論期房預售資金監管

蒲方合

【摘要】期房預售款可能被用于其他投資項目、違規建筑， 由此引發房地產開發企業破產等風險。 雖然我國各級地方政府都進行了期房預售資金監管的探索， 但期房預售資金監管的行政規范性文件缺乏應有的監管權威、期房抵押融資不規范嚴重威脅了期房預售資金安全， 對期房預售資金入賬、撥付、使用的監管程序不完善現象仍普遍存在。 因此， 應提高規制期房預售資金監管的規范性文件的權威， 制定監管銀行在期房預售資金監管中的回避程序和期房承購人的有效參與程序， 合理確定在各期房預售資金使用節點應撥付的期房預售資金占期房預售資金監管總額的比例， 加強對期房抵押融資的規制和監管， 保障期房預售資金安全。

【關鍵詞】期房抵押融資;期房預售資金;監管程序;期房承購人;期房預售資金安全

【中圖分類號】F832? ? ? 【文獻標識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2020）20-0103-8

一、前言

所謂期房， 就是買受人向房地產開發商支付款項時已經獲準建設或才開工建設， 或正在建設但未建成的商品房。 由于現房已經建成， 不存在預售， 只有期房才存在預售。 因此， “預售的商品房”應稱之為期房， “商品房預售資金”則應稱之為期房預售資金。

商品房是一種特殊的商品， 自古以來就價值不菲。 很多居民家庭甚至耗盡十幾年甚至代人的積蓄才能支付一套期房的購房款。 然而， 期房爛尾、地產商卷款而逃的消息不時見諸報端， 不少家庭購買期房之后錢房兩空。 其中報道過一個案例， 房地產開發商在廣州市黃埔區占地1000畝的澳洲山莊建造292棟樓房， 向2500余戶業主預售， 期房預購人20多年前就交了預購款， 至2020年1月僅30戶入住， 不少家庭， 血本無歸[1] 。

雖然， 期房預售的弊端廣受詬病， 少部分城市曾試點現房銷售， 但我國取消商品房預售的條件尚不成熟。 住建部也向媒體表示， 向廣東等省下發征詢逐步取消商品房預售的意見一事并不屬實[2] 。 如果要繼續實行期房預售， 則必須保障期房預售資金安全。 期房預售款（資金）的監管涉及期房承購人的切身利益， 地方各級人民政府理應高度關注人民群眾對此的熱切期盼。 堅守為民初心， 堅決維護好廣大人民群眾的切身利益， 是在城鎮建設管理方面提升國家治理能力的必然要求。 為此， 筆者在梳理已有研究成果的基礎上， 就進一步完善我國期房預售資金監管制度予以探討， 并提出若干設想， 以拋磚引玉。

二、期房預售及其資金監管溯源

1954年香港立信公司創新了商品房預售模式， 首創商品房“分層售賣， 分期付款”的營銷模式[3] 。 這一模式在香港的推廣極大促進了其房地產市場的繁榮。 改革開放后， 大陸也借鑒了這一銷售模式。 1994年7月出臺的《城市房地產管理法》第四十五條規定了期房預售的行政許可及其必備條件、期房預售合同的登記備案制度， 同年11月制定的《商品房預售管理辦法》規定了期房預售的條件及申請期房預售的程序。 經過多年的探索、實踐， 期房預售已成為我國商品房銷售的主要模式。

三、期房預售款在不動產登記前面臨的風險

期房承購人雖支付了全款或大部分預售款， 但能否得到夢寐以求的商品房仍是一個未知數。 按照《城市房地產管理法》（2019年8月修正）第四十五條第一款第三項、《商品房預售管理辦法》第五條第三項， 投入開發建設期房的資金不少于擬預售期房工程建設投資的25%， 房地產開發商即可申請預售許可。 按《物權法》第十四條， 即使承購人按已生效的《期房預售合同》全額支付了預售款或銀行已將按揭貸款全額轉交給房地產開發商， 即使期房已建成， 但只要未登記過戶， 期房承購人依然不能擁有期房的所有權及相應的建設用地使用權， 只能擁有基于期房預售合同的對房地產開發商的請求權、債權以及對期房的期待權， 期房預售資金面臨諸多風險。

（一）期房預售款被挪用于其他投資項目

房地產投資項目回收周期長， 投資密度大， 涉及金額巨大。 期房預售凸顯了投資的杠桿效應， 降低了房地產市場準入門檻， 不少沒有資金實力的地產商得以濫竽充數、借雞生蛋。 有些房地產開發企業凈資產占比過低， 開發項目負債率過高， 自有資金嚴重不足。 2018年， 房地產法人單位負債89萬億元， 占房地產法人單位資產的76.592%[4] 。

