競爭中立原則的理性思考和我國的因應

周建立

【摘要】“競爭中立”最初是澳大利亞和歐盟為規制域內市場環境而設立的約束國有企業不當競爭的制度。發達經濟體關于競爭中立制度的推廣，表面上是新的國際經濟規則制定權之爭，但背后反映的是全球貿易主導力量之爭。必須辯證審視這一原則在國內法層面和國際法層面的本質屬性和發展路徑，理性提出符合我國長期利益的制度選擇和實踐。

【關鍵詞】 國有企業? 競爭中立? 政府援助? 國際造法

【中圖分類號】DF59? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.14.009

“競爭中立”原本是澳大利亞和歐盟制定的約束本國或域內政府賦予國有企業不正當競爭地位的市場經濟制度。“競爭中立原則”在發達經濟體將其推行為高水平、下一代國際貿易基本原則的過程中，已經出現絕對化和超出原含義的異化。必須辯證審視這一原則在國內法層面和國際法層面的本質屬性和發展路徑，理性提出符合我國長期利益的主張。

緣起與在主要發達經濟體的推進實踐

澳大利亞。“競爭中立”是上世紀七十年代萌芽于澳大利亞，旨在促進本國國有企業改革的政策建議。上世紀八九十年代，澳大利亞國有企業普遍效率低下，國民經濟增長乏力，客觀上需要強化公共產品的供給側，提高市場競爭水平，催生一批高效率企業，并在促進經濟增長和創造就業的同時，為消費者提供質優價廉的商品和服務。

鑒于澳大利亞聯邦和各州在立法和行政事務中的分權構架，以競爭中立為核心的市場制度首先由部分地方政府提出，進而在聯邦層面上升為法案。1995年，聯邦政府與地方政府簽署《競爭原則協議》，限制各級政府給予國有企業在稅收、信貸、規則等方面的優惠，“競爭中立”由此成為具有約束力的法律規定。在此基礎上，聯邦政府推出了《聯邦競爭中立政策聲明》以及與之配套的相關《指引》，使得上述制度在全國范圍內的執行更具可操作性。根據這一《聲明》，競爭中立是指政府的商業活動不得因其公共部門所有權地位而享受私營部門競爭者不能享受的競爭優勢。

為使得這一政策在聯邦境內有效實施，聯邦政府通過財政轉移支付，鼓勵和支持那些實施效果好的地方政府。而對于落實不力的地區，聯邦政府設立專門辦公室接受投訴，并且賦予該辦公室處以矯正措施的權利。聯邦政府生產率委員會是專門對市場政策進行追蹤的機構。該機構2005年出具的獨立綜合性研究報告認為，競爭中立政策改革取得了積極成效。從此以后，澳大利亞逐漸在之后其參與的雙邊和多邊貿易協定中開始積極推廣這一概念。

歐盟。歐盟在50多年前就確立了競爭中立原則，并將其作為歐盟營造域內各類企業公平競爭的重要準則。《歐盟憲法條約》規定，任何成員國的公共企業都受競爭法的調整，并且據此建立了專門的競爭中立管制框架，內容不但涉及國有企業的反不正當競爭行為，還建立了識別機制和矯正機制。同時，這一準則還滲透進政府采購、反不正當競爭、企業兼并等領域的法律條文中，也成為約束政府援助、透明運行等相關行為的法規的基本原則。

歐盟法律為保證競爭中立所采取的控制措施主要包括：除特殊情形外，國有企業和私營企業的經營活動應當接受條約及其項下競爭類條款的約束，即“平等對待”;國有企業承擔的非商業活動應當與商業活動的賬戶進行區分，并且對其承擔的公共行為和商業行為獨立承擔責任，即“透明度審查”;政府直接或間接利用國家財政資金對企業或企業內部的生產部門進行任何援助時，不得對域內國家之間的貿易造成影響，即“政府援助控制”。

