條件說事實判斷的規范轉向

趙學申

【摘要】條件說是刑法因果關系的“原”理論，但對條件說的理論研究僅限于對條件說的修正和批判，缺少對條件說本身的全面解構。條件說的回溯判斷是因果關系的結構特征。作為事實判斷的假設方法，無法判斷結果發生的原因。應該將反事實判斷方法作為規范的判斷方法，具體判斷行為與結果之間的規范目的和風險關聯。事實層面無法劃定結果具體化的程度，反而會造成以事實判斷代替規范判斷的“錯位”。結果是根據規范目的，通過類型化方式確定的具體結果。

【關鍵詞】條件說? 回溯判斷? 反事實判斷? 目的關聯

【中圖分類號】D914? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.14.012

等值理論的第一位代表人物是尤里烏斯·格拉澤。[1]根據尤里烏斯·格拉澤的表述，條件說具有如下特點：第一，條件關系在結果已經發生時回溯原因，只有確定結果不存在時，條件關系才能存在。第二，條件理論是通過“想象”的反事實進行經驗判斷。第三，條件都是等值的。第四，結果是具體地點、具體方式的結果。本文從尤里烏斯·格拉澤的條件說出發，進一步研究條件說的理論構造。

條件說的理論結構

“事后”視角的回溯判斷。“沒有A，就沒有B”，A是B的必要條件。這是條件關系的邏輯基本型，表述為全稱蘊涵式“只要沒有A，就沒有B”。而在模態判斷中“沒有A，就沒有B”包括幾種可能：（1）“沒有A，肯定沒有B”或者（2）“沒有A，可能沒有B”。（1）（2）兩種情況都可能成為條件關系的邏輯模型。如果能夠通過科學法則、經驗法則，得出（1）的結論，條件關系當然是存在的。而在（2）的情況，條件關系是否存在呢？為了將結果發生與否的可能性也納入條件說的范圍，有觀點認為，在非確定性領域，可以將概率作為判斷條件關系的依據，從而補充科學法則對于條件關系的空白。但是，概率判斷卻可能以“事前”預測替代“事后”回溯判斷，以對行為危險性的一般判斷替代一般具有危險的行為是否為具體結果原因的回溯判斷。行為具有引發結果的概率，與結果發生行為貢獻了力量，是兩個不同的問題。前者是實行行為問題，后者才是因果關系問題。因果關系的判斷是存在結果，回溯發現結果的原因。回溯判斷是條件說的結構特征，也是因果關系的結構特征。

假設方式的事實判斷？條件說從結果出發，假設條件不存在，判斷結果的變化，據此判斷條件是否為現實結果的原因。在這一過程中，存在一個悖論：當人們不清楚事物間的關系時，無法判斷是否存在條件關系。而當人們知道事物間的關系后，也不需要通過假設判斷因果關系了。可見，在通過條件說判斷現實結果的原因之前，人們已經有了事物間關系的前見。按照合法則的條件說，只有被科學知識證明的科學法則，才能成為判斷依據。與此觀點相反，有學者認為，只要因果關系建立在能夠證實的“猜測”之上就足夠了。[2]以兩個假想案件為例：案例1：行為人槍擊被害人頭部致其死亡。案例2：行為人虛構事實，騙取他人財物。對于案例1，可以根據科學法則得出死亡的原因。而案例2，如何判斷行為人是否因“被騙”處分財物呢？

這里需要區分兩種不同的認識方式：一種是涵攝方式，即邏輯三段論的認識過程。大前提是科學法則，小前提是案件事實，結論是現實結果發生的原因。具體過程是：大前提：槍擊頭部會致人死亡;小前提：被害人頭部中槍;結論：被害人死于頭部中槍。另一種認識方式是類型思考。通過經驗形成“平均類型”或者“經常類型”，當涉及某人具體情境下的反應時，我們會說反應是典型的。[3]這種判斷方式實質上是一種類型的理解與類比。通過將查明的案件事實與典型經驗類型進行類比，進行事物本質同一性的觀念評價。類型理解的結論無法達到科學的重復可驗證性，具有開放的特點，而這種開放性正是法律的存在方式。類型的理解共識也是一種科學方法。

如果合法則條件說的法則僅限于科學法則，其難以應付復雜的案件事實。如果擴大“經驗”概念指涉，相反的觀點也可以成立：科學法則作為人類經驗的最高形式，也是一種經驗法則。類型的價值評價以一般人的“客觀評價”為標準，與從規范目的出發的規范評價不同，將依據科學法則與類型的判斷稱為經驗判斷，更能凸顯反事實判斷在規范面向中的作用。

