犯罪控制合規(guī)性建構(gòu)的基礎(chǔ)理論研究

師 索

一、犯罪控制合規(guī)性建構(gòu)的提出

規(guī)則制定者往往具有一種假設(shè)：規(guī)范體系建立后就會自動(dòng)得到遵守。合規(guī)（compliance）理論源自于對“規(guī)范自覺遵守假設(shè)”的駁斥。社會法律學(xué)者認(rèn)為，即便強(qiáng)化監(jiān)管也不能確保規(guī)范體系得到更好的遵守。〔1〕Tola Amodu,The determinants of compliance with laws and regulations with special reference to health and safety :A literature review,Research Report(No.RR638),2008,p.1.合規(guī)所包含的遵從、遵循之意，通過對遵守義務(wù)的有效控制，將內(nèi)在制度以某種標(biāo)準(zhǔn)為參考依據(jù)而予以設(shè)定，為管理、執(zhí)法、監(jiān)管創(chuàng)設(shè)一套對規(guī)范體系的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。由于合規(guī)理論在較多學(xué)科領(lǐng)域中得到應(yīng)用，不同監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及受監(jiān)管機(jī)構(gòu)對合規(guī)作出不同解釋，目前尚未形成統(tǒng)一定義。〔2〕近年來，合規(guī)一詞的使用范圍逐漸從商經(jīng)管理向執(zhí)法司法以及反腐敗領(lǐng)域演進(jìn)，但仍然習(xí)慣于將本體概念放置在較為局限的企業(yè)運(yùn)營環(huán)境下解讀。比如《中央企業(yè)合規(guī)管理工作指引》第三條規(guī)定，合規(guī)是指企業(yè)對經(jīng)營管理中所有適用規(guī)范的普遍遵循，主要包括法律法規(guī)、黨內(nèi)法規(guī)、監(jiān)管要求、商業(yè)慣例、行業(yè)準(zhǔn)則、道德規(guī)范等外部合規(guī)要求和企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度。合規(guī)所衍生的法律關(guān)系、管理關(guān)系、社會關(guān)系可在更廣泛的格局中對其他制度進(jìn)行輻射，進(jìn)而將合規(guī)關(guān)系整合為實(shí)現(xiàn)制度改善功能的重要工具。合規(guī)具有呈現(xiàn)出個(gè)人或組織由外至內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)控制特性，不僅有預(yù)防越軌、犯罪、腐敗等功能，也可根據(jù)制度本體的抽象程度確定合規(guī)的層級需求。所以合規(guī)既可常態(tài)化地展示工具意義，其本身也是重要的制度建構(gòu)方式。

犯罪學(xué)在很長一段時(shí)間里，圍繞犯罪現(xiàn)象展開研究，重客觀敘事而輕主觀建構(gòu)，這與犯罪學(xué)研究較少出現(xiàn)爭議與商榷有關(guān)。刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)同犯罪學(xué)相比，最大的不同之處就在于學(xué)科的原則性問題，比如刑法中的罪刑法定原則，刑事訴訟法的無罪推定原則等。當(dāng)抽象的原則性與實(shí)踐中的復(fù)雜情形碰撞時(shí)就會產(chǎn)生新問題。任何時(shí)期對原則的解讀都不會過時(shí)，反而會歷久彌新、越品越香。犯罪學(xué)最重要的犯罪控制領(lǐng)域并沒有原則性規(guī)定，不能圍繞原則性理念進(jìn)行縱深化、多樣化的理論建構(gòu)，進(jìn)而不能形成整個(gè)犯罪學(xué)群的原則性體系。犯罪學(xué)的研究點(diǎn)分散，沒有以原則性根基為主導(dǎo)的理論聚合力，必然導(dǎo)致基礎(chǔ)理論薄弱，這可從犯罪控制對策的趨同性得到體現(xiàn)。

合規(guī)性注重宏觀原則建構(gòu)，其下又可分為若干細(xì)分原則。圍繞著這些原則體系開展研究，可以彌補(bǔ)犯罪學(xué)基礎(chǔ)理論在橫向結(jié)構(gòu)比較中的長期劣勢。當(dāng)難以破解犯罪控制中的新生事物以及困境僵局時(shí)，合規(guī)性所主導(dǎo)的原則體系可以在現(xiàn)實(shí)與抽象之間、主觀與客觀之間生成一種可供反復(fù)對比、檢驗(yàn)、審查的標(biāo)準(zhǔn)體系，為控制體系的破局性提供功能支撐。回到原則體系中尋找對策，可能會比抽象尋找其他學(xué)科的支撐更為規(guī)范，這種內(nèi)生知識的劇增過程可實(shí)質(zhì)提升犯罪學(xué)的理論厚度。總體而言，犯罪控制的宏大敘事需要通過廣義的合規(guī)機(jī)制去進(jìn)行內(nèi)部構(gòu)造。犯罪控制作為犯罪學(xué)體系的核心部件，在整個(gè)犯罪學(xué)結(jié)構(gòu)中的地位舉足輕重，決定了犯罪學(xué)的現(xiàn)實(shí)功效。本文嘗試著利用合規(guī)機(jī)制探索犯罪控制的內(nèi)部構(gòu)造，并以此為切入點(diǎn)豐富犯罪學(xué)基礎(chǔ)理論。

二、犯罪控制合規(guī)性建構(gòu)的目的

（一）結(jié)構(gòu)強(qiáng)化：從外至內(nèi)規(guī)避自運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)

犯罪控制體系采取的事實(shí)建構(gòu)進(jìn)路呈現(xiàn)出較濃的功利色彩，即注重控制措施在實(shí)體層面的成效，傾向于手術(shù)刀般的控制精準(zhǔn)度。犯罪基于何種原因生成就對癥采取何種控制措施，為有效降低犯罪率或者降低類型犯罪生成就加大特定的控制力度。犯罪控制在整個(gè)犯罪學(xué)生成的邏輯中位于犯罪原因論之后而作為工具性的顯像存在。犯罪控制運(yùn)行強(qiáng)烈依賴于原因論體系而對國家、社會、公民形成輸出態(tài)勢。

事實(shí)上，犯罪控制并不是犯罪原因論所能狹義界定。人們總是習(xí)慣討論犯罪控制應(yīng)當(dāng)如何，卻很少思考本質(zhì)如何。犯罪控制的完整結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由實(shí)然和應(yīng)然構(gòu)成，實(shí)然是本體與根基，應(yīng)然是表現(xiàn)形態(tài)。基于此，犯罪控制的對外輸出結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)部分構(gòu)成：一是傳統(tǒng)的原因?qū)蝌?qū)動(dòng)；二是被忽視的本體導(dǎo)向驅(qū)動(dòng)。犯罪控制本體由內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)與外部輸出結(jié)構(gòu)組成。在內(nèi)外關(guān)系上呈現(xiàn)出外部輸出的合目的性與內(nèi)部管理的合規(guī)性相對應(yīng)，合規(guī)性決定了手段性的控制效果。合規(guī)意味著正當(dāng)化、體系化的犯罪控制對策，進(jìn)而優(yōu)化犯罪控制的邏輯結(jié)構(gòu)，原因?qū)蛘摰目刂七M(jìn)路往往不能兼顧更為復(fù)雜的環(huán)境，合規(guī)導(dǎo)向的控制體系則可能具有更強(qiáng)的容錯(cuò)機(jī)制。

（二）比例平衡：完善利益博弈規(guī)避合法性風(fēng)險(xiǎn)