在約束方面，歐盟委員會享有對公共部門經濟活動中出現的問題進行管制的權利，歐洲法院對違反競爭中立的行為享有認定和處理的管轄權。此外，如果某成員國的國有企業，其行為因涉及政府支持或影響而違反競爭法的相關規定，歐盟委員會有權通過發布指示性意見或決定，責令成員國政府和該企業停止相應行為。

美國。美國早先的國內法對于競爭中立的規定很少，其雛形可以在1994年《北美自由貿易協定》中找到。這一協定的“競爭政策和壟斷”條款，將履行政府部分職能的國有企業界定為“政府或公共機構”，并對相關行為作出約束。不過，這與今天的競爭中立條款還存在較大差異。

羅伯特·霍馬茨在擔任美國副國務卿期間，力主將競爭中立作為國際貿易協定中的基本規則。他注意到，為應對2008年金融危機和歐債危機，一些經濟大國通過國有企業或通過扶持企業，直接將國家意志落實在經濟領域，起到了很好的刺激市場、恢復經濟的效果。與此同時，上述企業通過這一過程，在本國和全球經濟秩序中形成了較大的優勢，客觀上也給其他企業參與競爭產生了壁壘。因而他認為，應當在現有國際規則中增加約束國有企業公平競爭的條款，排除過多來自國家層面的外來因素干擾經營活動。

霍馬茨的這一觀點成為奧巴馬執政時期遏制國家資本主義模式、推行新的國際貿易規則的主要工具。因而美國在傳播澳大利亞的競爭中立政策過程中，片面擴大其鼓勵國企與私企充分競爭的一面，將其推展到“排除政府在經濟領域進行任何非中立干預”的極端。

在美國主導推動下，稅收中立、債務中立、規則中立等競爭條款被納入到包括《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）在內的一批雙多邊文件中，并且對中央層面的國有企業作出更為嚴苛的規制。盡管美國后來退出了這一談判，但原TPP超過95%的內容在后來生效的《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）中得到保留，其中包括約束國企競爭行為的競爭中立原則和相關規定。

經合組織。2009年以來，歐盟與美國為達成高標準的貿易投資規則，在經合組織框架下積極推行“競爭中立原則”的適用。《歐盟與美國就國際投資共同原則的聲明》的七項原則中，就包括了“推動競爭中立原則”。在美歐正在商談的雙邊自由貿易協定中，雙方都認可將競爭中立納入其中，并且有意在未來其他國際經濟規則中將其作為共識性基本規則。

經合組織的競爭中立規定極其豐富，包括競爭性業務與壟斷性和公共性業務的結構性分離、確定國有企業履行特殊職責的直接成本、國有企業與非國有企業獲得類似的商業回報率、國有企業履行公共服務時應當履行的義務、稅收中立、監管中立、債務中立和直接補貼，以及公共采購中立八個方面。經合組織還規定，政府應當減少直至取消對國有企業的不當扶持和優惠條件，并且清除現有法律法規中與之相違背的規定，建立事前結構調整和事后競爭監督機制，公布國有企業運營成本等，以此達到國有企業和私營企業在特定市場中處于公平競爭地位。

作為國際規則的理性審視

全球貿易主導權之爭。如果說競爭中立制度在澳大利亞的建立還是基于解決自身的國企頑疾，那么在歐盟則主要體現為打造統一有序的域內營商環境。兩者都旨在防止域內市場競爭出現扭曲，因而由具有管轄權的機關出臺具有約束力的法規，統一調整域內國有企業的商業和競爭行為。

而美國和經合組織力推的“競爭中立原則”，則是主要強化其對外控制功能——發揮這一制度在域外對其他國家的約束作用。金融危機和歐債危機的爆發及其應對經驗表明，依靠傳統的財政政策和貨幣政策很難起到立竿見影的復蘇效果，實體經濟在國民經濟中的地位應得到重新審視，發達經濟體希望重返制造業以增加就業、刺激出口、拉動復蘇。但新興經濟體大多擁有自然資源稟賦，在傳統全球貿易分工中大多深耕制造業多年，已經具備相對發達的生產能力，形成相對于發達經濟體的客觀優勢，這引發了全球貿易主導力量的變化。