期房預售合同皆為格式合同， 期房承購人只能選擇是否簽約， 而無討價還價和協商的余地。 作為強勢方的某些開發商， 總是設法通過各種格式條款謀求利益最大化， 在合同中規定過高的逾期付款違約金、極低的逾期交房或不交房違約金。 通過期房預售合同中的霸王條款， 一些房地產開發企業為自己將預售款挪用于其他項目大開綠燈。 按照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十六條， 民間借貸利息高于年利率36%的部分不受法律保護。 相對于從民間和銀行融資的成本、難度而言， 逾期交房可從承購人處變相融資， 其融資成本遠低于將期房預售款挪用于其他投資項目帶來的可觀收益。 只要有利可圖， 一些地產商自然要想法挪用期房預售款于其他項目， 或滾動開發， 或捂盤惜售。 挪用預售款盲目鋪攤子， 導致已預售的期房項目資金斷裂、樓盤爛尾屢見不鮮， 延期交房更是司空見慣。

（二）已支付預售款的期房可能被用于或已被用于其他項目的抵押融資， 引發資金安全隱患

一些地產商在取得國有土地使用權證支付了國有土地使用權出讓金后已捉襟見肘， 通常會用該國有土地使用權在銀行抵押融資。 在期房的變相營銷或銷售廣告中， 收取期房預售款時， 一些地產商往往采用欺詐手段故意隱瞞在建期房及其土地使用權已被抵押融資等對承購人決定是否簽訂期房預購意向書有重大影響的事實， 誘使承購人違背自己的真實意見簽訂期房預購合同。 即使承購人向房地產商支付期房預購金、預購意向定金、預售款時， 期房及其土地使用權未被抵押， 為了擴大規模， 一些房地產開發商也會在收到這些款項后瞞天過海， 將期房及土地使用權用于其他項目的抵押融資。 直到簽訂期房預購合同時， 期房承購人才發現房地產商已在合同中強行加入了期房及其土地使用權已被抵押的霸王條款。 為了不喪失期房預購意向書中約定的高昂違約金或者定金， 承購人不得不陷入某些地產開發商精心編織的購房陷阱。 一旦出現少數地產商惡意逃債致使債權人行使抵押權的情況， 承購人支付的期房預售款必將付之東流。

（三）房地產開發商破產導致期房預售款縮水

房地產市場、金融市場的波動， 房地產開發商經營決策失誤或經營管理不當、工程重大責任事故、不可抗力、資金鏈斷裂等都有可能導致房地產開發企業破產。 一旦房地產開發企業破產， 依據《企業破產法》， 已支付了期房預售款的期房及其土地使用權、地產商收存的期房預售款只能作為破產財產。 期房承購人只能申報債權， 作為債權人， 按債權總額與破產財產的比例得到部分清償。 如果適逢房價上漲， 則承購人損失慘重。

（四）房地產商卷款潛逃

極少數不良地產開發商借房地產開發的幌子大肆詐騙， 通過關聯交易等方式轉移房地產開發項目利潤， 或暗度陳倉， 將期房預售款轉移至國外、境外， 舉家遷往他國， 人去樓空。

四、期房預售資金監管的探索與實踐

期房承購人的合法權益能否得到切實保障， 關系到房地產市場與社會能否健康穩定發展， 既是一個經濟問題也是一個社會問題。 因此， 國內外都在積極探索期房預售資金監管路徑。

（一）美國期房預售資金監管的探索與實踐

不少國家在期房預售資金的監管上取得了成功的經驗。 根據美國的公正信托制度、《公正信托法》及三方簽訂的托管協議， 期房買受人預先支付的預購款， 交由有經營資質的律師事務所、房地產經營公司、保險公司等托管方， 存入托管基金賬戶， 在期房建成并經竣工驗收， 且得到美國地方政府簽發的入住證、向承購人交付房屋后， 才能從托管賬戶中支取期房預售款。

（二）我國期房預售資金監管的探索與實踐

1. 大陸地區。 1994年通過的《城市房地產管理法》第四十五條第三款、《商品房預售管理辦法》第十一條第一款均明確要求將期房預售款用于有關的工程建設。 該辦法第四條規定了房地產企業違規使用期房預售款的法律責任。 2010年《關于進一步加強房地產市場監管完善商品房預售有關問題的通知》發布， 要求全國各地加快完善期房預售資金監管制度。 2015年9月出臺的《房屋交易和產權工作導則》中規定了期房預售資金監管程序。

