無限防衛權的有限性研究

■徐 志，范楠楠

（長沙學院法學院，湖南 長沙 410008）

一、正當防衛的理解及應用現狀

（一）國內外對于正當防衛概念的理解

《中華人民共和國刑法》第二十條第一款：“為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”正當防衛的本質是及時制止不法侵害行為的產生或繼續，保護無辜者的法益。當個人的法益遭受侵害，無法及時有效地得到國家公權力的保護，法律允許被侵害者在一定的范圍內由個人行使會對他人造成實際損害的防衛權。以德國、日本為主要代表的大陸法系國家將正當防衛的范圍僅限定在“本人或他人的權利免受不法侵害”，而不包含國家、公共利益。英美法系國家的法律則認為：正當防衛既是國民的權利也是國民的義務，且允許以很強硬的方式維護個人權利，如在美國大多數州都有“不退讓法”（stand your ground）,即在緊急情況下，法律允許以武力甚至是直接使用槍支將對方打死的方式來保護自身和家人的安全，以及當未經允許進入他人的住宅等私人領域經警告仍不離開可以持槍射擊。我國的通說觀點則是介于兩者中間，在范圍上包括“國家、公共利益”，在限度上界定為“不能明顯超過必要限度，造成重大損失”，只能對特定的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，才能采取“不計后果”的方式。總之，我們認為，正當防衛就是為了保護國家、集體、個人的合法利益而采取一種損害行為人利益的能夠被現代社會所認同的正當行為。

無限防衛權是正當防衛的特殊類型，又被稱為“特殊防衛權”。它是基于法律的直接規定而產生，是防衛意圖正當性與防衛對象相對性的結合。只有當發生嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，由于不法侵害人大多有詳細的犯罪謀劃，且有充足時間準備工具，在犯罪對抗行為中占據優勢地位，而防衛人在被動、緊迫、極其恐懼的情況下，一般很難準確判斷不法侵害的性質、強度，更加無法理性地選擇與侵害行為相適應的防衛措施，法律允許以“造成不法侵害人傷亡”的方式來保護被侵害者的法益。

（二）正當防衛應用現狀

現階段我國司法實踐中以正當防衛這種正當的違法阻卻事由來脫罪的極少。從裁判文書網上以“刑事案件、正當防衛、湖南省”為關鍵詞檢索到湖南省截至2019年5月31日涉及正當防衛但認定為正當防衛的案件數量為0。

在實踐中往往出現：（1）司法機關過于限縮地解釋正當防衛的立法規定,過嚴地把握正當防衛成立條件，不希望直接實施暴力為更多民眾所享有；（2）社會上出現一些道德缺失現象，讓國民對維護他人利益更加謹慎。南京法官的一句“不是你撞倒的，你為什么會扶？”無異于再次提醒國民。對于正當防衛反抗的限度把握不準確以及主觀上有防衛意圖，但是客觀上不知起止時間以及該如何達到防衛效果，不清楚侵害人在逃跑時是否可以追擊等狀況；（3）公眾對于正當防衛這類案件的討論熱度普遍較高，該類案件不需要運用太多專業的法律知識,僅憑人性、常理、價值便可以作出基本判斷[1]。輿論在一定程度上影響法官獨立行使審判權。

在面對不法侵害時，一方面，人們忘記自己可以私力救濟，長期安全、穩定的大環境已經讓很多人失去了反抗暴力的勇氣與能力。這是社會發展讓人們更注重智力成果忽略對自身身體素質鍛煉的結果；另一方面，當有人見義勇為，行使正當防衛權卻被法律評價為侵犯法益，即使未被刑事處罰但在審理過程中被限制人身自由、財物的消耗不可補償澆滅了少數人心中的“正義之火”。是什么導致正當防衛這一很好的違法阻卻事由來否定犯罪在實踐中難有用武之地？這值得我們思考和研究。

