中國(guó)法治語(yǔ)境中的法律淵源概念闡釋

李星

【摘要】法律淵源作為被普遍使用甚至專(zhuān)門(mén)研究的一個(gè)法律概念，其內(nèi)涵與外延卻高度不確定。究其原因，法律淵源概念闡釋存在歷史差異和法系差異，并不存在一種固定不變的真理性界定。因此，法律淵源概念闡釋必須立足中國(guó)法治背景，回歸中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)，在中國(guó)法治語(yǔ)境下開(kāi)展，具體應(yīng)當(dāng)采納立法主導(dǎo)型的立法與司法互動(dòng)立場(chǎng)，制定法主導(dǎo)的適度多元的外延定位，以及功能主義的法律淵源研究方法轉(zhuǎn)向。

【關(guān)鍵詞】法律淵源? 中國(guó)法治語(yǔ)境? 功能主義

【中圖分類(lèi)號(hào)】D903? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.14.011

問(wèn)題的提出

法律淵源，亦簡(jiǎn)稱(chēng)為法源，是民法學(xué)、法理學(xué)研究中普遍出現(xiàn)的一個(gè)法律概念。一個(gè)如此普遍被使用的法律概念，其內(nèi)涵與外延卻呈現(xiàn)出高度不確定的狀況。對(duì)法律淵源概念的理解，學(xué)術(shù)界一直眾說(shuō)紛紜、莫衷一是。

具體觀(guān)察，中外學(xué)者們對(duì)法律淵源概念闡釋之迥異情狀可歸結(jié)為以下兩類(lèi)：一為對(duì)法律淵源之本質(zhì)認(rèn)識(shí)的分殊，二為對(duì)法律淵源具體涵攝范圍的論爭(zhēng)。于前者來(lái)看，主要表現(xiàn)為法律淵源被歸為不同的屬。我們通常對(duì)概念的定義方式為：屬加種差。屬的不同直接決定了相關(guān)概念界定的巨大差異。美國(guó)20世紀(jì)著名法學(xué)家龐德列舉了法律淵源的五種定義，而我國(guó)學(xué)者有將法律淵源界定為法的形式者，有將法律淵源看成立法機(jī)關(guān)制定法律所依據(jù)之材料者，亦有將法律淵源指稱(chēng)作為法官之法的裁判規(guī)范（個(gè)別規(guī)范）之來(lái)源者。[1]學(xué)者們把法律淵源歸入不同的屬之內(nèi)，從而導(dǎo)致對(duì)其進(jìn)行了差異極大的界定。于后者而言，不同學(xué)者對(duì)法律淵源的范圍認(rèn)識(shí)并不相同。我國(guó)有學(xué)者將法律淵源的涵攝范圍及于法的形式;另有學(xué)者將習(xí)慣、判例、個(gè)別衡平、道德規(guī)范、正義觀(guān)念、宗教規(guī)則、禮儀等資源型要素與立法、司法、行政、國(guó)際交往等進(jìn)路性要素，以及人們的實(shí)際社會(huì)生活的需要這一動(dòng)因性要素都納入法律淵源概念的射程之內(nèi)。[2]

由此可知，法律淵源概念闡釋分歧極大，從表象上看，大家都在使用同一法律術(shù)語(yǔ)，實(shí)則每個(gè)人對(duì)其賦予的含義迥異。針對(duì)這種闡釋現(xiàn)狀，我們能否發(fā)現(xiàn)一種對(duì)法律淵源的所謂真理性和普適性的闡釋?zhuān)咳绻卮鹗欠穸ǖ模敲次覀冊(cè)谘芯糠蓽Y源這一問(wèn)題上，應(yīng)該秉持什么樣的觀(guān)點(diǎn)并堅(jiān)持什么樣的方法論？

法律淵源概念闡釋的時(shí)空差異

法律淵源概念所指稱(chēng)的對(duì)象并不具有客觀(guān)性、固定性，因此，據(jù)以表征這一對(duì)象的法律概念亦難以形成統(tǒng)一的闡釋。在不同的時(shí)空背景下考察，法律淵源概念闡釋存在歷史差異和法系差異。