2008年， 天津市國土房管局制定了《天津市商品房預售資金監管辦法》。 之后， 云南省、北京市、浙江省、青海省、海南省、山東省的住房和城鄉建設主管部門單獨或聯合中國人民銀行省會城市中心支行或分行、銀監會省監管局， 制定了相應的商品房預售資金監管辦法或暫行辦法。 江西省、山西省、陜西省的住房和城鄉建設廳單獨或聯合中國人民銀行省會城市中心支行或分行、銀監會省監管局下發了加強商品房預售資金監管的通知。 根據筆者2020年2月網上搜索的結果， 除港澳臺地區外， 我國22個省、5個自治區的27個省會城市中， 在23個省會城市制定了相應的商品房預售資金監管辦法。 在江蘇省除南京市外的12個地級市中的10個地級市， 制定了商品房預售資金監管辦法。 在全國大部分地級市， 制定了商品房預售資金監管辦法。

2. 香港地區。 在香港， 期房買受人按期房預售合同的約定支付給地產商的期房預售款轉給律師事務所， 以信托方式存入專門賬戶予以監管。 期房建設過程中， 存儲該預收款的銀行征詢有資質的工料測量師行和受托管理期房預售款的律師事務所的意見后， 才能將該預收款撥付給需要使用該期房預售款的開發商。 期房竣工， 托管期房預售款的律師事務所征詢工程管理機構的意見， 工程管理機構認為建成的商品房符合建筑質量標準， 才會將托管賬戶內的預售款轉交地產開發商。

五、我國期房預售資金監管中存在的主要問題

我國實行期房預售制度20多年來， 期房預售資金監管一直在探索之中。 中國人民銀行在《2004年中國房地產金融報告》中建議取消期房預售。 2017年5月， 廣東省人民政府在《實施珠三角規劃綱要2017年重點工作任務》中， 提出鼓勵推行現房銷售。 極少數地方， 例如， 廣東省江門市試點探索逐步推行現房銷售。 這表明我國期房預售資金監管還存在不少問題。

（一）很多規制期房預售資金監管的規范性文件權威性不足， 缺乏法律效力

按照《立法法》、《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（國發辦[2018]37號）、《規章制定程序條例》， 由天津市人民政府辦公廳轉發給該市各下級人民政府、各部門執行的《天津新建商品房預售資金監管辦法》， 屬地方政府工作部門為了履行行政管理職權以法定程序制定、發布的行政規范性文件。 同理， 云南省、北京市、浙江省、山西省、青海省、海南省、山東省住房和城鄉建設主管部門單獨制定或聯合中國人民銀行省級分行或省會城市中心支行、銀監會省監管局制定并以這些主管部門名義發布的商品房預售資金監管辦法， 以及江西省、山西省、陜西省住建廳單獨或聯合中國人民銀行省會城市分行或中心城市支行、銀監會省監管局下發的關于加強商品房預售資金監管的通知， 為各省級地方政府工作部門制定的行政規范性文件， 轉發給地級市的住房和城鄉建設主管部門、房管部門或人民銀行中心支行、銀監分局或各商業銀行執行， 其監管權威性不足。 雖然， 在省級行政區域內具有行政管理約束力， 但缺乏法律效力、法律約束力。 對違反這些行政規范性文件的行政管理相對人只能給予行政處罰， 不能讓其承擔法律責任。

除港澳臺地區和4個直轄市外， 在我國23個省會城市中， 有8個省會城市的住房和城鄉建設主管部門或房產管理部門， 單獨制定了關于期房預售資金監管的規范性文件轉發給下級城鄉建設主管部門或房產管理部門執行。 江蘇省除南京市外的12個地級市中的6個地級市住建或房管部門， 單獨或聯合當地人民銀行地級市支行、銀行主管部門制定了期房預售資金監管的政策性文件。 杭州市房管局同中國人民銀行杭州中心支行、銀監會浙江監管局制定、轉發給房地產開發企業、政策性銀行、商業銀行執行的該市期房預售資金監管辦法， 南京市房產管理局和中國人民銀行南京分行管理營業部制定、轉發給各有關單位執行的有關期房預售資金監管的規范性文件， 以及其他省會城市或其他地級市地方政府工作部門制定的行政規范性文件， 雖然在各自的行政區域內對行政管理相對人（房地產開發企業）具有行政約束力， 但其有效期為2 ～ 5年， 沒有法律效力和法律約束力。 按照各部門的職責分工， 對未參與制定該行政規范性文件的其他政府工作部門無約束力， 監管的權威性不足。

尤其是省級或地級市住建或房管工作部門單獨制定的關于期房預售資金監管的行政規范性文件， 涉及國有商業銀行對其分行或支行金融業務的稽核和監督檢查等經營管理職能， 涉及中國人民銀行及其分行和中心支行、銀保監會及其監管局分局對各商業銀行、金融機構金融業務的監督管理職能， 如果未能與金融主管部門統籌協調達成一致， 這些行政規范性文件在各商業銀行及其他金融企業執行的效果可想而知。