公共安全利益保護(hù)成為控制體系的首選利益。犯罪學(xué)也逐步成為西方政治領(lǐng)域的有力工具，懲罰門檻越來越靠前，基于風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防控制逐漸成為主流。基于風(fēng)險(xiǎn)的控制體系能否經(jīng)得起長遠(yuǎn)評價(jià)則擺在稍遜位置。事實(shí)建構(gòu)已經(jīng)造成了預(yù)防犯罪與懲罰犯罪之間的緊張關(guān)系，整個(gè)刑事司法體系作為一種規(guī)范性存在，正被逐漸吞沒于犯罪控制的同質(zhì)化進(jìn)程中，在保證懲罰性的同時(shí)正在無限擴(kuò)張預(yù)防功能。三振出局法經(jīng)常將一些累犯的重復(fù)性輕微犯罪予以無限懲罰，本質(zhì)上就是剝奪其實(shí)施犯罪的時(shí)空能力。這種超出報(bào)應(yīng)刑之外的懲罰，就是為了預(yù)防。

犯罪控制權(quán)是多種權(quán)力的集合形態(tài)，并沒有獨(dú)立的控制權(quán)。犯罪控制要依附在某一明文授權(quán)的體系中發(fā)揮效用。正是基于這種易于制造抽象的集合性，有必要上升到權(quán)力匯集的高度來統(tǒng)一評價(jià)。在混合同進(jìn)的思路下，越來越多帶著懲罰性質(zhì)的犯罪預(yù)防措施在控制領(lǐng)域發(fā)生作用。國家的犯罪控制權(quán)滲透到社會各個(gè)角落，隱匿于人類的意識層面，也侵入了權(quán)利體系。當(dāng)下越來越多的措施嵌構(gòu)于社會行為體系中，與人們生活同步而無法覺察。數(shù)據(jù)時(shí)代的權(quán)利體系重構(gòu)，權(quán)力規(guī)制方式也需順應(yīng)重構(gòu)。國家權(quán)力在控制犯罪時(shí)的各類權(quán)力應(yīng)當(dāng)符合比例原則，這是任何細(xì)化后的犯罪控制權(quán)能夠存續(xù)的基本底線。合規(guī)性要求犯罪控制在合適的比例范圍內(nèi)行使權(quán)力，不能以道德許容性來替代權(quán)利保護(hù)性。犯罪控制體制在鼓勵(lì)人們遵守法律方面仍然扮演著重要角色，由此產(chǎn)生了犯罪控制目的的等次性，控制犯罪是基礎(chǔ)目標(biāo)，通過控制體系的法治化實(shí)現(xiàn)人類行為模式的轉(zhuǎn)變是深層次目標(biāo)。一個(gè)制度試圖去改變其他制度，最起碼應(yīng)當(dāng)做到自身合規(guī)。

（三）政治參與：提升決策效度規(guī)避決策性風(fēng)險(xiǎn)

犯罪控制體系在國家政治結(jié)構(gòu)中的地位決定了控制效度的各項(xiàng)指標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)預(yù)期。法治社會的控制體系強(qiáng)調(diào)民主決策、權(quán)利保障，講究規(guī)范性、法理性。政治體制的不同決定了犯罪控制參與渠道的差異。良性的犯罪控制機(jī)制與國家政治運(yùn)行往往互為促進(jìn)，合規(guī)性保證了政治參與和決策體系間最基本的通道順暢。很多決策建議需要經(jīng)過多重轉(zhuǎn)換才能最終發(fā)揮控制效果，而每次轉(zhuǎn)換都可能引發(fā)其他連鎖性的制度更替，不合規(guī)的控制體系或者不合規(guī)的控制建議，通常無法得到政治回應(yīng)而形成無用、無效、低效的決策機(jī)制。比如將犯罪控制與公民基礎(chǔ)數(shù)據(jù)相關(guān)聯(lián)，認(rèn)為國家收集公民基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的體量越大，預(yù)防犯罪就將越有效，于是可以強(qiáng)化、豐富數(shù)據(jù)獲取手段以實(shí)現(xiàn)控制目的。這樣的建議顯然不符合對公民隱私權(quán)保護(hù)的基本要求，自然不容易得到政治回應(yīng)。另一方面，也必須重視刑事一體化內(nèi)部的決策力。在刑事程序之內(nèi)，犯罪學(xué)對策和刑事訴訟法對策比較，犯罪學(xué)并不能直接影響刑事程序，只能通過刑事程序?qū)Ψ缸锏姆磻?yīng)來影響刑事政策，再通過刑事政策去影響程序的現(xiàn)實(shí)適用。而刑事訴訟法則可直接干預(yù)程序運(yùn)行。長此以往形成了犯罪學(xué)的決策力讓位于平行的刑法學(xué)、刑事程序法等學(xué)科，在整個(gè)國家決策機(jī)制話語權(quán)方面逐漸式微。所以，研究合規(guī)性問題也旨在重新調(diào)整學(xué)界對控制對策的合規(guī)性要求，對策建議應(yīng)盡量避免天馬行空般的理想抽象，而著力在控制決策與政治執(zhí)行力之間達(dá)成良性平衡。

三、犯罪控制合規(guī)體系的基本結(jié)構(gòu)

犯罪控制的合規(guī)性并不完全作為抽象理論而存在，而是以結(jié)構(gòu)化體系得以體現(xiàn)，其合規(guī)功能的運(yùn)行機(jī)制將在可視結(jié)構(gòu)中得到安排。整個(gè)犯罪控制結(jié)構(gòu)實(shí)際由一個(gè)主體和三個(gè)體系構(gòu)成，即犯罪控制本體為核心，原因論體系、合規(guī)體系與控制輸出體系為影響因素。具體如下圖所示：

（一）合規(guī)體系與控制本體的關(guān)系

同任何組織一樣，犯罪控制的合規(guī)體系是整個(gè)控制本體在運(yùn)行過程中的必然生成環(huán)節(jié)。合規(guī)體系內(nèi)生于控制本體。犯罪控制本體中一直存在合規(guī)機(jī)制，但長期處于分散無序狀態(tài)。而隨著整個(gè)權(quán)力與權(quán)利體系的重構(gòu)，將分散合規(guī)機(jī)制形成統(tǒng)一評價(jià)體系的動(dòng)力得到加強(qiáng)。傳統(tǒng)的合規(guī)理論將合規(guī)視為一種責(zé)任豁免或減免的前提條件，促使企業(yè)強(qiáng)化內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理。但將合規(guī)理念應(yīng)用于犯罪控制時(shí)，由于作為制度的犯罪控制不同于經(jīng)濟(jì)實(shí)體，本體抽象性決定了其無時(shí)不刻地處于變動(dòng)中。因此，犯罪控制合規(guī)體系的首要功能就是維護(hù)控制本體的政治合法性，這通常會超越傳統(tǒng)的責(zé)任豁免事由，成為正面的本體強(qiáng)化事由。合規(guī)體系的存在也讓犯罪控制的統(tǒng)籌能力得到強(qiáng)化，各個(gè)學(xué)科、各個(gè)領(lǐng)域中涉及到犯罪控制權(quán)的問題均需要合規(guī)性建構(gòu)，犯罪控制在進(jìn)行集中整合評價(jià)后會形成一種大犯罪學(xué)格局，從而打破傳統(tǒng)的以研究對象為學(xué)科劃分界限的方法，也讓控制本體的控制能力更加全面。