第一，法律淵源概念闡釋的歷史差異。法律淵源概念闡釋與人們對(duì)法的普遍理解密切相關(guān)，法的發(fā)展變遷實(shí)際地影響著學(xué)者們對(duì)法律淵源概念的理解。不管從邏輯推演還是從法律發(fā)展的實(shí)際圖景觀(guān)察，法律在人類(lèi)歷史長(zhǎng)河中始終處于不斷演變的過(guò)程中，從未停歇。因此，時(shí)代不同，法律就會(huì)產(chǎn)生差異。在特定的歷史時(shí)期，法的形態(tài)往往呈現(xiàn)錯(cuò)綜復(fù)雜的面貌，并不僅僅是習(xí)慣法與成文法兩種，各種法律的存在體亦非涇渭分明。與此相應(yīng)，法律淵源概念亦會(huì)表現(xiàn)出不同的面貌。

早期法律產(chǎn)生途徑之多樣、立法機(jī)關(guān)之多元、法律形式之繁雜造就了法律淵源概念的多義性和特定含義闡釋。有鑒于法律的紛繁復(fù)雜給法制統(tǒng)一、法律適用帶來(lái)的弊端，近代民族國(guó)家興起以后，紛紛進(jìn)行了法制的統(tǒng)一，主要以歐陸開(kāi)展的法典編纂運(yùn)動(dòng)為代表。經(jīng)此之后，國(guó)家壟斷了法律的供給，形成了一元化的法律觀(guān)。根據(jù)這一法律觀(guān)，法律僅為國(guó)家制定或認(rèn)可的規(guī)范體系，忽視或否認(rèn)基層社會(huì)自生自發(fā)產(chǎn)生的對(duì)相應(yīng)群體具有普遍約束力的規(guī)范形態(tài)，即所謂的習(xí)慣法。基于此，學(xué)者對(duì)法律淵源概念的理解與闡釋亦發(fā)生了顯著變化。在制定法優(yōu)越甚至成為唯一的法律形態(tài)的背景下，學(xué)者們多將法律淵源等同于法律本身或用于指稱(chēng)法律的形式，中世紀(jì)教會(huì)力量強(qiáng)勢(shì)與自然法思想盛行共同作用形成寬泛的法律淵源概念被逐漸否定。因此，近代法制統(tǒng)一在客觀(guān)上影響了法律淵源概念的闡釋?zhuān)狗蓽Y源概念指向的對(duì)象變得單一，甚至成為法律的同義詞。

第二，法律淵源概念使用的法系差異。法律淵源的概念除了在不同的歷史時(shí)期其含義產(chǎn)生差異之外，在兩大法系中的理解也并不相同。大陸法系國(guó)家具有悠久的制定法傳統(tǒng)。這一法律傳統(tǒng)立基于理性主義的哲學(xué)觀(guān)，相信依靠人的理性完全可以建構(gòu)完美的法律體系與法律制度。因此，理性主義影響下的法律觀(guān)認(rèn)為立法完全可以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)生活的全面規(guī)范。在此前提下，法律不容其他主體置喙，特別是適用法律的法官無(wú)權(quán)質(zhì)疑、摒棄成文立法，亦不能將其他準(zhǔn)則納入裁判依據(jù)的清單之中，制定法在整個(gè)法律制度體系中具有絕對(duì)的優(yōu)越地位。因此，大陸法系語(yǔ)境中的法律淵源，其焦點(diǎn)在于立法與制定法上。

與此不同，英美法系國(guó)家的法律淵源呈現(xiàn)出更為紛繁復(fù)雜的樣態(tài)。具體表現(xiàn)為法律形式多樣、法律機(jī)構(gòu)多元、法律來(lái)源復(fù)雜。從法律體系的構(gòu)成觀(guān)之，英美法系國(guó)家的法律可以分為普通法、衡平法和制定法;從產(chǎn)生法律的主體觀(guān)之，有國(guó)王、法官、議會(huì)等;從法律規(guī)則的來(lái)源觀(guān)之，有羅馬法、教會(huì)法、習(xí)慣法、國(guó)王命令與議會(huì)立法等。因此，英美法系的法律體系呈現(xiàn)出鮮明的開(kāi)放性、多元化的特征。受此影響，法律淵源的概念更加具有多義性。此外，與英美法系以司法和法官為中心的司法實(shí)踐相適應(yīng)，法律淵源概念的闡釋更多地圍繞司法過(guò)程展開(kāi)，這與大陸法系國(guó)家判然有別。