雖然， 在10個省會城市由市人民政府制定發布了有關商品房預售資金監管的辦法， 但依然屬于省會城市的地方政府規章， 其法律效力也依然低于省會城市的地方性法規。

（二）期房抵押融資不規范嚴重威脅期房預售資金安全

按《城市房地產管理法》第三條、第二十八條， 房地產開發商可將在建商品房抵押給金融企業獲取貸款融資以繼續建造期房。 按《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》， 房地產開發商以依法獲準建造或正在建造的期房抵押且辦理了抵押登記的， 具有法律效力。 按《物權法》第一百八十條第一款第五項， 不管期房是否預售， 均可作為一般抵押權的標的。 依據《不動產登記暫行條例實施細則》第六十五條第一款第五項， 期房可作為正在建造的建筑物申請抵押登記。 該實施細則第七十五條至第七十七條規定了包括期房在內的在建建筑物抵押權首次登記、變更、轉移、注銷登記。 截至目前， 除該實施細則第七十五條第二款規定在建建筑物申請抵押權首次登記時的抵押財產不包括已辦理預售備案的期房， 我國的法律、法規以及其他部委規章均未禁止已辦理預售備案的期房設定抵押。 該暫行條例第五章第三節也并未禁止房地產商用已辦理預售備案手續的期房抵押權進行預告登記。

作為強勢主體的房地產開發商， 通常未在期房預售合同中規定將已預售的期房用于任何項目的抵押融資是否構成違約及其違約責任， 且開發商均認為將已預售的期房用于任何項目的抵押融資是在行使經營自主權。 按《商品房預售管理辦法》第十條， 房地產開發企業可在期房預售合同簽訂之日起30日之內向房管部門、自然資源管理部門辦理期房預售合同登記備案手續。 但是， 該預售辦法未規定房地產商逾期辦理期房預售合同登記備案手續的法律責任。 即使遵循該預售管理辦法第十條、《不動產登記暫行條例實施細則》第七十五條第二款規定， 通過精心策劃， 作為操盤高手的一些房地產開發商也有足夠的時間將已預售的期房在其預售合同登記備案之前用于其他任何項目的抵押融資。 一旦已預售但未辦理預售合同登記備案手續的期房被用于其他項目的抵押融資， 即使期房預售資金依法監管到位， 能專款專用于期房建設， 一旦開發商卷款潛逃、惡意逃債或破產， 抵押權人行使抵押權， 任何期房預售資金監管的努力都將付諸東流， 期房承購人的權益同樣毫無保障。

（三）對期房預售資金入賬、收存、撥付、使用的監管程序不完善

期房預售資金監管主體應具備多項能力， 即工程質量監管能力、工程形象進度監管能力、項目資金運營管理能力、工程成本造價管理能力。 經過多年的探索與實踐， 已經形成城鄉建設或房產管理部門、監管銀行、監理公司等廣泛參與、協調配合、各司其職的期房預售資金監管模式。 近幾年各地出臺的有關期房預售資金監管的規范性文件借鑒了其他地方期房預售資金監管的制度建設成果， 相較以往更加完善， 但對期房預售資金入賬、撥付、使用的監管程序仍有值得商榷的地方。

1. 缺乏監管銀行、建筑監理公司在期房預售資金監管中的回避程序。 筆者查閱的9個省、自治區、直轄市， 23個省會城市及30多個地級市有關期房預售資金監管的規范性文件， 均未規定監管銀行在期房預售資金監管中的回避程序。 不少有關期房預售資金監管的規范性文件規定， 由房地產公司選擇預售資金的監管銀行而不管二者是否存在利害關系、利益關系。 一些期房預售資金監管辦法甚至規定， 在預售資金的申請使用中， 監管銀行只憑監理單位提交的施工形象進度表等材料， 即可將所監管的期房預售資金撥付給房地產開發企業。 由于期房預售資金被監管的房地產企業與監理單位、監管銀行存在利益關系， 期房預售資金被監管的房地產開發公司或者它的控股股東、控股影子股東， 就是建筑監理公司或者作為監管銀行的民營銀行的控股股東、控股影子股東或者其高層管理人員。 這樣， 期房預售資金被監管的房地產開發公司選擇的監管銀行、建筑監理公司沒有理由不配合該房地產開發公司[5] 。 該房地產開發公司處于支配、主導地位， 有時難免使監管銀行對期房預售資金的監管流于形式或影響監管效果。

2. 在期房預售資金的監管中缺乏期房承購人的有效參與程序。 筆者查詢的9個省、自治區、直轄市， 23個省會城市及30多個地級市關于期房預售資金監管的行政規范性文件、地方政府規章等， 有部分地方行政規范性文件規定期房承購人按照期房預售款收存通知單的要求將預售款存入指定的監管賬戶， 但沒有規定期房承購人有效參與期房預售資金入賬、歸集、撥付、使用的監管程序。 很多期房承購人直至人民法院發布房地產公司破產清算的公告， 才知道房地產公司的資金鏈已斷裂[5] 。 在對期房預售款入賬、歸集、撥付、使用的監管環節， 承購人無法對房管部門或住建部門、監管銀行履行期房預售資金監管的權力進行有效的監督制約， 無法有效地協助監管部門、監管銀行對房地產商就期房預售資金的入賬、歸集、撥付、使用進行有效的監管， 從而不利于保障期房預售資金安全。

