擔規則包含了上述履行不能制度。但從本文狹義的風險負擔規則（結論1）來看，由于狹義的風險負擔規則適用的前提為不可歸責于合同當事人，故此二者間并不存在交集，屬于相對獨立的法律制度。從起因上來看，履行障礙制度與風險負擔規則都是因履行不能而起，都是為解決履行不能創設的制度。大多數情況下當合同處于履行障礙狀況，合同當事人可以選擇適用履行障礙制度或風險負擔規則，但履行障礙制度會根據不同的違約責任和實際情況產生不同的結果，在第110條后半段明確排除了履行障礙制度的適用，也就是說在這些情形是不能訴諸履行障礙制度來救濟的，只能轉向風險負擔規則、合同解除等救濟制度。由此可見履行不能制度是可以引起合同解除的原因之一。從法律后果來看，履行不能制度仍舊可以引起風險負擔、合同保全和違約責任等救濟制度。而狹義的風險負擔規則從條文上看并不存在引起合同解除的可能性，其所呈現出的結果更為孤立，更不具有引起其他制度適用可能的空間。

回到牟姆森對于履行障礙的分類，但在討論分析這些分類時絕不能孤立彼此之間的聯系。首先是自始不能與嗣后不能：從履行障礙制度與風險負擔規則的條文中都可以明顯看出，這兩個制度要適用的前提是要求合同處于履行階段，自始不能是在合同成立之時即無法履行，尚未進入履行階段，故這兩個制度對自始不能并無適用空間。嗣后不能指合同在成立并生效后履行完成前的履行不能狀態，兩個制度都有適用空間。后續的三個分類也是建立在嗣后不能的基礎之上以作討論。其次是一時不能與永久不能，二者時間上的差異對救濟制度的選擇有較大的影響。履行障礙制度要以可歸責于合同當事人為前提進行適用，廣義的風險負擔規則無此限制，但具體適用哪個制度則應該結合現行法律規定與實際情況進行取舍，履行障礙制度以履行可能為前提，在此基礎上非違約方依舊可以追究違約方的違約責任，但在履行已不可能或履行無意義或合同目的喪失的情況下，則應選擇合同解除等其他制度，此時應選何種制度最有利有當事人則應根據合同的實際內容來決定，如果為租賃等持續性較長的合同且繼續維持合同對合同當事人都有益的情況下，選擇風險負擔制度明顯要優于解除合同。故與之向對應的處于永久不能狀態的合同選擇解除合同更有利于當事人。所謂主觀不能指僅違約方因其自身原因無法履行，客觀不能指違約方無論是任何人都無法履行。德國債法曾對這兩個履行不能狀態進行合并并給予相同的法律后果。筆者認為這樣進行處理并不妥善，這兩個概念都較為模糊，相互比較來看，主觀不能更具有可歸責性，應當劃分到可歸責于當事人的情形中，客觀不能具有不可歸責的傾向，但無論是主觀不能還是客觀不能都不能排除不可抗力等特殊情況，因此還要根據具體情形再依據相應的法律救濟制度進行分別處理。部分不能與完全不能應與一時不能與永久不能結合來看，部分不能加一時不能加可歸責性顯然具有可彌補性，這就有了履行不能制度的適用空間;部分不能加一時不能加不可歸責性，這種情形依舊具有履行的可能故排除風險負擔規則的適用可能，但由于不可抗力、情勢變更具有減免責的效果故可適用除損害賠償以外的其他履行障礙制度，第三人原因要分為債務人故意，債權人故意與當事人都不知的意外事件三個情形來處理，且第三人原因使得前兩種情形的當事人再次具有可歸責性，故債務人故意則可適用履行不能制度，債權人故意可用減免責與履行不能制度，意外事件則可適用減免責;完全不能與一時不能加可歸責性具有可彌補性，可使用履行障礙制度而風險負擔規則沒有適用空間;完全不能與永久不能加不可歸責性無彌補可言，因此排除履行障礙制度的適用，若存在不可抗力與情勢變更則可相應進行減免責，否則須適用風險負擔規則或合同解除，第三人原因中的債務人故意則僅可適用履行障礙制度中的損害賠償，再搭配其他救濟制度，第三人原因中的債權人故意則可適用減免責搭配要求債權人履行相對應的對待給付義務及其其他保護債務人的制度，意外事件則須適用減免責搭配風險負擔規則。以上的情形分類與應對措施還較為粗略，在實際情況下還應結合合同具體內容，現行法律規定和政策對當事人與合同給予救濟。

2 未來發展趨勢

對于兩個制度未來的走向，羅馬法時期兩個制度處于在形成的初期，雙方之間被用于解決不同的問題，且適用空間較小，因此不存在交集;近現代隨著交易的上漲，當事人對這兩個制度的期待與改革需求越發強烈，促使二者有了全新的內涵與適用范圍，使得二者間逐漸產生了競合。德國在實行債法現代化時曾經做過放棄風險負擔規則的嘗試，但最終還是繼續秉持了二元論的立法構造。究其原因無非是其當時的法律制度無法彌補在去除風險負擔制度后留下的法律漏洞。筆者認為，未來二者不但不會形成一方被徹底廢棄的局面，反而兩者之間的交集會越來越多，但最終不可能出現完全競合的情況。不可能完全競合的原因在于二者各自有各自的優勢和特點，如風險負擔規則可以提前將標的物毀損滅失的風險進行分擔，能積極解決持續性較長合同的履行不能問題且不受訴訟時效的限制等，履行障礙制度則為當事人積極爭取合同權利，要求對方按照合同約定履行合同義務以及對非違約方因對方違約所造成的損失提供制度保障等。交集增多則是因為民法尊重當事人的意思自治，這樣的一個原則具體反映在合同法當中更應該賦予當事人更多的自主選擇權，在不侵犯國家、集體、第三人利益，不違背社會公德的情形下，賦予兩者更多內涵并將兩者的適用范圍適度擴大并給予當事人選擇權，充分尊重當事人的意思自治。

參考文獻

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