刑法在強(qiáng)奸罪認(rèn)定方面對(duì)女性權(quán)利保護(hù)的不足

摘要：我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)性犯罪中女性權(quán)利保護(hù)不足，主要體現(xiàn)在我國(guó)刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的主體定義較為狹窄，女性犯罪人受不到相應(yīng)的懲罰;婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的犯罪無(wú)法明確認(rèn)定;非典型性交模式被法律條文屏蔽，導(dǎo)致很多強(qiáng)奸行為難以被認(rèn)定。完善我國(guó)刑法強(qiáng)奸罪相關(guān)條文，以達(dá)到對(duì)女性權(quán)益的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)從三方面著手：（一）擴(kuò)大犯罪主體的認(rèn)定范圍，應(yīng)當(dāng)將女性納入強(qiáng)奸罪的直接主體范圍，適當(dāng)降低強(qiáng)奸罪犯罪人入罪的年齡;（二）將婚內(nèi)強(qiáng)奸明確列入強(qiáng)奸罪的范疇;（三）完善對(duì)強(qiáng)奸罪客觀(guān)方面性行為認(rèn)定不足的法律條文，將同性強(qiáng)奸定義為犯罪。

關(guān)鍵詞：犯罪主體;婚內(nèi)強(qiáng)奸;女性權(quán)益;立法意圖

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.34 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2020）18-0069-03

一、我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的定義與處罰

（一）我國(guó)刑法強(qiáng)奸罪的定義

目前我國(guó)現(xiàn)行刑法上的強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與14周歲以上的婦女性交，或者奸淫不滿(mǎn)14周歲的幼女行為。[1]382這使得我國(guó)刑法在強(qiáng)奸罪的適用范圍上較為狹窄：第一，在我國(guó)的刑法上只有女性的性不可侵犯權(quán)利才能是強(qiáng)奸罪的客體，對(duì)于已滿(mǎn)14周歲的女性保護(hù)的是其性交的自由選擇權(quán)，而對(duì)于未滿(mǎn)14周歲的幼女保護(hù)的不僅是性權(quán)利更側(cè)重于的是其身心健康發(fā)展，但就目前復(fù)雜的社會(huì)大環(huán)境與發(fā)展前景來(lái)看，這一規(guī)定顯然無(wú)法滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需求;其次，我國(guó)現(xiàn)行刑法中的強(qiáng)奸罪的主體為一般主體，且我國(guó)刑法意義上的強(qiáng)奸罪的行為主體只能為已滿(mǎn)14周歲的男性，女性不可能成為該罪的直接正犯但可成為該罪的間接正犯或共犯，而且在客觀(guān)上主要強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面其一是通常意義上的強(qiáng)奸手段即以暴力、脅迫或其他方式違背婦女意志強(qiáng)行與婦女性交，其二則是與未滿(mǎn)14周歲的幼女性交。同樣主觀(guān)方面也著重強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面，一是行為人明知是違背婦女意愿的強(qiáng)奸婦女的行為而有意實(shí)施的主觀(guān)心理狀態(tài)，另一方面則是明知對(duì)方是幼女任與其發(fā)生性行為的主觀(guān)心理狀態(tài)。這使得我國(guó)的強(qiáng)奸罪只能管轄部分特定的具有強(qiáng)奸性質(zhì)的犯罪行為，這在一定程度上局限了我國(guó)刑法上強(qiáng)奸罪的管轄范圍。

（二）我國(guó)刑法強(qiáng)奸罪的處罰

根據(jù)我國(guó)刑法第236條之規(guī)定，強(qiáng)奸罪中一般情節(jié)，即以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與女性進(jìn)行性行為的，按情節(jié)輕重可判處3年至10年有期徒刑，其中加重情節(jié)有如下幾種：

1.強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的;

2.強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的;

3.在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的;

4.二人以上輪奸的;

5.強(qiáng)奸行為致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的等情形的，可根據(jù)案情的惡劣程度在10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑的范圍內(nèi)給與量刑。[2]118

另外2017年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》中進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化的規(guī)定即強(qiáng)奸14歲以上女性一人的，量刑起點(diǎn)為3到6年;與14歲以下女性未成年人發(fā)生性關(guān)系的，量刑起點(diǎn)為4到7年;情節(jié)惡劣或被害人為三人的，或在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸，或二人以上輪奸，或強(qiáng)奸致被害人重傷或造成其他嚴(yán)重后果的，量刑起點(diǎn)為10至13年;即根據(jù)強(qiáng)奸人數(shù)調(diào)節(jié)刑罰量，以強(qiáng)奸次數(shù)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑。關(guān)于此規(guī)定中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員祁建建在其著的《加重懲罰加強(qiáng)保護(hù)，徹底終結(jié)強(qiáng)奸》給出了可以考慮加重現(xiàn)行刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的生刑刑罰的建議，其原因在于輕刑可能會(huì)導(dǎo)致一系列不良后果。[3]