3. 缺乏有效防范房地產開發商將期房預售資金用于違規建設工程的程序。 在不少房地產項目開發中， 一些房地產企業不按建設用地的規劃條件以及消防安全、國土空間開發的要求， 先斬后奏或暗度陳倉， 逾越規劃紅線， 擅自增加建筑容積率、建筑密度、建筑層高， 將期房預售資金用于建設違規建筑， 從而導致違規建設的商品房無法通過城市規劃部門、消防部門、建設主管部門的竣工驗收， 無法辦理不動產權首次登記、轉移登記、產權證， 甚至導致違規建設的商品房被拆除， 嚴重威脅了期房預售資金的安全， 引發群體性事件。

（四）期房預售資金各使用節點的期房預售資金撥付比例不合理

各地設置的期房預售資金使用節點“各有千秋”。 《山東商品房預售資金監管辦法》《天津市商品房預售資金監管辦法》第十四條分別設置了4個、7個資金使用節點。 《西安市商品房預售資金監督管理辦法》（征求意見稿）給七層以上的預售期房設置了5個資金使用節點。 筆者查詢幾十個期房預售資金監管的規范性文件后發現， 每一個期房預售資金監管辦法均規定， 在同一個期房預售資金使用節點， 撥付的期房預售資金比例相同。 但是， 由于每棟預售期房所占用的建設用地的地質結構、建筑容積率不同， 每幢期房的建筑結構、建筑設計不同， 即使在相同的期房預售資金使用節點， 完成A幢期房預售資金使用節點的建筑工程所需成本占A幢期房總建造成本的比例， 與完成B幢期房預售資金使用節點的建筑工程所需成本占B幢期房總建造成本的比例也可能不同。 例如， 不需要深基坑施工的低層期房施工至首層室內地坪標高的建造成本占整幢期房建造成本的比例， 遠遠低于需要深基坑施工的高層、超高層期房施工至首層室內地坪標高的建造成本占整幢期房建造成本的比例。 因此， 在期房預售資金使用的同一個節點按相同的比例撥付期房預售資金， 值得商榷。

六、加強期房預售資金監管的路徑選擇

（一）提高規制期房預售資金監管的規范性文件的法律效力以提升監管權威

按照《中國城市競爭力第17次報告》預計的2035年城鎮人口占總人口的70%的比例， 即使人口凈增長率為0， 至2035年我國將新增城鎮人口1.316047億， 他們是我國城鎮期房的重要承購群體。 因此， 期房預售資金監管及其成效關系到億萬黎民百姓的居住權及其重要的財產權能否實實在在地得到法律保護。

能否對巨額期房預售資金進行卓有成效的監管， 不僅關系到房地產開發企業開發資金的籌集、調度、周轉、使用， 牽涉房地產開發企業生產經營活動的方方面面， 還關系到不少房地產企業的競爭的公平性甚至是生死存亡， 若要切實履行期房預售資金監管職責會極大地增加房地產開發企業及其監管銀行的工作量及企業生產經營管理成本和履約成本。 同時銀保監會、中國人民銀行還要加強對各商業銀行及其分行、支行的金融業務的監管、稽核、檢查， 適當擴張各級住建部門或房管部門對城市建設和不動產交易的監管權力， 還需要和相關企事業單位無縫對接、通力合作。 要確保期房預售資金專款專存、專款專用， 理應規定房地產開發企業申請期房預售許可前確定監管銀行、簽訂期房預售資金監管協議、開設期房預售資金監管賬戶。 不少地方制定了關于期房預售資金監管的行政規范性文件， 例如， 《山東省商品房預售資金監管辦法》第九條就明確規定， 未開立期房預售資金監管賬戶的， 房地產主管部門不得核發《商品房預售許可證》。 這是確保期房預售資金安全的有力、必要舉措之一， 等于在實質上增加了期房預售許可事項的條件。

按照《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》《規章程序制定條例》， 為了適應國家及地方在管理城鄉建設、經濟建設方面治理能力現代化、法治化的要求， 必須提高期房預售資金監管規范性文件的法律效力、監管權威。 按照《立法法》第七十三條、八十二條， 為了執行《城市房地產管理法》第四十五條第三款， 建議根據地方城鄉建設管理、期房預售資金監管的需要， 根據地方人大常委會或地方政府授權， 由省、自治區、直轄市或設區市的住房和城鄉建設主管部門或房地產主管部門牽頭， 聯合中國人民銀行省級分行或支行、銀保監會監管分局、不動產交易登記機構、自然資源主管部門、司法行政主管部門， 起草關于期房預售資金監管的地方政府規章草案或地方性法規草案。 由于地方政府工作部門制定的行政規范性文件具有不穩定性， 應當按照《立法法》第四章的規定， 制定關于期房預售資金監管的地方政府規章或關于期房預售資金監管的地方性法規， 凸顯權威性、穩定性和約束力。