二、正當防衛制度陷入沉睡的原因探析

（一）趙宇案折射出的司法實踐現狀

趙宇案，承辦案件的檢察機關初步認定趙宇的行為是防衛過當，但考慮到犯罪嫌疑人屬于見義勇為，符合酌定不起訴條件，且一定程度上弘揚了社會正氣。為了鼓勵群眾能夠在危急關頭挺身而出，以正對不正，遂該案依此終止訴訟。分析該案，在家的趙宇聽到有人呼救，發現受害女子正在面臨被一男子扼住咽喉并揮拳毆打，在此種情況下，有良知的人會上前制止或感覺能力不足制止不住選擇直接報警，趙宇選擇了前者。在與對方打斗過程中造成該男子腹部重傷的結果。偵查機關在移送起訴時，該案由從故意傷害到過失致人重傷，再到公訴機關最終作出不起訴決定。中間究竟經歷了什么？讓該案反轉如此之快。檢察機關在不起訴決定書中提到趙宇的行為應當構罪，只是結合其他因素，筆者認為可能是受到了社會輿論的影響，才作出這種決定。故意傷害與過失致人重傷的區別主要在主觀方面對于傷害結果的態度是期望、放任還是疏忽大意、過于自信。見義勇為一直是中華民族的傳統美德，隨著社會的變革，人們更注重追求物質上的滿足，實施這種行為往往需要承擔一定的風險。社會早已不再是人際關系簡單、人人和睦相處的年代，經濟的飛速發展、道路交通的極大便利意味著從熟人社會轉變到陌生人社會，人們對于物質利益的追求也漸漸泯滅一些人內心的良知。

（二）檢察風險對正當防衛適用的阻礙

檢察機關公訴部門每起訴一起案件都會記錄起訴時的罪名與法院最終的判決結果。若檢察官認為犯罪嫌疑人的行為構成正當行為，且法院據此很有可能作出無罪判決，自己缺乏充足的癥據，那么在審查起訴階段就會直接作出不起訴決定，終結此案。因為若檢察院作出有罪起訴而法院最終作出無罪判決，承辦該案的檢察官在很長一段時間內都需要寫各種材料說明相關情況，包括向檢察院內部的黨委、系統內的上級檢察機關、外部的政法委等機關，他們會對這類有罪起訴無罪判決案件格外關注。最高法前副院長沈德詠指出正當防衛條文逐步淪為僵尸法條，有一定依據，因為現實中適用該條文定無罪的確實很少。一方面最高檢試圖擴大正當防衛的范圍，這也是很大一部分民眾的呼聲，而另一方面最高檢能不能看到下面檢察機關的不起訴決定書部分這是很難說的。地方檢察機關寧可釋放一位可能被判有罪的犯罪嫌疑人也不愿意將一位很大可能性定無罪的犯罪嫌疑人推上法庭。現在檢察官在審查起訴時有很大的獨立自主性，往往都是“單打獨斗”，不需要像以前一樣一個案件不及時解決，幾個領導和承辦人一起加班，內部系統網上直接審核文書使得層層批示更具有效率，同時也在一定程度上減少了對承辦人的制約因素。本著以后還有機會將此人繩之以法，不愿做長期、繁雜的各種匯報，使得涉及正當防衛的案件會被檢察截留在法庭之外，能夠被起訴的一般是檢察機關有很大把握定有罪的案件，這也就是為何大量群眾認為是正當防衛而法庭定有罪的主要原因之一。