（二）合規(guī)體系與原因論體系的關(guān)系

內(nèi)部合規(guī)構(gòu)建面臨著原因論體系與控制輸出體系的雙重制約。原因論體系不是完全獨(dú)立于合規(guī)體系，而是與控制本體、合規(guī)體系形成了交織關(guān)系。一方面，原因論體系可以對控制本體產(chǎn)生未知影響而讓控制本體的內(nèi)部運(yùn)行產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)性。特別是原因論體系在發(fā)展過程中出現(xiàn)的未經(jīng)檢驗(yàn)的理論，更有可能誤導(dǎo)控制本體的決策機(jī)制而形成錯(cuò)誤的控制輸出。就此而言，合規(guī)體系的作用就是規(guī)范控制本體的決策機(jī)制，就如何認(rèn)識全新的犯罪原因提供糾偏性的參考標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，合規(guī)體系與原因論體系相互影響。盡管不是直接互聯(lián)，但人們在意識到合規(guī)體系存在時(shí)觀察犯罪，特別是注意到嵌入合規(guī)性的犯因性制度對犯罪生成的不同影響時(shí)，可能會對犯罪的生成原因產(chǎn)生更規(guī)范的認(rèn)識。就好比在山坡上蓋樓和沙地上蓋樓，山坡和沙地的不同地質(zhì)決定了樓房根基結(jié)構(gòu)的差異。越是復(fù)雜的原因情境，越是需要完善的合規(guī)體系來夯實(shí)控制本體的決策根基。

（三）合規(guī)體系與控制輸出體系的關(guān)系

合規(guī)體系與輸出體系之間的關(guān)系則稍顯復(fù)雜。合規(guī)體系在本質(zhì)上屬于犯罪控制的規(guī)范形態(tài)范疇，規(guī)范形態(tài)主要為控制運(yùn)行提供必要的授權(quán)依據(jù)。當(dāng)規(guī)范形態(tài)缺失時(shí)，可能會導(dǎo)致兩種極端情形，一種是授權(quán)性規(guī)范缺失讓控制主體無法基于法律而實(shí)施控制，如“套路貸”犯罪初露端倪時(shí)，時(shí)有法律法規(guī)與司法解釋無法認(rèn)定為詐騙犯罪，公安機(jī)關(guān)無法立案打擊而導(dǎo)致迅速泛濫；另一種則是由于限制性規(guī)范的缺失而讓控制主體在選擇適當(dāng)?shù)目刂拼胧r(shí)超越了比例原則，比如控制主體為滿足執(zhí)法考核指標(biāo)而有意拔高犯罪的社會危害性。

因此，合規(guī)體系蘊(yùn)含著普適性的正義規(guī)則導(dǎo)向。輸出體系則屬于犯罪控制的現(xiàn)實(shí)形態(tài)，是控制本體在經(jīng)過原因醞釀與決策分析后的具體控制措施，輸出體系的最終目的就是解決已知的犯罪問題，呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的問題導(dǎo)向色彩。哈特認(rèn)為，只要我們想用普遍標(biāo)準(zhǔn)控制行為，規(guī)則就無法考慮事實(shí)經(jīng)常難以預(yù)測的特性和相關(guān)特征的多樣性，這些都是由具體情形和特定的人所帶來。〔3〕[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》（第二版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2008年版，第90頁。其實(shí)也就闡明了合規(guī)體系的規(guī)則導(dǎo)向與輸出體系的問題導(dǎo)向之間不可能完全匹配。輸出體系通常會在原因體系的支持下呈現(xiàn)出一種超然性、超前性。在合規(guī)體系的兩種規(guī)則導(dǎo)向中，授權(quán)性規(guī)則會成為一種稀少的應(yīng)急措施，而合規(guī)體系在絕大多數(shù)時(shí)候?qū)⒁韵迿?quán)性規(guī)范而存在，繼而成為一種保障控制輸出的底線規(guī)則。

四、犯罪控制合規(guī)性建構(gòu)的基本原則

犯罪控制合規(guī)性建構(gòu)存在一種假設(shè)，即若無合規(guī)制約，那么整個(gè)控制流程將如脫韁的野馬一樣肆意奔跑。合規(guī)性的規(guī)范力首先在于確立可參照的基本原則。

（一）合規(guī)性與合法性相銜接原則

合規(guī)性與合法性嚴(yán)格來說不是同一概念，但彼此交叉又互為補(bǔ)充。合規(guī)性主要是為犯罪控制確立一個(gè)可參考的標(biāo)準(zhǔn)，使得內(nèi)部流程更加規(guī)范，進(jìn)而影響控制輸出體系；合法性則不僅要合乎法律規(guī)則，也帶有政治合法性的意味。犯罪控制運(yùn)行來源于犯罪控制權(quán)，犯罪控制權(quán)的管理問題就成為合規(guī)性生成的主要源頭，具體到中觀層面則涉及對犯罪控制秩序的監(jiān)管。因此，合規(guī)性建構(gòu)首先得找到一套具有授權(quán)功能與懲罰功能的規(guī)范體系，比如刑法、行政法、刑事訴訟法以及紀(jì)律處分條例等。合規(guī)性構(gòu)建在一定程度上是為了滿足合法性的基本需求，而達(dá)到合法性標(biāo)準(zhǔn)后的合規(guī)性也將更加完善。就技術(shù)層面而言，合規(guī)性特有的工具價(jià)值可將犯罪控制的規(guī)則合法性與政治合法性予以區(qū)分后表達(dá)，從而讓合規(guī)體系在控制結(jié)構(gòu)中具有雙重功能定位，即不斷從合法性體系尋求支撐而實(shí)現(xiàn)自律，又不斷滿足合法性的基本需要去實(shí)現(xiàn)他律。如果合法性規(guī)范過于零散以及合法性體系存在自身缺陷時(shí)，并不利于整體合規(guī)性與外部合法性的銜接。

（二）權(quán)利與權(quán)力成比例原則

犯罪控制權(quán)包括了行政權(quán)、刑事司法權(quán)以及其他軟性權(quán)力。不管歸屬于何種權(quán)力，控制措施對基本權(quán)利的干預(yù)，要求控制體系無論是在刑事范疇內(nèi)還是刑事范疇外，均要設(shè)置必要的救濟(jì)機(jī)制。這種救濟(jì)機(jī)制應(yīng)包括提請審查權(quán)、提起訴訟權(quán)、申請復(fù)議權(quán)、控告申訴權(quán)等等。英國2010年《反賄賂法》規(guī)定，任何在英國開展業(yè)務(wù)或與英國有關(guān)系的組織涉嫌腐敗將被起訴，面臨無限罰款以及涉案人員被判入獄的風(fēng)險(xiǎn)。但是該法允許企業(yè)在自我報(bào)告中將已建立完善的預(yù)防賄賂犯罪合規(guī)制度作為自身抗辯的理由，反嚴(yán)重欺詐局將把這些抗辯理由作為公共利益評估的重要因素，評判是否符合起訴的公共利益要求，在一定程度上為避免企業(yè)過度入罪提供了空間。另一方面，越是先進(jìn)的控制措施，特別是技術(shù)領(lǐng)域的秘密控制，越是要合規(guī)跟進(jìn)與比例審查。在歐美地區(qū)，利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行犯罪控制已受到嚴(yán)格規(guī)制，例如歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（General Data Protection Regulation）、美國聯(lián)邦《隱私法》對國家公權(quán)力獲取公民大數(shù)據(jù)進(jìn)行了程序規(guī)制。在犯罪控制的新領(lǐng)域中，首先需要做到的是控制合規(guī)，而不是控制效率。