（二）規范期房抵押融資、加強對期房抵押融資的監管以保障期房預售資金安全

要保障期房交易安全， 期房交易必須做到公開、公平、公正， 期房交易雙方的權利義務必須平等、對等。 期房出賣人必須按誠實守信、公平公正的市場交易原則， 恪守公序良俗， 善意地行使權利、履行義務， 不損害期房承購人的合法權益， 善意誠實地履行信息披露義務。 期房預售之前， 房地產開發商確實可以用在建或已獲批準擬建造的期房至任何項目的抵押融資， 但期房預售時應將這一影響期房承購人簽訂期房預售合同意向的重要信息告知期房承購人， 不能刻意隱瞞; 否則， 即構成期房交易中的欺詐。

畢竟作為理性經濟人的期房承購人都不愿已支付了巨額期房預售款的期房被房地產商抵押融資， 害怕被他人行使抵押權而錢房兩空。 因此， 建議在《商品房預售管理辦法》中補充規定房地產企業應在期房營銷廣告中、簽訂期房預售意向書和期房預售合同時， 向期房承購人披露期房預售許可證中擬預售的期房是否已被抵押及擔保債權的種類、數額、擔保期限， 并在同承購人簽訂的期房承購意向書、期房預售合同中規定上述內容， 以及不如實披露期房抵押信息的違約責任。 建議國家市場監督管理總局、住建部在期房預售合同示范文本中列入包括有上述內容的格式條款。

《商品房銷售管理辦法》第四十二條明確禁止返本銷售或變相返本銷售期房。 經過造價工程師等專業技術人員、建筑造價機構等專業機構按建筑設計圖紙對擬預售的每一幢期房的造價預算、核算， 經過財會人員的造價成本核算、專業營銷團隊的營銷策劃， 房地產開發企業可以憑借其專業優勢、信息不對稱優勢、專業團隊優勢， 使期房交易中處于弱勢的期房承購人無法與其抗衡。 以營利為目的房地產商擬定的每一套期房的營銷價格， 自然包含了極為可觀的房地產開發利潤、營銷利潤。 只要專款專用、審慎穩妥經營、合法合規經營， 每幢期房承購人支付的期房預售款不但為期房的順利竣工、交付驗收提供了充足的資金保障， 而且能為房地產開發企業帶來極其豐厚的利潤。

眾所周知， 在約定由承攬人提供材料的承攬合同中， 承攬人應將已加工制造出的合格產品或工作成果按承攬合同的約定， 轉交定作人。 這與房地產商按期房預售合同的約定將已通過竣工驗收的商品房轉交期房承購人非常相似。 在這種情況下， 按照誠實信用、權利義務對等的要求， 除非定作人同意， 否則承攬人無權且作為一個誠實守信的經濟主體也不會用正在加工制作的半成品或已加工制作好的成品或工作成果去抵押融資。 反之， 任何一個理性的定作人都不會同損害其合法權益、毫無信譽可言的承攬人合作或交易。

同理， 按照期房交易雙方權利義務對等的原則和公平交易的要求， 除非期房預售前已設定抵押且期房承購人已知情， 否則承購人有權利按照約定的時間得到沒有權利瑕疵（抵押權負擔）的商品房。 除非經期房承購人同意， 否則房地產開發企業無權用已預售的期房抵押融資， 更無權將已預售的期房用于其他項目的抵押融資。 一旦上述行為發生， 期房交易雙方的利益就嚴重失衡， 期房承購人的重大合法權益以及對巨額合法財產的正當期待權會受到蓄意侵害。 抵押權人與房地產開發商惡意串通， 蓄意接受已預售的期房抵押損害期房承購人合法權益的， 抵押合同就成為無效合同， 同時作為期房出賣人的房地產開發企業除承擔違約責任外， 還應與抵押權人一同承擔連帶侵權責任。 因此， 建議通過立法禁止開發商用已預售的期房抵押融資。 建議國家住建部、市場監督管理總局在期房預售示范合同中列入禁止房地產開發企業用已預售的期房抵押及明確其違約責任的格式條款。