(三)“弱勢”的司法權對該制度適用的制約

除檢察風險外，另一個原因是司法權在我國權力結構上呈現的弱勢地位。實踐中影響最終裁判結論的不僅僅只有癥據，而法律本身有一個重要的作用就是定紛止爭，以達到社會各方利益最大限度的平衡。因此只要存在重大傷害，一般都認定為防衛過當，讓“被害人”心里平衡，同時也向社會傳達出一種文明社會應當以理性方式處理問題的信號。法律的本質是什么？有的學者倡導法律工具論，即法律是統治階級用來統治被統治階級的意志體現[2]；有的學者認為法律是一種人權保護屏障，通過法律規定哪些行為不可為、限制公權力對私權利的過度干預，從而實現人的自由[3]；還有學者認為不當行為是對社會基本道德價值觀的否定，而法律是對不當行為的否定，從而肯定社會的良善[4]。司法者終究不能僅憑正義之心來衡量是非曲直，蒙著眼睛的忒彌斯也只能出現在神話傳說中。2018年5月，湖南大學舉辦的一場學術講座中，我國刑事訴訟法學界的一位知名學者提到在新刑事訴訟法修訂階段，有人指責他轉變自己的立場，他感慨道：“哪里是我轉變了觀點啊，只是我在做匯報前，有實務界的領導找我們交流過，我們只是學者，不能改變掌權者的意志，只能告訴對方這樣做會存在哪些風險。”現實中的司法者何嘗又不是這樣，我國目前司法體制改革隨著社會變革正在穩步進行，但其他社會因素對于司法權的制約弊端在目前階段還是難以消除，也正是因為這樣，司法者對于涉及正當防衛的案件才盡可能地做出一些使普通民眾感覺不妥，實際上是限制公民直接行使暴力的裁判。

（四）司法應“下里巴人”，司法者應當“接地氣”

法律應當倡導良善，體現一般公民的意志，但是要高于一般人的偏見。現實中存在某些法學生自認為學習了法律就感覺高人一等，看不起其他專業，其實這是一種不學無術的體現，能力越強之人往往越低調，因為他們心中一直想的是怎么更有效率地解決實際問題，沒有過多的時間和精力向他人展現自己。司法者會不會也有這樣的情況？陷入客觀入罪的思維陷阱而忽略了行為人主觀方面的想法。法學生的身份再加上掌握公權力被他人尊重的感覺讓很多司法者感覺飄飄然，忘記了自己最初選擇法學的初衷，忘記了課堂上老師在授業之時所教導的育人哲理，也忘記了曾經在國旗下所發出的誓言。筆者在不同的司法機關實習過，就筆者的個人感受來說，級別越高的實務派法官、檢察官他們的理論功底和辦案能力也越強，同時他們對于法的理解和解釋也更趨近于法所期望、追求的價值取向。正如李斯特所言：最好的社會政策是最好的刑事政策。多接觸民眾意見才能更好地適用法律。

法律如同尺子衡量我們行為的對錯。從公民個人角度來看，仍有相當一部分人不知何為正當防衛，在發生侵害時，只能憑借本能去行事，這種情況下，潛藏在內心深處的同態復仇思想就會展現出來，導致事后防衛、明顯超過防衛限度等防衛過當甚至故意傷害情形。另一部分就是順應不法侵害者，丟掉一些財物防止人身遭到侵犯。在可以且有能力阻止情況下，因心里對行為人懼怕而不敢與之反抗。這讓我們想到了日軍侵華期間一百多日軍就可以橫掃幾十個縣，明明可以一擁而上，擺脫危險境地，即使會有人犧牲，可就是沒人敢反抗，經過多年和平穩定的生活，人們身上很難再見到哪里有壓迫哪里就有反抗的血性。身體素質也因缺少運動而急劇下降，能力不夠強所以不敢反抗。從社會發展現實情況來看：一般人在面對他人遭受不法侵害時很少會有人挺身而出，保護他人合法權利、利益。這是因為現如今社會上存在極大的道德風險，老人摔倒不敢扶、開車遇到碰瓷被敲詐的等等道德缺失現象已經漸漸麻木人們的良知。再加上生存壓力大，沒有精力去保護他人法益，我們這一代被稱之為“冷漠無情的90后”。