（三）專業(yè)性與公正性相結(jié)合原則

當(dāng)合規(guī)化管理的專業(yè)屬性應(yīng)用到犯罪控制時(shí)，其專業(yè)性將進(jìn)一步強(qiáng)化。制度設(shè)計(jì)者必須在犯罪控制的實(shí)然狀態(tài)與參考體系下的應(yīng)然狀態(tài)間不斷對比權(quán)衡。如何準(zhǔn)確、迅速的確定某些具有更迭性的社會行為是否屬于犯罪行為就是這種專業(yè)主義的體現(xiàn)。基于線性思維的傳統(tǒng)管理認(rèn)為，只要嚴(yán)格按照既定規(guī)范制定和實(shí)施計(jì)劃，就可以獲得預(yù)期的結(jié)果，過程中出現(xiàn)的偏離或者擾動(dòng)只是一些“意外”。但實(shí)際上，這些“意外”可能正是內(nèi)部非線性關(guān)系導(dǎo)致的不確定性和復(fù)雜性。復(fù)雜性問題不能用還原論方法處理，常常成為導(dǎo)致管理目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)甚至災(zāi)難性后果的重要因素。〔4〕[美]小約瑟夫·巴達(dá)拉克：《灰度決策：如何處理復(fù)雜、棘手、高風(fēng)險(xiǎn)的難題》，唐偉、張鑫譯，機(jī)械工業(yè)出版社2008年版，第15頁。

合規(guī)性建構(gòu)專業(yè)性視角不可避免具有局限性，必須引入公正性來彌補(bǔ)平衡。這種公正性集中體現(xiàn)為客觀中立性，既不能存在對犯罪、犯罪群體的偏見而放寬規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，也不能因強(qiáng)烈的權(quán)利意識而收緊必要的控制權(quán)限度。專業(yè)性與公正性相結(jié)合的合規(guī)性不再是一成不變的教條主義，而是隨著時(shí)代變遷和犯罪運(yùn)行不斷調(diào)整。比如作為沉默權(quán)發(fā)源地的英國，多次出臺法律限制沉默權(quán)來滿足控制需要。1987年《刑事司法法》在欺詐犯罪調(diào)查中限制沉默權(quán)，1994年《刑事司法與公共秩序法》進(jìn)一步限制沉默權(quán)，2007年《嚴(yán)重犯罪法》又對15 種嚴(yán)重犯罪限制沉默權(quán)。合規(guī)性標(biāo)準(zhǔn)就是要在控制犯罪與人權(quán)保障之間尋求必要的平衡。合規(guī)管理的決策者、執(zhí)行者與輸出體系的決策者、執(zhí)行者之間，可能會長期處于半脫域的博弈狀態(tài)。

五、犯罪控制合規(guī)性建構(gòu)的基本維度

犯罪控制合規(guī)性建構(gòu)可分為兩個(gè)關(guān)鍵字：“合”，即怎么遵循；“規(guī)”，即遵循什么。怎么遵循的前提在于理清應(yīng)該遵循的客體，即合規(guī)性構(gòu)建的基本維度。

（一）建立在道德義務(wù)基礎(chǔ)上的標(biāo)準(zhǔn)合規(guī)

這是整個(gè)合規(guī)體系建構(gòu)的根基性框架，也是伴隨著習(xí)俗或日常生活發(fā)展而來的習(xí)慣性合規(guī)。犯罪控制的道德支撐在于一個(gè)國家應(yīng)當(dāng)為社會提供必要的抗制措施來應(yīng)對那些可能對社會造成傷害的行為。但犯罪控制的長遠(yuǎn)目標(biāo)不是功利性的懲罰，控制功利性與道德許容性之間并不是獨(dú)立聯(lián)系，因?yàn)榈赖略S容性也隨社會結(jié)構(gòu)裂變而面臨著分化，不是所有符合道德或情感的控制措施均能夠被容許。比如C 市某區(qū)公安機(jī)關(guān)在查獲一名吸毒人員后，發(fā)現(xiàn)他2 次吸毒將被強(qiáng)制隔離兩年半，而辦案組也恰好差一個(gè)刑事指標(biāo)，于是和吸毒人員商議“制造”一起販毒被抓獲的案件，這樣只需要被限制人身自由半年，隨后因嫌疑人舉報(bào)而案發(fā)。〔5〕高松林、師索：《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件指標(biāo)執(zhí)法的檢察監(jiān)督》，載《國家檢察管學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期，第40頁。類似案件看似雙贏而合乎情理，但違背道德合規(guī)的后果就是執(zhí)法權(quán)的恣意性擴(kuò)大將徹底摧毀刑事司法體系的信任機(jī)制。合規(guī)性應(yīng)當(dāng)盡最大可能符合道德底線，以保證犯罪控制權(quán)在不經(jīng)意間延伸到其他領(lǐng)域時(shí)的基本底線。

（二）建立在公共利益基礎(chǔ)之上的工具合規(guī)

犯罪控制的目的在于提供公共安全的供給度，從而維護(hù)公共利益。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）第2 條規(guī)定，在主管當(dāng)局為預(yù)防、調(diào)查、偵查或起訴刑事犯罪時(shí)，一旦執(zhí)行的刑事處罰的目的，包括防范和阻止公共安全受到威脅，可以自動(dòng)處理個(gè)人數(shù)據(jù)。第5 條規(guī)定，只要個(gè)人數(shù)據(jù)是以公共利益、科學(xué)或歷史研究或統(tǒng)計(jì)的為目的，個(gè)人數(shù)據(jù)就能被長時(shí)間留存。絕大多數(shù)權(quán)力立法都將公共利益作為權(quán)力運(yùn)行的工具性要求，因?yàn)榭刂浦黧w在調(diào)動(dòng)公共資源、使用公共財(cái)政方面具有較好的天然優(yōu)勢，控制某類犯罪的成本涉及到公共稅收、財(cái)政資金的使用。這種工具合規(guī)旨在規(guī)制控制主體不正當(dāng)使用公共利益。尤其是在犯罪治理框架下，國家作為傳統(tǒng)控制主體將和私營主體進(jìn)行合作性控制，必然涉及到國家對本應(yīng)當(dāng)自行使用的資金進(jìn)行二次轉(zhuǎn)移的情形，從中產(chǎn)生的控制權(quán)威泛化、控制效果減弱以及帶來的權(quán)力尋租問題都會逐步顯現(xiàn)出來。

（三）建立在強(qiáng)制力基礎(chǔ)之上的約束合規(guī)