面對這一現實，發達經濟體武斷地認為，新興經濟體是通過對其國有企業提供補貼或賦予其壟斷地位，推動該國資本在全球范圍內進行迅速的貿易、投資、并購、擴張。因而，這些國家應引入“限制國有企業行為”為主要內容的競爭中立條款，只有如此，發達經濟體企業在國際市場的競爭力才可得以保留。

遺憾的是，WTO多邊貿易法律框架內關于國有企業相關條款僅涉及貨物進出口措施和反補貼條款等，并不涉及競爭領域。考慮到WTO承擔的促進世界范圍貿易自由化和經濟全球化的功能，以及國際社會對完善現有框架的迫切需求，在WTO框架之內對國有企業的競爭和壟斷問題作出約束，原本是最合理的安排。然而發達經濟體也意識到，這一規則將面臨國有企業仍承擔重要作用的國家的阻力，因而選擇另起爐灶，在WTO的適用范圍和約束力度之外設計其適用對象和實體規則。由此可見，發達經濟體關于競爭中立制度的推廣，表面上是新的國際經濟規則制定權之爭，但背后反映的是全球貿易主導力量之爭。

未來貿易秩序的基本原則。競爭中立已經從最初澳大利亞和歐盟各自著眼于其經濟體內國有企業市場化改革而實施的舉措，推廣成為發達經濟體對未來國際貿易秩序所制定的基本原則。這一過程既符合全球經貿規則“由少數認同向多數參與”“由低水平兜底向高水平推進”的客觀演變脈絡;也沿襲著國際造法往往經歷“掌握話語權的國家或國家集團的內部實踐”“集團內部國家的雙邊或多邊認可”“具有影響力的國際組織制定規則或原則”，最后上升為“有硬性約束機制的跨國性或全球性規則”的生成路徑。

盡管目前還很難將“競爭中立原則”定義為“有硬性約束機制的國際法準則”。但是TPP協議和《跨大西洋貿易與投資伙伴協議》（TTIP），都將競爭中立問題納入其中，并且要求締約國在監管規則、政府援助、產業扶持和政府采購等方面作出承諾，排斥政府給予國有企業“非市場化的競爭優勢”。談判過程中，各方在諸如國有企業的定義、政府干預的例外、具體行為的認定和矯正措施等方面還存在一定認識差距，在具體操作細節上仍因力圖為本地企業爭取到更加有利的競爭地位而出現爭執，但都認可國家在治理經濟時應當盡量避免限制或扭曲競爭行為，在市場環境下由競爭本身決定競爭結果的理念已經成為共識。

鑒于TPP協議和TTIP協議均旨在建立更高水平的國際經貿規則，代表了更高標準的新一代國際經貿制度，在其示范效應下，目前國際范圍內的多數國際貿易談判都已將競爭中立作為貿易協定的核心議題之一。在部分國際協定中已出現“競爭中立”的術語，而更多協定，如《國際服務貿易協定》《美國-墨西哥-加拿大協定》《歐盟和加拿大綜合性經濟貿易協定》《歐盟與日本經濟伙伴關系協定》等，則或多或少體現了這一精神和目標。可以預料的是，競爭中立作為國際貿易領域的基本規則，會在不遠的將來得到絕大多數國家的認可。

國際造法過程中的國際規則。不容忽視的是，國內法政策層面上的競爭中立和國際法原則意義上的競爭中立，存在著本質區別。前者強調國家在進行經濟治理時，應當充分發揮市場在資源配置中起決定性作用，最大程度地調動各類企業的積極性，實現最大化的經濟效率。而后者旨在對國家行使經濟主權的行為作出約束，以便消除貿易自由化和經濟全球化中的非關稅壁壘。

從這一視角看，盡管競爭中立制度在歐美國家域內實施效果良好，但要上升為國際規則，必然需要顧及到不同發展階段和不同社會制度國家的國情，并且需要接受各國協商，彼此妥協。