綜上，由于歷史變遷和法系差別，法律淵源并沒(méi)有一個(gè)定于一尊的真理性與穩(wěn)定性的闡釋?zhuān)且粋€(gè)在不同時(shí)期和不同法系中被用于分析特定問(wèn)題的概念工具。這一概念工具在多變的語(yǔ)境中被賦予迥異的內(nèi)涵，指稱(chēng)不同的對(duì)象。基于此，法律淵源概念的闡釋與運(yùn)用必須置于特定的法治背景中，不能一概而論。

中國(guó)法治語(yǔ)境下的法律淵源概念闡釋進(jìn)路

既然法律淵源這一概念闡釋存在歷史差異與法系差異，我國(guó)對(duì)此研究就必須立足中國(guó)法治背景，回歸中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)，在中國(guó)法治語(yǔ)境中闡釋法律淵源概念。只有這樣，才能使法律淵源概念真正成為學(xué)者進(jìn)行共同學(xué)術(shù)交流的實(shí)用工具。筆者主張，中國(guó)語(yǔ)境下的法律淵源概念闡釋可以采納以下進(jìn)路。

一是立法主導(dǎo)型基礎(chǔ)上的立法與司法互動(dòng)立場(chǎng)。法律淵源概念的中國(guó)語(yǔ)境闡釋?zhuān)瑧?yīng)從中國(guó)既有的法治道路與法治傳統(tǒng)上出發(fā)，在中國(guó)法治的既定邏輯下開(kāi)展，而不能背離這一根本的背景。我國(guó)自清末變法時(shí)起即開(kāi)始了法律繼受的征途，因技術(shù)之故，我國(guó)的法律主要承襲大陸法系傳統(tǒng)。大陸法系在法治傳統(tǒng)上奉行立法主導(dǎo)型模式。該模式堅(jiān)持法律的制定為立法機(jī)關(guān)所壟斷，司法權(quán)受到極大約束，法官的裁判權(quán)嚴(yán)格地在立法的指引下行使。法學(xué)理論或先前的司法判例被排斥于法律淵源之外。這一嚴(yán)格的立法主導(dǎo)型法律淵源立場(chǎng)在晚近時(shí)代因有節(jié)制的司法審查制度而發(fā)生了松動(dòng)。反觀(guān)我國(guó)，在立法與司法的關(guān)系問(wèn)題上，嚴(yán)格的立法主導(dǎo)型立場(chǎng)始終未曾軟化。這一堅(jiān)定立場(chǎng)在著名的“洛陽(yáng)種子案”中有淋漓盡致的呈現(xiàn)。河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院在裁判一起案件時(shí)認(rèn)為，法律位階較低的地方性法規(guī)在與法律位階較高的法律發(fā)生沖突的時(shí)候，位階較低的地方性法規(guī)的相應(yīng)條款無(wú)效，事實(shí)上行使了司法審查的權(quán)力，判定了不同的法律淵源的效力關(guān)系。河南省人大常委會(huì)對(duì)該案的判決激烈反對(duì)，認(rèn)為洛陽(yáng)中院的行為屬于違法審查，僭越了權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)，之后即啟動(dòng)相應(yīng)程序應(yīng)對(duì)這一判決。最后，相關(guān)法官被嚴(yán)肅處理。因此，我國(guó)的法律淵源研究始終不能忽視立法與司法這一“主導(dǎo)-服從”關(guān)系，堅(jiān)持立法主導(dǎo)型的立場(chǎng)。然而，立法往往是抽象的，在司法過(guò)程中，法官不解釋法律就難以真正適用立法機(jī)關(guān)制定的法律進(jìn)行裁判。