約束合規(guī)通常表現(xiàn)為對法律規(guī)范的合規(guī)，也包括遵循國際準(zhǔn)則慣例、區(qū)域性公約、司法解釋、行政解釋、部門間聯(lián)合意見等多樣化的合規(guī)載體。簡單的說就是犯罪控制的規(guī)范形態(tài)對合規(guī)化的影響，是能夠切實(shí)找到明確參照標(biāo)準(zhǔn)的合規(guī)維度，具體到實(shí)踐中就會形成犯罪控制措施的法治化。約束合規(guī)對控制本體的強(qiáng)制遵循力度最強(qiáng)，也是權(quán)力與權(quán)利博弈的集中地。這里的情形還可以細(xì)化為對國家機(jī)關(guān)與經(jīng)濟(jì)組織兩類控制主體的合規(guī)要求。通常而言，公司企業(yè)在調(diào)查內(nèi)部犯罪及商業(yè)賄賂方面并不具備司法權(quán)限的強(qiáng)制手段，只能盡可能將內(nèi)部合規(guī)建設(shè)用于調(diào)查。比如公司規(guī)章可以規(guī)定在辦公場所只能使用公共電腦，并禁止在電腦上從事個(gè)人事務(wù)，發(fā)案后公司就有權(quán)回收電腦進(jìn)行檢查。若允許員工使用私人電腦辦公，員工就可以用侵犯隱私權(quán)為由對抗調(diào)查。所以只要設(shè)置合理，經(jīng)濟(jì)主體內(nèi)部也能創(chuàng)設(shè)出具有一定強(qiáng)制力的約束合規(guī)。

國家機(jī)關(guān)應(yīng)更重視刑事程序中的控制權(quán)合規(guī)性。刑事程序是對犯罪進(jìn)行刑法認(rèn)定的過程，在多數(shù)時(shí)候，學(xué)界認(rèn)為啟動(dòng)刑事程序意味著犯罪業(yè)已成型而預(yù)防失敗，所以犯罪學(xué)對刑事程序的關(guān)注并不充分。犯罪控制并非杜絕犯罪發(fā)生，而是將犯罪控制在一定社會安全閾值之內(nèi)，也就意味著刑事程序的預(yù)防作用被掩蓋，其控制作用仍然存在。刑事程序以規(guī)范國家權(quán)力、保護(hù)公民基本權(quán)利為基本原則。犯罪所引發(fā)的偵查、起訴與審判均屬于國家權(quán)力，在一定程度上也屬于犯罪控制權(quán)的分支。刑事程序通過規(guī)范偵查權(quán)、起訴權(quán)與審判權(quán)而對犯罪情境產(chǎn)生影響，尤其是啟動(dòng)刑事程序的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出倒溯式的以審判為中心的投射。當(dāng)定罪所需要的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)較高時(shí)，偵查機(jī)關(guān)就會選擇性的偵辦證明難度較低的犯罪，而放棄證明難度較高的犯罪。檢察機(jī)關(guān)也會通過訴辯協(xié)商來推進(jìn)刑事程序，進(jìn)而影響到文本上所能顯現(xiàn)的犯罪境況。這種犯罪境況又作為影響刑事司法決策的根據(jù)而存在，所以刑事程序與刑事程序之外的犯罪控制實(shí)際上是相互關(guān)聯(lián)的體系，均屬于約束性合規(guī)維度。

（四）三種基本維度間的關(guān)系體系

道德合規(guī)是控制主體的內(nèi)心確信，公共利益合規(guī)是能經(jīng)得起審查的可作自我解釋的合規(guī)，而約束合規(guī)則是必須遵守的規(guī)則體系。這三個(gè)合規(guī)維度既可單獨(dú)出現(xiàn)也可共同出現(xiàn)，并且可能在犯罪控制的某些階段特別突出，其他控制規(guī)范行為的短期合規(guī)與刑事法體系形成的長期合規(guī)必須予以區(qū)分。合規(guī)維度彼此之間相互影響，符合法律規(guī)定的犯罪控制具有合法性、符合公共利益規(guī)則的犯罪控制具有合理性、符合道德規(guī)范的犯罪控制具有正當(dāng)性。實(shí)際上三個(gè)維度構(gòu)成了合規(guī)管理的基本內(nèi)核，成為外部權(quán)力或第三方機(jī)構(gòu)對犯罪控制權(quán)進(jìn)行審查與監(jiān)督的動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，專業(yè)機(jī)構(gòu)、大眾媒體、公民群體會按照這些標(biāo)準(zhǔn)對控制體系進(jìn)行合規(guī)評價(jià)。而這些標(biāo)準(zhǔn)可能也會隨著合規(guī)的精細(xì)化發(fā)展而不斷擴(kuò)展，最終不斷完善合規(guī)審查的標(biāo)準(zhǔn)體系。

完美的合規(guī)就是同時(shí)符合三個(gè)維度的合規(guī)，但同時(shí)契合的合規(guī)體系很難出現(xiàn)。道德合規(guī)、公共利益合規(guī)與約束合規(guī)之間經(jīng)常發(fā)生沖突。就某些控制措施的性質(zhì)而言，其本身就不具有道德合規(guī)性，比如線人偵查或誘惑偵查就有突破倫理的嫌疑，又比如在歐洲備受爭議的數(shù)據(jù)留存制度，在沒有任何合理懷疑的情境中就可以留存公民的網(wǎng)絡(luò)通訊數(shù)據(jù)，這無異于將所有人都提前視為嫌疑人，只需等待其犯罪后備查即可。而這些預(yù)防性措施之所以能獲當(dāng)局支持，就在于滿足法律合規(guī)的情況下具有公共利益的工具屬性。由于法律規(guī)則與道德規(guī)則作為兩個(gè)雖然不同但相互補(bǔ)充的行動(dòng)規(guī)范而并列出現(xiàn)，呈現(xiàn)出互補(bǔ)性關(guān)系，兩者所需要的合法性論證無法以指涉對方的方式來完成，所以將求助于合理商談去實(shí)現(xiàn)行動(dòng)規(guī)范的有效性。〔6〕[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第132頁。由此可見，道德合規(guī)盡管作為底線維度，但由于存在解釋彈性而成為內(nèi)化于日常政治生活的象征性維度，合規(guī)維度更偏重于公共利益與約束性規(guī)范。

六、犯罪控制合規(guī)性建構(gòu)的方法論體系

（一）宏觀建構(gòu)：注重從內(nèi)至外的控制輸出

1.以廣義程序觀建構(gòu)合規(guī)基本流程

犯罪控制的結(jié)果并不總會進(jìn)入刑事程序，這里的程序觀涵蓋了從一般事項(xiàng)到行政事項(xiàng)再到刑事事項(xiàng)的流程通道，要求犯罪控制體系在生成過程中實(shí)現(xiàn)普遍正義。政治哲學(xué)中程序正義主要是指人們必須接受某種程序形成的結(jié)果。羅爾斯又將程序正義分為三個(gè)種類：一是完善的程序正義，就是對正義的分配具有獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，且配有保證這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)的程序；二是不完善的程序正義，就是有獨(dú)立的分配標(biāo)準(zhǔn)，卻沒有程序可以保證實(shí)現(xiàn)正義；三是純粹程序正義，即不存在獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果的公平取決于對程序的遵守。〔7〕姚大志：《一種程序正義？——羅爾斯程序正義獻(xiàn)疑》，載《江海學(xué)刊》2010年第3期，第31頁。純粹程序正義允許公正具有多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)路徑，但實(shí)現(xiàn)的程序非常重要。用純粹程序正義來設(shè)置犯罪控制的合規(guī)性流程更為合理，主要基于犯罪控制所對應(yīng)的犯罪現(xiàn)象具有隨時(shí)裂變的不穩(wěn)定性，導(dǎo)致控制體系無法用一種標(biāo)準(zhǔn)、一種模式來設(shè)置運(yùn)行模式。這里涉及到犯罪控制權(quán)的分配問題，就是權(quán)力來源及其運(yùn)行問題，由何種程序生成的權(quán)力是合乎道德與法律的。只有獲取權(quán)力的程序是正義的，才能保證分配過程的正義性。