（三）完善對期房預售資金入賬、歸集、撥付、使用的監管程序

1. 建立監管銀行、工程監理單位的回避程序。 雖然房地產開發及期房預售資金的收存、使用需要房地產開發企業的自律， 但是更需要城鄉建設主管部門或房管部門、監管銀行的外部監督。 如果監管銀行并非預售房地產項目的開發貸款銀行， 卻又對開發該項目的房地產商擁有巨額債權， 監管銀行可能會為了收回對該房地產商發放的貸款而放松監管， 或者用監管賬戶中的期房預售資金沖抵其對該地產商的債權。 如果房地產開發企業及其董事長、總經理、控股股東、控股影子股東與該銀行的總經理、董事長、行長及該銀行的控股股東存在關聯關系， 特別是當兩者間存在著諸如此類的妨礙其公平公正行使監管職責的利害關系時， 該銀行必須實行監管回避， 不能負責期房預售資金的監管。 同理， 按照《建設工程質量管理條例》第六十七條， 為了防范工程監理單位與建設單位串通、弄虛作假， 監理單位與房地產公司存在上述利害關系， 也必須實行監理回避。 否則， 監理單位及其監理人員可能淪為房地產開發企業的代言人， 從而在期房預售資金的撥付、使用中， 妨礙其客觀公正地出具工程形象進度證明等房地產開發企業申請使用被監管的期房預售資金所需的材料。

2. 建立期房承購人有效參與期房預售資金監管的程序。 要有效地監管期房預售資金的收存、歸集、撥付、使用， 需建立期房承購人有效參與期房預售資金監管的體制、機制。 應在期房預售合同中規定房地產開發企業不得直接收存期房預售款， 必須專項專存、專款專用的義務及其違約責任， 規定期房承購人監督房地產開發企業履行該義務的權利及其途徑。

期房承購人簽訂期房預售合同后， 應在住建部門或房地產主管部門協同監管銀行建立的以樓盤為索引的期房預售管理平臺、期房預售資金管理信息平臺注冊登記， 登錄該管理系統， 分區、分幢填寫， 具體包括承購期房所在建設用地的土地使用權證號， 建設、勘察、設計、施工監理單位及其法定代表人、監管銀行及其法定代表人、監管賬號、期房預購合同號、承購期房所屬的分區號、幢號、單元號、樓層及房號、建筑面積， 房價及其支付方式、支付日期、合同簽訂日期、承購人姓名、身份證號。 按要求將首次期房預售款及其分期付款存入指定的監管賬戶后， 登錄該信息管理平臺， 在系統自動生成的包含上述信息的承購人繳存期房預售款信息表上填寫繳款人姓名、繳款人身份證號、金額、繳款日期、繳款方式等， 并在平臺上上傳監管銀行收據。

按揭貸款放貸行、公積金放貸行將貸款轉入指定監管賬戶后， 應在該信息平臺自動生成的包含上述信息的期房預售款收存信息表中填寫按揭貸款放貸行、公積金放貸行名稱、放貸金額及日期、貸款申請人等信息。 監管銀行通過監管賬戶收到期房承購人或放貸行轉來的期房預售款， 監管銀行在該系統平臺自動生成的監管銀行收存期房預售款信息表中填寫存款人、收款人、監管銀行及其賬號、金額、日期等信息。 或者監管銀行通過監管賬戶收到上述期房預售款后自動導入期房預售資金管理信息系統， 可自動生成包含這些信息的監管銀行收存期房預售款信息表。 或者監管銀行在期房預售資金監管信息系統中導入有關信息后， 系統自動生成監管銀行收存期房預售款信息表。 在此基礎上， 系統還可自動生成分區、分幢、分單元的期房預售資金收存電子臺賬。 期房承購人按分區號、幢號或單元號導入該系統， 可查看自己所購期房所屬的那一幢期房的預售資金收存電子臺賬。 期房預售資金監管部門、監管銀行可依據授權登錄系統， 查看監管的每一分區、每一幢、每一單元期房的承購人繳款電子臺賬、監管銀行收存期房預售款電子臺賬。 這樣可確保期房預售款應收盡收、應存盡存、不留死角， 確保期房預售資金安全入賬。

期房預售資金主管部門應在期房預售管理信息系統、期房預售資金管理信息系統分區或分幢隨機抽取期房承購人代表， 通知各分區或各幢期房的承購人代表及其聘請的建筑技術人員， 在期房預售資金使用的各個節點， 與期房預售資金監管部門一同參與期房建筑工程現場勘查， 見證勘察、設計、施工、監理單位以及建筑質量監督機構按照《建筑法》等規定對地基及其基礎工程的質量驗收、對其他期房預售資金使用節點工程質量的驗收、對主體結構封頂工程質量的驗收及竣工驗收。 期房承購人代表和期房預售資金監管部門作為見證人， 在這些工程質量驗收材料、監理單位出具的工程形象進度表上簽字， 并有權拍攝期房現場勘察影像資料， 上傳期房預售及預售資金管理信息系統， 防范監理單位出具虛假的工程形象進度表。 此外， 期房承購人代表和期房預售資金監管部門還可參與期房的工程合規審計， 從期房的工程合規審計維度[6] ， 保障期房預售資金安全。 承購人還有權在管理信息系統平臺上查看已購期房所屬的那幢期房的預售資金流量表、工程形象進度表。