以上種種原因導致正當防衛制度被束之高閣，難以用于實踐當中，這就需要我們理論界和實務界來思考怎樣適用法律才能引導社會風氣向上、向善，引導大眾敢于行使正當防衛權。

三、調查數據所得結論及分析

（一）問卷調查反映的群眾觀點匯總

我們小組通過網絡、紙質問卷調查了本校學生、教職工、黃興廣場路人對于正當防衛權的理解，收集有效數據問卷248份。經過歸納整理得知：有近三成的被調查者并不知道正當防衛權內容，我們調查的對象幾乎都是經歷過高等教育的在校學生，他們也更有熱情參與到這樣一種社會調查活動中。呈現出這樣的結果只能說是正當防衛相關制度的宣傳工作沒有做好，也確實有幾位被調查者在最后一題的主觀意見中寫到“加強正當防衛意識的宣傳工作”。若有關部門在客觀上確實宣傳，但就效果來說，宣傳工作所采取的方式方法可能不是被大眾所普遍認同的。基于對該制度的理解，結合被調查者的意見，筆者認為在今后宣傳正當防衛制度時可以在理論上講解關鍵詞，例如，不法侵害正在發生、行為人、必要限度等，來向群眾解釋該制度，取代直接的專業術語，減小人們理解的難度，當實際情況發生時，被宣傳者可以通過回憶關鍵詞來判斷應該采取什么樣的方式維護正當權益是合法有效的。這樣做首先可以突出宣傳重點，更好地達到預期的宣傳目的；其次也更易被大眾所接受，實際應用起來也有底氣，增強了法律在人民群眾心中的公信力；再次，對于法律規定的充分理解極大鼓舞群眾主動維護自身正當法益的信心；最后，這樣做可以減少公權力被動介入前所造成的損失，也使維權更有效率。

（二）面對具體事件發生時群眾的態度

在回答“當有人搶奪您的財物（手機、錢包）等，您會”這個問題時，有四分之一的被調查者選擇上前追趕至要回，四分之三的被調查者采取的是向周邊其他人或者公權力救濟這類間接挽回損失的方式。通過對僅侵犯公民財產權的案件分析，我們認識到對于標的額較小的財物，所有人喪失占有后，新的占有人會很快變賣或者直接消費，使得原權利人根本無法及時、有效地挽回損失。即使不法占有者受到法律懲罰，原權利人也很少從中能夠得到相應的補償，畢竟若有一份正當收入的工作，誰會選擇去實施違法行為呢？法律是鼓勵民眾勇于主動和不法行為對抗，正當防衛在限度上也指出不應“明顯超過必要限度，造成重大損害”，即使這樣雙重限定也還有法定的減輕、免除條文。分析問卷被調查者的內心，可能是能力的不足導致人們不敢以正對不正，也可能是“明確正當防衛與防衛過當之間的界線、減少視情況認定的規定”這樣對于法律本身的模糊規定的不信任讓人們不敢主動使用武力維權。判例法國家允許“法官造法”，在沒有先前判例援引的情況下，法官可以依據自由心癥形成判斷可自由裁量的空間很大。成文法國家在一定程度上也賦予法官可變通裁斷的空間，但法律因其確定性、可知性方能顯示公平、公正，在視情況而定這樣的規定下，就會給公眾帶來一些內心的疑慮，使得行使正當權利是也沒那么底氣足。

表1 您知道什么是正當防衛權嗎？[單選題]

表2 當有人搶奪您的財物（手機、錢包）等，您會：[單選題]

普通群眾對于該類問題的態度：應明確具體正當防衛制度的相關法律法規，認為我國目前法律規定尚存在模糊界線，如正當防衛與過失傷害的區別、應適當照顧偶然防衛等觀點。

（三）相關學者的觀點分析

關于我國的正當防衛制度，周光權認為我國正當防衛的刑法規定是完備的。同樣地，曲新久也認同周光權的觀點，他在《正當防衛制度適用的現狀與困境》一文中指出“正當防衛的刑法規定已經成為了僵尸條款”與現實不符。目前制度現狀是司法機關在正當防衛的應用上是比立法初衷更為嚴格的，原因主要還是出在理論研究者和司法實務者存在現實距離上。他建議司法者應該對社會群眾的行為帶有同情心，因為有時候，司法者很容易忽視對案件發生背后特定情形的關注和了解。但是，司法者應當關注動態社會生活和靜態法律規范的互動。并且特別指出了要注重對案件細節的觀察，相關定罪細節要置于整個案件之中，而案件發生要置于當時當地的那個特定的社會背景之下才行。最后，指出我們需要高度謹慎地對待公民直接使用武力維權，既要現實保護正當防衛人的權利，又要防止不當暴力的蔓延。但遺憾的是，由于防衛尺度必然遭遇國家相關政策的不確定性和概念解讀、意識形態模糊性的挑戰，而不太好把握。從某個方面來說，我們要理性地理解司法實務工作者的不易[6]。