2.以風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向設(shè)置合規(guī)監(jiān)管機(jī)制

在不同語境下的風(fēng)險(xiǎn)會帶來不同的損害后果，合規(guī)監(jiān)管的設(shè)置需要以風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向。比如公私合作治理犯罪時(shí)，如何評估私營主體的控制能力、業(yè)務(wù)優(yōu)勢，在合作過程中可能會出現(xiàn)哪些意料之外的風(fēng)險(xiǎn)、如何評價(jià)這種公私合作效果等問題，均需要以風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向。控制主體很隨意的通過尋租方式找尋合作伙伴，同樣涉及到腐敗風(fēng)險(xiǎn)。基于風(fēng)險(xiǎn)管理的合規(guī)流程屬于程序中的程序，但違反合規(guī)流程則有較大概率會違背犯罪控制所設(shè)定的實(shí)體目標(biāo)。

那么，合規(guī)化需要犯罪控制體系所達(dá)到的目標(biāo)，和犯罪控制本來想要達(dá)到的目標(biāo)之間是什么關(guān)系呢？合規(guī)化必然會通過規(guī)制內(nèi)部流程來影響犯罪控制的外部輸出，但具體是正相關(guān)還是負(fù)相關(guān)在實(shí)踐中呈現(xiàn)出一種不確定性的格局。內(nèi)部收緊可能導(dǎo)致外部措施的成效降低，但內(nèi)部合規(guī)不力肯定降低最終控制實(shí)效。合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)往往是操作風(fēng)險(xiǎn)存在和發(fā)生的重要起因，比如在布控治安耳目中，情報(bào)人員違反了單線聯(lián)系原則，導(dǎo)致耳目暴露后失去情報(bào)收集能力，該區(qū)域短時(shí)間內(nèi)盜竊頻發(fā)。這就是典型的內(nèi)部合規(guī)管理不夠引發(fā)外部控制失效。風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向的合規(guī)監(jiān)管就需要結(jié)合常規(guī)風(fēng)險(xiǎn)與突變風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)制，在控制目標(biāo)、控制措施設(shè)計(jì)上可以聯(lián)動(dòng)考慮，增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理的力度。可以設(shè)置有效的評價(jià)指標(biāo)將籠統(tǒng)的控制流程予以分割，給予風(fēng)險(xiǎn)外溢的必要觀察空間，在方法論上遵循風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的基本規(guī)律。

3.以有效性為導(dǎo)向構(gòu)建措施體系

控制輸出體系的最終形態(tài)就是控制措施體系的呈現(xiàn)，紛繁的控制措施成為控制本體與社會結(jié)構(gòu)、政治體系相互嵌構(gòu)的觸伸角。控制措施必須契合社會結(jié)構(gòu)的基本要素，并取得政治體系的良性評價(jià)才能獲得有效性，有效性也是促進(jìn)合規(guī)管理的必要條件。構(gòu)建有效的控制體系需要從三個(gè)方面細(xì)化：第一，從低成本措施向高成本措施演進(jìn)。即針對某一類犯罪的控制部署要優(yōu)先考慮低成本的控制措施，而不能直接選擇高成本措施。能通過數(shù)據(jù)碰撞獲得的情報(bào)，就不需要再派出大量警力走訪調(diào)查。高成本措施應(yīng)作為補(bǔ)充性、針對性的選擇。第二，從細(xì)節(jié)落實(shí)向宏觀目標(biāo)演進(jìn)。在提出控制對策時(shí)，其邏輯選擇應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考量可著眼于犯罪本身的措施，再去思考治理層面的制度改進(jìn)問題。例如針對電信詐騙犯罪，措施體系的第一選擇應(yīng)是如何構(gòu)建有效的偵破體系、協(xié)作體系，而不是如何優(yōu)先從國家治理層面去尋求救濟(jì)藥方。第三，從可直接著手向多層次制度演進(jìn)。控制措施應(yīng)優(yōu)先賦予控制主體一種可操作感，如果一種措施建議在最基層的執(zhí)行體系中無法得到適用，那么措施的政治回饋就出現(xiàn)了一線受阻，自然無法得到更高的政治回應(yīng)。總體來說，控制措施的有效性能反映出整個(gè)控制機(jī)制在國家政治生活中的話語色彩，在實(shí)踐中往往最容易忽視政治反饋的基本規(guī)律而做了大量無用功。

（二）中觀建構(gòu)：控制本體的結(jié)構(gòu)性合規(guī)

犯罪控制在結(jié)構(gòu)上由控制主體、控制措施與控制對象構(gòu)成。在中觀層面，對控制結(jié)構(gòu)本體進(jìn)行合規(guī)建構(gòu)不可或缺。

1.控制主體的合規(guī)性

到底應(yīng)該由哪些合適的人或組織作為犯罪控制主體，目前尚未得到學(xué)界的重視。控制主體的合規(guī)性包括主體的合法性、合理性兩個(gè)相互影響的要素。除去傳統(tǒng)的以警察為代表的合法又合理的控制主體，可分兩種情況剖析。第一，有合法性并不代表具有合理性。這種情形通常是由控制功能的供給不足所引起。控制主體不能勝任在某一情境中針對某類犯罪實(shí)施的控制行為。比如某地區(qū)近來海盜犯罪突變猖獗，國家基于海上警力缺失的現(xiàn)實(shí)情況而抽調(diào)陸上警力前往巡邏執(zhí)法，但陸上警察并不具備海上防控的經(jīng)驗(yàn)，就很容易出現(xiàn)控制真空。第二，有合理性不一定具有合法性。控制主體由于身份、專業(yè)知識、特殊技能等因素非常契合于針對某類犯罪的控制體系，但由于不能取得合法的控制資格而形成了邊緣性控制人物。比如在控制鄉(xiāng)村犯罪過程中，國家通過利用宗族能人的本土資源能形成對當(dāng)?shù)厣鐣刃虻奶厥庹饝兀@種秘密的合作可能無法取得法律資格。

在實(shí)踐中，第一種情形往往不足以沖擊合規(guī)體系，第二種情形則存在如何處理身份合規(guī)與控制實(shí)效的難題。控制主體的身份不合法但能力合理，特別是在一些秘密力量的使用中經(jīng)常出現(xiàn)類似難題。這個(gè)時(shí)候犯罪控制的正義觀呈現(xiàn)出程序讓位于實(shí)體的情況。如何在實(shí)體與程序之間達(dá)成平衡，就需要引入公共利益標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行平衡，重點(diǎn)權(quán)衡法益與公共利益之間的取舍，是否具有緊迫性、是否可能引起更大公共利益受損等因素將成為主體合規(guī)性的例外適用規(guī)則。

2.控制對象的合規(guī)性

控制對象的合規(guī)性主要涉及犯罪控制的輻射范圍，即符合什么條件的個(gè)人或組織能被納入控制范圍。從國家治理的效率來講，控制基數(shù)越大，基礎(chǔ)性情報(bào)信息越豐富，能夠發(fā)現(xiàn)的犯罪可能性節(jié)點(diǎn)越多。但從控制成本來說，無限制的擴(kuò)大控制范圍以及人口基礎(chǔ)并不符合公共利益原則。隨著數(shù)據(jù)時(shí)代來臨，整個(gè)社會行為模式被各類元數(shù)據(jù)所重構(gòu)。過去的行為溯源需要傳統(tǒng)的走訪調(diào)查、查看監(jiān)控，而當(dāng)下只需要從每個(gè)人在網(wǎng)絡(luò)世界中留存的數(shù)據(jù)里就能輕松還原個(gè)人軌跡。這無疑是對國家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利運(yùn)行方式的徹底重建。過去我們還在依賴人盯人的特情耳目來不斷發(fā)現(xiàn)線索，而現(xiàn)在只需要技術(shù)性還原就可以實(shí)現(xiàn)人口管控。