為了解決司法適用中的法律解釋問(wèn)題，我國(guó)發(fā)展出了獨(dú)特的司法解釋制度。最高人民法院通過(guò)司法解釋?zhuān)粌H明確立法機(jī)關(guān)制定法律的具體含義，有時(shí)甚至?xí)黄萍扔蟹桑瑒?chuàng)制新的規(guī)范，事實(shí)上，成為一種法律淵源生成機(jī)制。不過(guò)，筆者認(rèn)為這并沒(méi)有突破我國(guó)既有的立法主導(dǎo)型立場(chǎng)。首先，最高人民法院的司法解釋權(quán)來(lái)自于立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，仍可視為是立法的延伸與變異。其次，從司法解釋的規(guī)范形態(tài)觀(guān)之，有相當(dāng)數(shù)量的司法解釋一般性地規(guī)范權(quán)利義務(wù)關(guān)系，名為“解釋”，實(shí)為“立法”，筆者將這一現(xiàn)象稱(chēng)之為“司法解釋的立法化”。歸結(jié)起來(lái)，我國(guó)屬于立法主導(dǎo)下的立法與司法互動(dòng)模式。中國(guó)法治語(yǔ)境下的法律淵源闡釋不能無(wú)視這一特定背景。在這一立場(chǎng)下，法律淵源的范疇?wèi)?yīng)當(dāng)以制定法為主，包括司法解釋?zhuān)y以容納司法判例。因此，單純的司法立場(chǎng)會(huì)有僭越之嫌，而單純的立法立場(chǎng)則與實(shí)踐不符。

二是制定法為主的適度多元的外延定位。在法理淵源的外延定位上，應(yīng)立足當(dāng)下并留有發(fā)展空間，宜采納以制定法為主的適度多元的外延定位。制定法在我國(guó)法律淵源中的優(yōu)越地位毋庸贅言。但是，一元化的法律淵源存在一些難以避免的弊端：制定法存在法律漏洞與法律空白，難以為一切權(quán)利救濟(jì)提供周全的規(guī)范依據(jù);在私法領(lǐng)域，制定法會(huì)造成法律淵源入口的封閉，對(duì)私法自治產(chǎn)生不利影響;制定法難以保證法律規(guī)范與社會(huì)實(shí)踐發(fā)展始終保持一致。而且，在法治穩(wěn)定的約束條件下，經(jīng)常性修法的補(bǔ)救方法并不現(xiàn)實(shí)。

基于此，法律淵源的外延不能停留于制定法一元論之處，有必要延伸至包括習(xí)慣法等在內(nèi)的多元的外延范圍。法律淵源概念范疇的適度多元化外延定位既有現(xiàn)實(shí)的法治價(jià)值，又有充分的立法依據(jù)。《中華人民共和國(guó)民法總則》在法律淵源的范圍上有重大突破。該法第10條事實(shí)上擴(kuò)展了我國(guó)法律淵源的范圍，雖然該條對(duì)民事習(xí)慣的適用施加了具體的條件，即其適用的優(yōu)越性低于法律，但可以預(yù)見(jiàn)這一有限制的法律規(guī)范對(duì)我國(guó)法律淵源概念范疇隨法治實(shí)踐擴(kuò)張?zhí)峁┝藰O大的可能性。對(duì)該條文進(jìn)行解釋論作業(yè)，可以視為立法對(duì)習(xí)慣與習(xí)慣法這一法律淵源的有限認(rèn)可。