陳興良通過對于歡故意傷害案的分析，提出我國司法實務人員對于正當防衛的理解尚存在錯誤觀念。陳興良認為司法者認識的誤區主要包括：

第一，正當防衛的對象只能對暴力行為，對非暴力行為不能防衛；第二，防衛時間限度上只有現實暴力侵害發生的一剎那，才能實行防衛；第三，只要存在雙方打斗就是互毆，不能認定為防衛；第四，只要發生死傷結果，就是超過必要限度，屬于防衛過當。并且陳先生認為：“降低正當防衛以及防衛過當的認定標準，就是在提高不法侵害人的違法成本；提高正當防衛和防衛過當的認定標準，就是增加被侵害人的維權成本”。反思應當認定而沒有認定為正當防衛的司法偏差現象出現，主要是司法者的觀念問題[7]。法律是一門實踐性很強的學科，我們需要結合社會實際發展情況以及樸素價值觀來適用法律。知行合一，僅停留在理論思考上是遠遠不夠的，學者的觀點對于實務人員只是一種參考材料，要想最終結果向著我們所期待的方向發展，就需要學者們參與實踐，理解實踐中來自于外部的干擾。

（四）法律的模糊性與自由裁量權

筆者支持曲新久的觀點。因為只有在特定的整體大環境下才能做到更加準確認識到其中部分的發展狀況。正應了“不識廬山真面目，只緣身在此山中”，僅看到案件發展的部分就像在大山中看山，難以得到全面信息，作出準確判斷。我們可以利用好現有的技術，比如像航拍、登上更高的山峰再來看剛才的山，相信這樣得到的結論會令人豁然開朗。而司法者的“技術手段”就是各種傳統、先進的偵查手段，科技能提高偵查的便利性，同時經驗會指引怎樣使用技術達到還原真相的效果。真正的實務者應當是身處案發現場仔細勘驗的，不是光看案卷和已有理論知識就能夠準確判斷是非曲直，應做到知行合一。

在學習該制度相關理論知識及實踐調研后，筆者認為防衛者在面對不法侵害時往往猝不及防，法律中的不平等應當朝著弱勢群體去傾斜，允許其擁有超越不法侵害人打擊力度的防衛權。目前我國關于正當防衛的法律規定已經能夠滿足現實需要，實踐中不盡如人意不能苛求立法者創造更加完善的制度。固然“法律一經制定就已經滯后”，但也要認識到法律不同于數學上的精準計算，適當的模糊就是法的美所在，人文科學的精致在于整體協調，不偏重于局部。法律允許一定的模糊性，司法者需要可控的自由裁量權。

四、對于有效防止正當防衛制度陷入沉睡的建議

（一）司法者代入與行政機關勇擔責任

目前實踐中僅考慮到防衛者采取防衛行為所帶來的不利后果，沒考慮到在危急情形下防衛者采取這種有可能造成對方重大傷害行為的緊迫性，典型的唯結果論。可是他們忘了社會上沒有理性人，大家都是一般人。司法者應將自己“代入”到行為人當時的角色，而不應當以事后的“上帝”視角來分析當時情況下行為人應當如何處理才較為妥當。正如霍姆斯大法官所言：“法律的生命在于經驗，而不在于邏輯”“面對一把舉起的刀，不可能要求一個人進行冷靜的思考”，法律的生命在于被實踐、使人信服，而非所表述的不能被一般人所理解的生硬條文。近期的南昌紅谷灘殺人事件，行兇者因未能成家，產生自殺念頭，又不甘自己孤獨離去，遂在公共場合持刀隨機殺死一名漂亮女生，想著一起在另一個世界作伴。該案引起了公眾對于自然犯的懲罰力度、行為人的改造、再犯可能性等一系列問題的關注。昆山案和于歡案中都存在對于事后防衛的考察。認定不法侵害已經停止需要結合案件的實際情況，當出現被多人圍困，雙方力量懸殊，遭到現實侵害并且暴力隨時可能升級或者對方暫時停止一種針對人身安全的暴力行為，但是對方的行為有升級暴力的嚴重傾向等情形，此時奮起反抗，造成對方傷亡，不應認定為事后防衛。國家允許一定的正當防衛行為就在于侵犯人身安全時間上的緊迫性，公權力來不及救濟，也在于不同于財產上的損失，可以補救，人身損害一旦形成便不可挽回。為了更好地鼓勵群眾敢于以正對不正，政府相關行政部門和司法機關擔起責任，對于涉嫌正當防衛的案件嚴格按照“法益作為入罪基礎，倫理作為出罪依據”，社會道德情感所能接受的行為就不應當處罰來評價，通過公權力正當行使發揮法的教育作用。