在不經(jīng)意間，基于技術(shù)演進(jìn)而來的控制門檻前置導(dǎo)致控制對象的泛化趨勢明顯，越來越多的人被悄然納入監(jiān)控范圍卻毫不知情。這必然帶來兩個(gè)問題，一是大規(guī)模數(shù)據(jù)監(jiān)控將會讓所有人都成為沒有合理懷疑之下的“嫌疑人”，進(jìn)而將其視為可能會犯罪的人群，如此擴(kuò)大化的控制對象是否違背了程序正義中的“無罪推定”？二是在這種先入為主的假定下，國家對市民的日常管理就會產(chǎn)生信息不對稱的格局，從而改變過去在雙方信息相對對稱之下的制衡格局。比較典型的就是公民的反控制能力基本被剝奪，無法實(shí)施反偵查行為，而反偵查行為嚴(yán)格的說也是公民的一種權(quán)利，只要不超出合法限度。三是控制對象泛化必然將導(dǎo)致社會整體隱私權(quán)遭受挑戰(zhàn)，隱私權(quán)在何種情形下才能讓渡于國家監(jiān)控權(quán)是個(gè)很嚴(yán)肅的問題。

就目前來看，控制對象泛化與合規(guī)性要求之間還有差距，嚴(yán)格地說這是個(gè)治理技術(shù)問題。可以參考?xì)W洲人權(quán)法院對以數(shù)據(jù)留存為主的大規(guī)模監(jiān)控的態(tài)度，人權(quán)法院認(rèn)為無罪推定和遭受污名化的風(fēng)險(xiǎn)要求對定罪之人和未定罪之人實(shí)施不同的數(shù)據(jù)處遇，當(dāng)下要特別關(guān)注污名化風(fēng)險(xiǎn)對不特定人的影響，未被定罪的人有權(quán)享受無罪推定，因此不能同已定罪之人等同處遇。對于嫌疑人而非定罪之人進(jìn)行“全面而無差別”的數(shù)據(jù)留存構(gòu)成了“恣意”，因此未能在平衡公共利益和私人利益間實(shí)現(xiàn)公平。〔8〕師索：《犯罪偵查中網(wǎng)絡(luò)通訊數(shù)據(jù)留存制度的歐洲法審視》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第6期，第21頁。另外，立法者需要區(qū)分嚴(yán)重犯罪、普通犯罪與輕微犯罪的界限，以此在數(shù)據(jù)留存的情境中更好去平衡國家利益和個(gè)人利益，建立已入庫數(shù)據(jù)的移除機(jī)制。獨(dú)立審查機(jī)制必須被建立來評估留存的理由，比如犯罪的嚴(yán)重程度、被懷疑的力度和其他可以評估留存正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。另外，擴(kuò)大控制對象的范圍也需要在這個(gè)框架內(nèi)遵循比例原則。

3.控制措施的合規(guī)性

控制措施是控制體系的核心構(gòu)件，也是能夠直接對犯罪現(xiàn)象進(jìn)行干預(yù)的行為機(jī)制。控制措施的合規(guī)性更難把握，其多樣性、繁雜性、突變性等特征讓合規(guī)性建構(gòu)可能更偏向原則層面。控制措施的合規(guī)性必須從形式層面與實(shí)質(zhì)層面共同切入。形式合規(guī)讓措施在技術(shù)層面滿足最低控制標(biāo)準(zhǔn)，而實(shí)質(zhì)合規(guī)則意味著完全嚴(yán)格的要求。

比如在對追溯式預(yù)防性羈押的合法性評判中，歐洲人權(quán)法院發(fā)現(xiàn)此類預(yù)防性羈押主要是在刑事判決執(zhí)行完畢后，由于其先前的罪行而繼續(xù)被羈押在治療中心，從而實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)犯罪人的風(fēng)險(xiǎn)隔離。“懲罰性”“預(yù)防性”“治療性”成為追溯式預(yù)防性羈押的三個(gè)目的。若將行為人羈押在治療中心具有懲罰性，那么這種預(yù)防措施就不具有合法性。在審查的32個(gè)歐洲締約國中，有10 個(gè)國家允許采取類似措施，即在刑事判決后繼續(xù)剝奪自由。根據(jù)這些國家的國內(nèi)法，這些措施不屬于“懲罰”。〔9〕ECHR,[GC]Case of Ilnseher v.Germany(Applications nos.10211/12 and 27505/14),4 December 2018.允許適用該措施的國家就采用了形式合規(guī)的解釋進(jìn)路。

但歐洲人權(quán)法院大法庭經(jīng)過實(shí)質(zhì)合規(guī)審查后，其中有部分法官認(rèn)為預(yù)防性與懲罰性無法分離。“預(yù)防性”目的不是懲罰，而是與懲罰密切相關(guān)。預(yù)防是許多懲罰理論的核心：懲罰通常被認(rèn)為可以防止被定罪者在被關(guān)押（通過喪失能力或消極特殊預(yù)防）和之后（通過重新社會化或積極特殊預(yù)防）犯下更多罪行。同樣，據(jù)說懲罰可通過威懾潛在的罪犯（消極的一般預(yù)防）和傳遞強(qiáng)制規(guī)范的信號（積極的一般預(yù)防）來預(yù)防犯罪。因此，措施的“預(yù)防性”目的絕不會排除其懲罰性質(zhì)。懲罰性體現(xiàn)在法律行為中而非執(zhí)行條件中，司法審查僅僅緩解但不能消除懲罰的嚴(yán)厲性。追溯性本身就是懲罰，治療性僅僅是一種外在的裝飾。由于犯罪控制措施的多樣性，其合規(guī)性建構(gòu)不可能具體到每個(gè)具體的措施中，而只能在形式合規(guī)與實(shí)質(zhì)合規(guī)之間尋求平衡，并盡可能的將這種平衡機(jī)制進(jìn)行類型化建模，進(jìn)而上升至一種動(dòng)態(tài)的原則性規(guī)范，任何控制措施都要經(jīng)受這種原則性規(guī)范的審查。

（三）微觀建構(gòu)：合規(guī)審查的方式構(gòu)建

1.權(quán)力審查

完全依賴于犯罪控制體系內(nèi)部的自我合規(guī)并不現(xiàn)實(shí)，權(quán)力部門往往習(xí)慣于自我監(jiān)督，但效果并不好，最好的權(quán)力監(jiān)督是權(quán)力制衡。權(quán)力制衡并非靜態(tài)制衡，而是通過權(quán)力工具為介質(zhì)實(shí)現(xiàn)，通常表現(xiàn)為權(quán)力審查。在犯罪控制運(yùn)行中就表現(xiàn)為對犯罪控制權(quán)的具體審查，并且通常由控制體系之外的中立部門進(jìn)行審查。權(quán)力審查可以從多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)多個(gè)維度解構(gòu)。