比如，關于國有企業的定義，國際上還沒有形成統一標準。CPTPP采用了“受政府影響”的模糊提法，而世界銀行則將重點放在是否受到“控制”上;北歐一些國家希望將國家資本占企業資本一半以上作為認定的邊界，但經合組織其他國家則希望把“國家占有重要的少數所有權”的企業也納入其中。

再比如，對于“政府援助”的適用范圍和界定標準上，發達經濟體內部也進行著廣泛爭論。如果一味將“任何與政府關系親近（控股權或其他控制方式）的國有企業”都認定為獲得政府援助，那么那些通過推出產業促進政策來促進國有企業帶動經濟轉型的發達經濟體，則會因為參與設計這一規則而自縛其身。而與此相關的“政府援助的損害認定方式”也出現了因為設計不合理而邏輯不能自洽的尷尬。

這一制度可能產生的更主要問題是，“競爭中立原則”建立在西方現今盛行的自由主義經濟制度基礎上，它不但對實行公有制為主體的國家的國有企業具有天然排斥，而且回避了國有企業在其自身成長歷史中發揮過的作用。當前，傳統發達經濟體處于商事制度相對成熟、競爭態勢相對充分的市場經濟階段，而在國際經濟和貿易中逐漸發揮較大作用的新興經濟體，則大多處于市場經濟轉型期。新興經濟體大多都意識到，盲目接受超出本國現實承受能力的高標準規則，只可能讓該國經濟秩序出現大范圍的混亂，最終與“以規則促發展”的初衷南轅北轍。

我國引入“競爭中立”原則的可行性路徑

國內法層面符合改革目標。對于我國這樣一個國有企業在國民經濟中發揮著中堅力量的國家，接受和引入“競爭中立”原則會帶來較大壓力。競爭中立作為更高水平、更高標準的新一代國際經貿規則已經成為既成事實的情況下，中國如果游離于這一規則之外，長遠來看對自身開放和發展是不利的。

同時應該看到，國內層面的競爭中立與中國正在進行的經濟體制改革的方向并不沖突。改革開放以來，我國僅用短短四十余年時間就走過了發達經濟體幾百年的現代化歷程，很重要的一條經驗就是從計劃作為資源配置的主要手段，逐步轉變為市場在資源配置中起決定性作用，與此同時以處理好政府與市場關系為重點，更好發揮政府作用，建立并完善社會主義市場經濟體制。

國內法層面的競爭中立制度，維護國有企業和民營企業之間的公平競爭，強調不同市場主體間的平等競爭地位，其基本取向與我國國有企業的總體改革方向一致。完成改革目標后的國有企業“真正成為依法自主經營、自負盈虧、自擔風險、自我約束、自我發展的獨立市場主體”，同樣需要得到平等對待，同樣需要使市場在資源配置中起決定性作用的競爭環境。

而從政府如何更好地發揮作用來看，產業政策和政府干預固然對于提振經濟、促進轉型升級起到重要作用，但是其往往涉及到行業準入、企業補貼、政府采購等，伴生的腐敗和不正當競爭問題不容回避。歐盟堅持競爭政策與產業政策并重的做法給了我們一個啟示，政府一方面中立地推廣產業政策;一方面通過設立競爭規則，為參與產業政策的各類企業提供競爭機會，這也正是《反壟斷法》需要完善的重要內容。

國際法層面積極參與協議的制定。正如本文此前分析的那樣，國際法層面的“競爭中立”正在經歷從各方認可的“軟法”向具有約束力的“硬法”過渡的造法階段。在這一過程中，發達經濟體對發展中國家提出的一些主張已經作出過妥協，在TPP協議和CPTPP協議的談判中已經體現出來。此外，發達經濟體內部就此規則的體系安排、呈現形式、嚴格程度、矯正措施和推行路徑等方面，也還存在較大差異。嚴格地說，競爭中立作為“理念”已經得到認可，但仍然還是一項形成中的規則。國際規則的制定和形成需要體現出與該規則所涉及的特定議題密切相關的主要國家的意見。中國在“競爭中立規則”的形成過程中顯然應該發出自己的聲音。