（二）公訴權的獨立行使，減少外在過多的監督

對于司法機關擔心有罪起訴最終無罪判決問題，筆者認為：專業的事情放手讓專業的人去做。目前對檢察機關辦案工作人員監督內部有上下級，外部有監察委，這雙重監督已經足夠了。每位承辦人對于相同的法律條文理解可以不同，公訴部門與審判機構結論不一致也是被允許的，既然允許其他案由被判決無罪，為何容不下正當防衛呢？國家應對自己的能力有信心，能夠震服宵小之徒，不需要一昧地限制私權利，取而代之的應當是順勢利導，讓公民一起參與到維護國家、集體、個人利益的實踐當中，敢于防衛。同時，打鐵還需自身硬。一方面檢察機關對于公訴案件可能涉及到正當防衛的盡可能地搜集更多相關的癥據，對于偵查機關提供的有罪癥據嚴格按照訴訟法、癥據法的規定審查，決定起訴，要滿足癥據確實充分、排除合理懷疑，要求形成完整的癥據鏈，一組癥據內部、各組癥據之間相互印癥；另一方面，作為公訴機關，也要頂住外界無關因素的偵辦案件的干擾，不能僅僅出現有人員傷亡、有群眾上訪就否定正當行為的客觀存在，法律問題應用法律思維判斷。

（三）對于公職人員的法律意識應當提出更高的要求

今后普法對象應當著重于掌握公權力者，而不僅僅是普通群眾，并且應以群眾可以接受的方式進行宣傳教育。一般大眾在衡量自己行為是否適當時，判斷標準是樸素的道德觀、價值觀，而法律則是人類道德的最低標準。一方面，通過數據調查：在面對不法侵害時，進行正當防衛會對行為人造成人身傷害，僅有35%的被調查者認為不需要對行為人承擔適當的經濟補償。即使他人侵犯民眾的正當權利，而民眾采取法律所允許的方式維權，仍然接受對行為人的人身損害給予適當補償，人性的善良在這一刻顯現出來。另一方面，法律中的不平等應當朝著弱勢群體去傾斜，在面對突發的侵害時，受害者在客觀上明顯處于不利地位，理應受到規則更多的保護，而司法者對于司法條文的理解不應機械適用，現實中適用正當防衛的情況往往是因自然犯而引起的，這種情況下社會群眾能夠用自己的良知去判斷是非曲直，司法者應當及時回應社會關切，不能陷入絕對的“法官獨立”，使裁判結果偏離人類社會發展的一般道德標準。在具體適用中應考慮行為人防衛的背景。在面對“路見不平”“見義勇為”、陷入困境型的防衛行為，應當從寬把握正當防衛的使用條件；當遇見“逞兇斗狠”“肆意挑釁”具有流氓動機的行為應當從嚴把握正當防衛的使用條件，引導社會理性、平和地解決各種糾紛和矛盾。法治不僅包含讓百姓知法守法的法家思想，還應注重對公權力的監督。

對于無限防衛權的存廢問題，有學者主張直接廢除刑法第二十條第三款的規定，認為此規定內容過于寬泛且在實踐中又難以應用。筆者主張保留此條款，同時，應將無限防衛權的適應范圍僅限縮在侵犯人身權利的暴力犯罪，刪除“其他”的規定，只有危及生命權的犯罪才應合理地允許以反擊致對方傷亡的結果出現。