第一，以權(quán)力與權(quán)利的平衡為標(biāo)準(zhǔn)，可分為對控制對象的權(quán)利合規(guī)審查與對控制措施的權(quán)力合規(guī)審查。比如歐洲人權(quán)法院通常會從四個(gè)方面審查剝奪人身自由的控制措施：一是合法性審查。審查剝奪自由的理由以及是否按照法律規(guī)定的程序“合法”羈押；二是實(shí)質(zhì)性審查，應(yīng)從其目標(biāo)和宗旨去解釋和適用，以便為防止恣意起訴、定罪和刑罰；三是及時(shí)性審查，必須根據(jù)每個(gè)案件的具體情況去審查迅速作出決定的權(quán)利是否得到尊重；四是公正性審查，即審查相關(guān)具有決定權(quán)的官員是否處于中立立場。

第二，以犯罪控制觸及的時(shí)空領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，分為虛擬審查與現(xiàn)實(shí)審查。虛擬審查的難度顯然比現(xiàn)實(shí)審查更大，因?yàn)闊o論是國家或聯(lián)盟，每年新增的網(wǎng)絡(luò)通訊數(shù)據(jù)規(guī)范不計(jì)其數(shù)，涉及到適用效力、適用層級方面的矛盾沖突，“公說公有理婆說婆有理”的情形突出。

第三，從犯罪控制的推進(jìn)階段來看，可分為刑事程序之外的審查與刑事程序之中的審查。傳統(tǒng)犯罪學(xué)并不愿意過多介入進(jìn)入刑事程序之后的控制形態(tài)，這個(gè)階段控制犯罪任務(wù)也就順勢歸入刑事訴訟。這種只重視刑事程序之外的控制思路值得重新考量。在將某類行為予以犯罪化或者適用刑事制裁時(shí)，應(yīng)當(dāng)在最后原則之前考量是否具有其他可替代的控制方法，所以兩個(gè)階段彼此呈現(xiàn)互補(bǔ)關(guān)聯(lián)性。國家總是傾向于選擇刑事程序來處理類似的情況，其原因就在于其特有的懲罰性機(jī)制。因此，評判一項(xiàng)犯罪控制措施的重要標(biāo)志就是該措施的懲罰性。一些措施盡管沒有進(jìn)入刑事程序，或者在刑事程序結(jié)束之后適用，但其懲罰性仍然伴隨著預(yù)防性。

2.措施銜接

世界各國控制犯罪的措施性質(zhì)大概可以涵蓋民事、行政與刑事三類。民事性質(zhì)的控制措施可能相對陌生，但英國《嚴(yán)重犯罪法》所規(guī)定的“重罪預(yù)防令”就被界定為一種民事措施。不僅如此，美國在1970年施行的《欺詐干預(yù)與腐敗組織法》已經(jīng)證明可以用民事法令來實(shí)施行為控制。英國內(nèi)政部在 2006年發(fā)布的綠皮書中寫道，整個(gè)美國正在被這種民事法令所深刻影響。〔10〕師索：《解構(gòu)重罪預(yù)防令：嚴(yán)重犯罪程序化控制的英國經(jīng)驗(yàn)與啟示》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2017年第6期，第15頁。民事程序性質(zhì)的控制措施構(gòu)建了一種啟動(dòng)控制強(qiáng)制性的雙重標(biāo)準(zhǔn)，即用民事證據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)避刑事標(biāo)準(zhǔn)的審查而啟動(dòng)帶有強(qiáng)制性的控制措施，卻以嚴(yán)厲的刑罰措施保障這種控制措施能夠順利運(yùn)行。就行政措施而言，德國保安處分較為典型，即從防衛(wèi)社會的角度對具有人身危險(xiǎn)性的人員施加保安措施，保安處分與刑事懲罰也構(gòu)成了德國的雙軌制制裁體系。保安處分的爭議較多，比如突破罪刑法定原則，以行政手段實(shí)施刑事制裁等等。而具體到刑事程序，刑事程序本身就是一種懲罰，進(jìn)入刑事程序之后，無論最終是否出罪，這種特殊的余味性標(biāo)簽都將伴隨終生而成為附帶污名的累贅。

所以，對三類性質(zhì)控制措施的合規(guī)性審查需要做好以下幾點(diǎn)：第一，要堅(jiān)持法有規(guī)定才可為。比如協(xié)商性司法往往帶有從寬處理的意味，如果刑事程序內(nèi)的協(xié)商帶來的出罪可能性加大，那么就很有可能造成程序外的控制效果降低。合規(guī)性要求確立這種協(xié)商機(jī)制的限度。第二，若是刑事程序之外的審查，則應(yīng)當(dāng)在控制措施與懲罰性之間達(dá)成比例原則。特別是民事、行政措施的實(shí)際懲罰性以及由此帶來的強(qiáng)制性問題往往不能忽略，即刑法對被拘禁者自由權(quán)的干預(yù)強(qiáng)度是否與非刑事措施的強(qiáng)度相對應(yīng)。第三，要確立刑事制裁的責(zé)任問題，違背合規(guī)性的措施體系應(yīng)當(dāng)接受程序性制裁，比如阻斷控制目的，將控制效果從程序中排除。

3.回饋評價(jià)

合規(guī)性建構(gòu)的目的通常是為了建立合規(guī)管理機(jī)制、防范合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)、培育合規(guī)文化。合規(guī)性構(gòu)建往往不能單向行進(jìn)，而只能形成循環(huán)論證，合規(guī)性運(yùn)行的回饋評價(jià)就顯得尤為重要。回饋評價(jià)實(shí)質(zhì)上圍繞控制措施的有效性而建構(gòu)。控制措施必須根據(jù)犯罪運(yùn)行的最新情形不斷調(diào)整，不斷契合合規(guī)性思路。不斷創(chuàng)新控制措施是犯罪控制體系的生命力，對這種創(chuàng)新式的控制進(jìn)路必須要不斷接受外界的回饋評價(jià)才能滿足合規(guī)性。第一，政治回饋。任何犯罪控制領(lǐng)域的改革或創(chuàng)新都不能脫離政治評價(jià)，不能取得政治支持或者刻意規(guī)避政治視線的控制措施體系均會遭受失敗。第二，專業(yè)回饋。刑事司法體系中的專業(yè)人員通常具有比其他領(lǐng)域更為豐富的地方性知識。為什么一些國家或地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)會在其他地方遭受失敗，就是由于在移植過程中忽視了當(dāng)?shù)貙I(yè)人員的回饋。比如A 區(qū)實(shí)施毒品犯罪控制措施在B 區(qū)卻毫無起色，最終發(fā)現(xiàn)A 區(qū)的措施改革基于法院判決毒品犯罪的嚴(yán)厲性，而B區(qū)法院在判決該區(qū)毒品犯罪時(shí)比A 區(qū)偏低。最終形成了A 區(qū)販毒人員向B 區(qū)轉(zhuǎn)移，反而攪亂了B 區(qū)原有的控制格局。一項(xiàng)成功的控制措施脫離原生情境時(shí)可能會變得不再成功，而專業(yè)人員將對此作出解釋。第三，公眾回饋。減少犯罪實(shí)際只是國家通過運(yùn)行犯罪控制體系所要達(dá)到的目標(biāo)之一，并不是唯一目的。一種控制體系或控制措施的有效性能否維系，關(guān)鍵在于這種創(chuàng)新或改革讓誰受益。公共政策領(lǐng)域的任何改革都必須讓公眾受益才能獲得繼行力，若僅僅通過花哨的改革方案去獲取政績，這種控制無疑不合規(guī)，其邏輯起點(diǎn)無疑荒謬。