合法則條件說的批評也有合理之處。判斷事實關聯不是根據“沒有A，就沒有B”的反事實方式，而是根據經驗法則由結果回溯發現原因。反事實判斷無法發現結果的原因。

由事實判斷向規范判斷轉變

根據查明案件事實得出結果發生的原因，只是因果關系判斷的第一步，之后需要考察結果、原因與行為的關系。

第一，反事實判斷不能用于事實因果關系的判斷。劉易斯通過構建反事實判斷模型，為因果推理開辟了一條新路徑。劉易斯反事實判斷的主要內容是：e、c是兩個事件，e和c之間存在這樣兩種關系：（1）如果e發生，那么c發生，或者（2）如果e不發生，那么c也不發生。現在需要確定e是否是c的原因，如果在（1）情況下e真實發生，那么作為反事實的（2）也必須為真的，或者如果在（2）情況下e不發生是真實的，那么作為反事實的（1）也必須為真。這種反事實判斷就是在“相似世界”中，構建假設的因果流程。因此，反事實判斷的真實性依賴于所構建的“與現實世界最近的可能世界”的狀況。對此，劉易斯提出四項原則，并根據重要性由大到小構建“相似世界”。如此構建的“相似世界”與真實世界唯一區別在于——行為不存在，此時結果還會發生嗎？結論是除非有奇跡，結果一定不會以同樣的形式發生。可見，“‘因果性要比‘反事實條件更基本”。[4]

第二，劉易斯將完美符合個別事實的時空范圍最大化，因果事實以最具體的形式出現。而刑法因果關系中結果是否需要具體化，以及具體化的程度，存在三種觀點：第一種可稱為抽象的結果觀。結果越抽象，可以作為結果的原因越多，可能不當縮小因果關系范圍。第二種可稱為具體的結果觀。時間和空間是事物存在的形式，具體的結果是時間和空間的結果。由于增加了結果的限定條件，擴大了因果關系的范圍。第三種可以稱為極端具體的結果觀。這種觀點不但將具體時間、地點納入考察范圍，而且將結果發生方式也作為限定條件。例如，A、B分別向水中投放50克致死劑量毒藥，結果不是C中毒而死，而是C喝了有100克毒藥的水而死。[5]但只要將結果發生的條件最大化，一切結果都是唯一的，一切行為都是不可替代的。那么，只要發生結果，就可以肯定因果關系。但是，如果對結果作如此極端的限制，就回到了劉易斯反事實判斷。實際上很多支持條件說或者相當因果關系說的觀點，都是通過結果具體化程度變化，以事實判斷解決規范評價問題。

第三，由事實判斷轉向規范判斷。劉易斯的反事實判斷是事實因果關系判斷方法，但如此使用反事實判斷時，卻陷入矛盾關系中：抽象的考察結果，會不當排除因果關系，而具體考察結果，又會擴大處罰范圍。可見，僅從事實層面無法合理劃定因果范圍。因果關系判斷需要在事實的基礎上引入規范標準。

只有當遵守規范能夠避免結果，這樣的結果才可以通過規范關聯歸責于行為。條件說的反事實判斷用于規范評價，就是判斷哪些結果是規范禁止的結果。結果回避可能性的判斷，將一般預防的外部目的，轉變為因果關系的制度檢驗，是采用條件說的反事實判斷方法進行的價值評價。當結果無法回避時，結果不屬于規范所要避免的結果。

結果回避可能性的規范判斷

依據規范目的選擇替代行為。反事實判斷通過假設行為不存在，考察結果是否發生。將反事實判斷用于規范判斷時，假設違法行為不存在，并以合法行為替代違法行為，判斷結果是否會發生。

在反事實的判斷中，抽離行為之后，多種替代情況均有發生的可能。由于反事實判斷是事實假設，無法對各種替代行為進行取舍，結果往往是存在某種行為能夠阻止結果發生，就不能以結果不能避免為由排除歸責。例如，被告人沒有保持規定距離超車軋死騎車人，事后查明騎車人醉酒，騎行路線靠向車道，即使保持適當距離，仍會發生碰撞。可以假設行為人不超車，得出結果具有回避可能，進而肯定行為人的責任。這使我們思考，根據什么在眾多替代行為中——既有能夠避免結果發生的，也有無法避免結果發生的——選擇其一。

法律為了保護法益，防止對法益造成侵害，規定了各種行為規范引導行為。人們遵守決定規范指引，預見行為的法律后果。但如果行為人按照規范行為，仍無法避免結果，懲罰這樣的行為無法達到預防法益侵害目的。從評價規范角度，這種損害結果不是規范所要避免的。反事實判斷不是假設違法行為被任何行為替代，而是假設實施合法行為，結果是否還會發生。如果結果仍然發生，就要以缺乏結果回避可能性為由否定結果歸責。反事實規范判斷將決定規范與評價規范，通過規范目的相互關聯。