首先，WTO對于協調各國立場、反對貿易保護主義、促進經濟全球化的不可替代重要作用應當得到充分尊重。如果說“競爭中立規則”游離于WTO框架之外已無法改變的話，那么與這一規則相關的反補貼問題，仍應當回歸到世貿組織框架內進行解決。這種安排可以防止未來該規則適用時，相關當事方在因果關系認定、不利影響計算、國內法域外效力問題上出現漫天要價、肆無忌憚的情況。

其次，國有企業是包括大多數西方國家在內客觀存在的企業形式，其在該國國民經濟中也不同程度發揮著不可替代的功能。經濟危機和歐債危機讓“市場失靈”充分暴露，國家經濟政策在復蘇過程中起到的作用得以顯現，一致形成的共識是政府需要在經濟生活中進行適當干預和調節。因而，未來的“競爭中立原則”一方面可以突出政府公平對待參與市場資源配置的所有經營者;另一方面，當市場化領域處于無效競爭或過度競爭時，也應該授權各國政府依法采取合理的非中立性干預。

再如，國際規則往往伴隨著例外情形和保留條款。中國應當抓住廣大發展中國家的發展階段難以達到“高標準”的世情，提出這一規則的例外情形。事實上，《歐盟與越南經濟合作協定》在競爭中立領域就存在多個例外條款;TTIP談判中，歐方也提出了這一規則在文化、金融、次級政府實體的排除適用。類似地，公共利益豁免、國家安全例外、過渡期的設置、排除適用部分爭端解決機制等工具，也應當在這一規則體系中得到保留。

充分發揮其正面作用。積極參與這一規則在國際法層面的制定，同時客觀上給中國國有企業參與國際商業活動以“正名”的機會。“二戰”結束以來，國有企業是否可以，以及何種程度上可參與他國的商業活動，是國際經濟法領域長期爭論的問題。“冷戰”時兩大陣營在這一問題上的立場完全背離，因而一系列國際經濟規則對其采取了回避和模糊規定，即便是WTO，也沒有關于國有企業的競爭規則。

競爭中立在國際層面的推出，盡管其初衷在于為國家支持國有企業設立邊界，但也不得不承認兩個事實，即國有企業可以參與國際商事行為，以及國有企業可以與私營企業一同參與全球經濟活動。這對于已經具有一大批世界五百強國有企業的國家來說，也不妨是一個釋放積極信號的規則。

中國正在經歷的經濟改革和結構轉型，“競爭中立”的精神是題中之義。2019年3月頒布，2020年1月起實施的《中華人民共和國外商投資法》又引入了這一理念，規定國家支持企業發展的各項政策同等適用于外商投資企業，并且在標準化、政府采購、融資、用地、招投標、監管等各方面都有所體現。“一帶一路”倡議的落實，客觀上需要中國參與或構建越來越多的雙邊和多邊貿易合作體系，此外中國正在參與《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）這一世界上涵蓋人口最多、成員構成最多元、發展最具活力的自由貿易區談判。未來，“競爭中立”是我們不容回避也無需回避的議題。

結論

“競爭中立”最初是澳大利亞和歐盟為規制域內市場環境而設立的約束國有企業不當競爭的制度。我國正在進行的經濟結構性改革的核心就是建立公平的競爭體系。將“競爭中立”的理念和精神納入到我國的法律體系中，既有利于推動國內企業的現代化改革，也有利于提高我國經濟的對外開放程度，還有助于中國國有企業參與國際商業活動。

只要這一規則在上升為國際原則的過程中，符合“提供公平競爭”的價值初衷，不因其“無條件”和“絕對化”而淪為國際博弈的制度工具，不異化為擠壓競爭對手的制度手段，這一制度的引入將有助于創造更為公平的市場競爭環境，促進全球范圍內貿易和投資的自由化和便利化，進而也會促進中國經濟的持續穩健發展。

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責 編∕郭 丹