3. 建立防范將期房預售資金用于違規期房建設的程序。 在期房地基施工及建設至首層室內地坪標高時， 城市規劃主管部門應檢查監督房地產開發企業是否按開發地塊的規劃條件及其附圖、控制性詳細規劃、國土空間開發利用的要求， 進行開發建設和地基施工。 當期房建造至規定層數且主體結構封頂時， 城市規劃主管部門應監督房地產開發企業是否擅自增加期房建設層高、層數。 在深基坑施工、基礎工程驗收或施工至首層室內地坪標高、主體結構封頂驗收的期房預售資金使用節點， 建議城市規劃主管部門經施工現場勘察核驗， 出具房地產開發企業按照《城鄉規劃法》等法律規定進行期房建設的證明材料后， 城建主管部門或房地產主管部門才能同意撥付期房預售監管資金。

（四）合理確定在各期房預售資金使用節點應撥付的期房預售資金占期房預售資金監管總額的比例

在期房預售資金的監管上， 既要監管到位， 保障期房預售資金專款專用及其安全， 又不能過度監管。 在房地產開發企業的經營自主權和維護期房承購人合法權益之間進行利益平衡。 在全程監管、合理確定期房預售資金使用節點和監管期限的基礎上， 合理確定各節點的期房預售資金撥付比例。 這就需要根據各幢期房所在建設地塊的規劃條件、地質結構、期房的建筑設計圖等， 以及是否需要進行深基坑施工、測算的建筑材料使用量及其價格、人工建造成本等， 在期房預售合同約定交付的商品房為清水房的情形下， 由造價工程師測算出每一幢期房完成建筑安裝、區內配套等工程建設至符合竣工驗收條件的建造成本; 在期房預售合同約定交付的商品房為裝修好的房屋的情形下， 由造價工程師測算出每一幢期房完成建筑安裝、區內配套等工程建設至完成房屋初始登記的建造成本， 以及在每一個期房預售資金使用節點應完成的建設工程的建造成本。

假設某一開發小區擬建造i幢期房， 其中第i幢期房從施工到完成房屋初始登記的建造成本（不包括該期房分攤的完成小區配套設施等工程成本、土地使用權出讓金、拆遷成本、稅費， 在期房預售合同約定交付的商品房為裝修好的房屋的情形下， 則包括裝修費用）為Pi， i=1，2，…，m。 Pi0為該期房分攤的完成小區配套設施等工程成本、土地使用權出讓金、拆遷成本、稅費， Pi+Pi0為該幢期房的期房預售資金監管總額。 Pij為從第i幢期房地基施工至完成該期房第j個期房預售資金使用節點所要求的建設工程的建造成本， j=1，2，…， n;? ? ? （Pi+Pi0）即為從該幢期房地基施工至該期房第j個期房預售資金使用節點累計應撥付給房地產開發企業的期房預售資金， Pij-Pi，j-1即為該節點應撥付給房地產商建造該期房的預售資金， rij=? ? ? ? ? ? ? ?即為該節點應撥付給建設該幢期房的房地產開發企業的期房預售資金占該幢期房資金監管總額的比例，? ? ? ? =1。

根據造價工程師、工程造價事務所出具的該幢期房總工程造價表及該期房從地基施工到完成各期房預售資金使用節點所要求完成的建設工程的工程造價表， 經住建部門或房屋主管部門審核同意后， 即可按該工程造價表確定該期房各預售資金使用節點的撥付比例。

【 主 要 參 考 文 獻 】

[ 1 ]? ?佚名.最慘買房人：爛尾樓荒廢22年沒交房[EB/OL]. https：//house.ifeng.com/pic/2020_01_01-38907986_0.shtml#p=1，2020-01-01.

[ 2 ]? ?趙新江.商品房預售制要取消嗎？[ J].理財，2018（11）：54 ～ 55.

[ 3 ]? ?魏珍丹.商品房預售中開發商與預購人的利益沖突與衡平——以預購人權益保護為中心[J]. 洛陽理工學院學報（社會科學版），2012（4）：49 ～ 52.

[ 4 ]? ?國家統計局，國務院第四次全國經濟普查領導小組辦公室.第四次全國經濟普查公報（第二號）[EB/OL]. http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201911/t20191119_1710335.html，2019-11-19.

[ 5 ]? ?王煒.商品房預售資金監管模式研究——以杭州市為例[D].西安：西北大學，2017.

[ 6 ]? ?鄭石橋，時現，王會金.論工程合規審計[ J].財會月刊，2019（21）：92 ～ 95.