行為類型與結果的規范關聯。以規范的立場運用反事實判斷方法，避免了事實判斷時，對假設的替代條件不加限制。但在合法的替代行為中，只有合法行為與違法行為造成“同樣損害”時，才可以排除歸責。上述違反規定超車案中，如果要肯定行為人責任，可以將騎車人的死亡限定為具體時間、地點的死亡結果，實現結果歸責。這種具體化是從事實層面解決價值評價問題，但又沒有結果具體化程度的標準，很容易造成出入人罪的隨意化。

在違反規定超車案中，是否需要將結果具體化為特定時間、地點的死亡呢？這個問題實際是問，死亡的時間、地點是否屬于規范保護目的。

在侵權法理論中，根據保護的主體、損害的類型和特定行為方式，將規范保護目的予以類型化。[6]刑法學者也持相似觀點，如“要劃定規范的保護范圍，必須著眼于規范對致害因果流程的類型預設”。[7]例如，禁止剝奪生命的規范，是對生命的絕對保護;而禁止酒后開車的規范，防止酒后精神耗弱引發的事故;禁止非法限制人身自由的規范，對行為的程序具有嚴格要求等。可見，具體結果是將行為類型甚至典型行為樣態及其結果與具體行為及其結果進行相似性比較。通過比較，結果不再是抽象的結果，而是與規范樣態相似的結果，是規范層面的具體行為造成的具體結果。通過規范的中介作用，行為與結果之間實現了目的關聯。

與行人保持距離的規范，禁止車輛與行人過近造成死傷結果，并不禁止車輛在具體時間出現在事故現場。

結果回避的概率與行為的風險關聯。通過反事實規范判斷，以合法行為替代違法行為，會出現幾種情況：第一，結果確定發生或不發生，此時可以得出該結果是或不是規范禁止的結果。第二，結果發生的可能性大于、等于或者小于結果不發生的可能性。在第二種情況下，結果是否具有回避可能性，有三種觀點：第一，行為人的行為超越規范允許的界限，增加了結果發生風險，當然可以將結果歸屬于行為人的行為。[8]第二，無論結果回避可能性的高低，都要根據“疑罪從無”原則，排除行為歸責。[9]第三，只有結果不發生的可能超過50%，才能將結果歸責于行為。[10]

我們同意第一種觀點。在實行行為與結果已經存在時，是否將結果歸責于行為，首先是將結果發生的原因，與實行行為引起的風險進行同一性比較。而反事實判斷是從規范的立場對前一階段的結論進行檢驗。行為規范之內，行為人具有完全自由，當行為超越規范允許范圍危害法益時，保護法益的要求壓倒保護行為人自由的要求，哪怕有一點避免法益侵害的可能，也有充分理由要求行為人按照行為規范行為。回避可能性的判斷不是概率的對比，而是從規范欲達到的功能進行的目的衡量。第二種觀點，“疑罪從無”是程序標準。在刑法中，可能性并不意味著“疑罪”。受限于人的認識能力，如果只有100%肯定才能歸責，絕大多數案件都無法追究責任。而且從程序法角度，“排除合理懷疑”的證據標準也不能理解為100%的肯定。第三種觀點，違背了論者所持有的目的理性初衷，無法說明為何以50%而不是40%或者80%作為歸責標準。

結論

本文以條件說為主線，將條件說解構為回溯判斷和反事實判斷：在已有結果時，根據查明的案件事實，依據科學法則或經驗法則，以回溯的方式，發現結果的原因，并與實行行為制造的風險進行一致性判斷，再從規范目的立場判斷結果與行為之間是否存在規范目的關聯，并通過風險的規范判斷，確定行為與結果間的風險關聯。結果是行為規范類型性的具體結果。條件說的反事實判斷通過結果回避可能性的規范評價，具體判斷行為與結果之間的風險關聯。那么，條件說的回溯判斷就是因果判斷的結構特征，反事實判斷是規范判斷的方法。

注釋

[1][2][8][9][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第233、235、257、258頁。

[3][德]卡爾·拉倫次：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第337頁。

[4]徐竹：《因果性的反事實條件分析：大衛·劉易斯及其批評者》，《科學技術哲學》，2010年第5期，第7頁。

[5]鄒兵建：《條件說的厘清與辯駁》，《法學家》，2017年第1期，第88頁。

[6][奧地利]海爾穆特·庫齊奧、張玉東：《合法替代行為：因果關系與規范保護目的》，《甘肅政法學院學報》，2017年第5期，第66頁。

[7]莊勁：《客觀歸責理論的危機與突圍——風險變形、合法則替代行為與假設的因果關系》，《清華法學》，2015年第3期，第88頁。

[10]李波：《過失犯中的規范保護目的理論研究》，北京：法律出版社，2018年，第247頁。

責 編∕肖晗題