三是功能主義的法律淵源研究方法轉(zhuǎn)向。考察法律淵源的既有闡釋?zhuān)^大多數(shù)停留于本體論的方法窠臼中難以自拔。本體論的研究方法是將法律淵源當(dāng)作一種客觀(guān)實(shí)在，通過(guò)研究，學(xué)者們?cè)噲D發(fā)現(xiàn)這一客觀(guān)實(shí)在所具有的內(nèi)涵、外延、性質(zhì)等相應(yīng)特征的一種研究方法與研究思維。本體論的邏輯前設(shè)是法律淵源這一概念指涉的對(duì)象為一種客觀(guān)存在，這一存在對(duì)象具有客觀(guān)的、固定不變的特征，學(xué)者們依靠自身的理性能力可以發(fā)現(xiàn)這一對(duì)象特定的內(nèi)涵與外延。上述本體論的研究方法能夠成立的前提實(shí)際上抽離了具體的時(shí)間變遷因素即歷史變遷的背景，脫離了特定的法律制度環(huán)境即法律運(yùn)行的特定空間場(chǎng)域。事實(shí)上，上述本體論研究的邏輯前提是難以成立的。因?yàn)樵诒举|(zhì)上法律淵源概念不是一種客觀(guān)存在物，而是在法律實(shí)踐中的一種理論建構(gòu)，是人們?yōu)榱诉_(dá)到特定目的而“發(fā)明”的一個(gè)法律概念，而非事實(shí)意義上的“發(fā)現(xiàn)”。既然是經(jīng)由“發(fā)明”而產(chǎn)生的，法律淵源概念就離不開(kāi)“闡釋”這一過(guò)程，而闡釋的過(guò)程是在特定的時(shí)空背景下展開(kāi)的，縱向來(lái)看就是法律淵源概念的歷史演變，橫向來(lái)看就是不同國(guó)家基于自身的法治特征對(duì)法律淵源進(jìn)行的獨(dú)具特色的闡釋學(xué)說(shuō)，宏觀(guān)上就表現(xiàn)為法律淵源概念闡釋的法系差異。因此，在本體論的邏輯前提難以成立的情況下，學(xué)者們?cè)噲D發(fā)現(xiàn)法律淵源所謂的固有含義的努力，對(duì)法律淵源的概念進(jìn)行真理性闡釋的作業(yè)存在難以逾越的困境。那么，本體論的法律淵源闡釋方法注定難以取得預(yù)想的結(jié)果。

基于此，筆者主張法律淵源闡釋采納功能主義方法論。功能主義的研究方法是指關(guān)注法律淵源這一概念工具對(duì)于法學(xué)研究、法律實(shí)踐的功能是什么，而不是法律淵源本體是什么。從功能主義的研究視域考察，法律淵源是法律推理、法律論證以法律裁判據(jù)以作出的具有法律約束力的權(quán)威性法律依據(jù)，其功能在于為法律推理、法律論證提供正當(dāng)性、權(quán)威性和合法性的依據(jù)。立基于功能主義的視角，所有能夠發(fā)揮上述功能的對(duì)象都可以視為法律淵源之一種。因此，功能主義的研究路徑不再執(zhí)著于對(duì)法律淵源本體究竟是什么的追問(wèn)，而是轉(zhuǎn)向?qū)Ψ蓽Y源這一概念工具究竟在法學(xué)研究與法律適用過(guò)程中發(fā)揮的功能的探索。而且，功能主義的法律淵源闡釋路徑能夠切實(shí)地回歸法律淵源這一概念的本來(lái)屬性，即這一概念是為了實(shí)現(xiàn)特定的法治目的而被人們“發(fā)明”出來(lái)的，具有特定的功能屬性。在不同的歷史階段和分屬于不同法系的法治背景之下，其具體的功能是相異的，甚至是迥然有別的。功能主義的研究方法很好地兼顧了法律淵源這一概念工具所具有的功能屬性，以及在法律實(shí)踐、法治發(fā)展過(guò)程中實(shí)踐主體的價(jià)值傾向、主觀(guān)目的，由本體論研究方法的一味聚焦客體轉(zhuǎn)向功能主義方法論的兼顧主客體之道，從而為中國(guó)法治語(yǔ)境下的法律淵源概念闡釋開(kāi)辟了新的路徑。

結(jié)論

立足于功能主義的方法論，法律淵源的概念可以如此界定：法律淵源是法律推理、法律論證以法律裁判據(jù)以作出的具有法律約束力的權(quán)威性法律依據(jù)。在中國(guó)法治語(yǔ)境下，堅(jiān)持立法主導(dǎo)型的立法與司法互動(dòng)立場(chǎng)，以及制定法主導(dǎo)的適度多元的外延定位，法律淵源涵攝的對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章、法律解釋?zhuān)约氨凰痉C(jī)關(guān)認(rèn)可的習(xí)慣法。當(dāng)然，在法治變革的進(jìn)程中，只要具備為法律推理、法律論證以法律裁判據(jù)提供正當(dāng)性、權(quán)威性和合法性依據(jù)功能的對(duì)象都可以納入法律淵源范疇之內(nèi)。

注釋

[1]陳金釗：《法律淵源：司法視角的定位》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第6期。

[2]周旺生：《重新研究法的淵源》，《比較法研究》，2005年第4期。

責(zé) 編∕肖晗題