二、我國(guó)強(qiáng)奸罪現(xiàn)階段的立法對(duì)女性權(quán)益保護(hù)的不足

（一）犯罪主體較為狹窄

在我國(guó)刑法上強(qiáng)奸罪的直接主體只能是已滿(mǎn)14周歲的男性，但強(qiáng)奸行為的主體范圍卻遠(yuǎn)大于目前我國(guó)刑法所規(guī)定的主體范圍，例如在同性強(qiáng)奸案件中，由于犯罪人是女性不屬于強(qiáng)奸罪的主體很難將其入罪，就算入罪在司法實(shí)踐中也無(wú)法將其列為直接正犯，至多列為間接正犯或從犯。這使得我國(guó)刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的主體定義較為狹窄，而這樣規(guī)定的原因在于過(guò)去中國(guó)社會(huì)受儒家傳統(tǒng)思想的影響較為嚴(yán)重，迫使女性抑制了對(duì)性的欲望，且在生理機(jī)體上女性普遍較男性弱，過(guò)去的性行為基本都是男性主動(dòng)地實(shí)施的且對(duì)“同性戀”普遍采取排斥的態(tài)度，加之陳舊的性觀(guān)念的影響，使得刑法對(duì)性行為的定義比較狹隘，這導(dǎo)致人們并不將女性同性之間的性行為看作是真正意義上的性行為。所以因?yàn)槭艿疆?dāng)時(shí)這種狹隘的性觀(guān)念的影響，1997年刑法只將男性作為強(qiáng)奸罪的唯一直接主體。但隨著時(shí)代更迭人們對(duì)“同性戀”由先前狹隘的抵觸排斥慢慢轉(zhuǎn)變?yōu)槿缃裾J(rèn)識(shí)更加成熟與包容，同性間的性行為也在逐漸被部分公民所接受。但盡管如此，在目前社會(huì)的大環(huán)境下，同性戀者在社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域仍深受歧視。且我國(guó)婚姻法并未承認(rèn)同性婚姻的合法地位，同性戀者大多怯于曝光在陽(yáng)光下，同性?xún)汕橄鄲偟膽偾樵谏鐣?huì)上需承受巨大壓力，更不用說(shuō)同性之間強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系給受害人所帶來(lái)的身心痛苦。[4]

目前國(guó)際上對(duì)于同性性侵主要采取三種態(tài)度。第一種是將同性強(qiáng)奸定義為猥褻罪，以德國(guó)和日本為代表，把同性強(qiáng)奸納入猥褻罪的范圍當(dāng)中，將同性強(qiáng)奸定義為一種特殊形式的性行為將其歸入猥褻的范圍中去，我國(guó)目前也是采取類(lèi)似的態(tài)度。第二種是將同性強(qiáng)奸行為根據(jù)暴力的程度劃分入其他類(lèi)型的犯罪中去，主要以俄羅斯為代表，其在2007年的新刑法規(guī)定中明確強(qiáng)奸罪的對(duì)象僅為女性，同性間的強(qiáng)迫性行為可以單獨(dú)構(gòu)成其他罪名。第三種是直接將同性強(qiáng)奸行為劃入強(qiáng)奸罪的范疇，以英國(guó)和法國(guó)為主要代表。

由于我國(guó)現(xiàn)行刑法將女性排除在強(qiáng)奸罪的主體之外，這使得在女性強(qiáng)奸女性的案件中，主犯因?qū)儆诓荒芊付鴮?dǎo)致其強(qiáng)奸行為不被定義為犯罪的不合理現(xiàn)象產(chǎn)生，尤其在惡性的同性或同性異性混合強(qiáng)奸案件中，具有加重情節(jié)的如輪奸或是強(qiáng)奸幼女等，女性犯罪人則受不到相應(yīng)的懲罰，這與我國(guó)強(qiáng)奸罪立法目的與意義背道而馳，另外刑法在一定意義上具有培養(yǎng)公民美德維護(hù)公共利益安全作用，所以在此類(lèi)案件中不僅無(wú)法使女性的性權(quán)利得到保障，更使得刑法在此類(lèi)案件中無(wú)法起到震懾罪犯的作用，也無(wú)法體現(xiàn)出培養(yǎng)公民美德維護(hù)公共利益安全作用，導(dǎo)致女性的性權(quán)利在一定程度上得不到應(yīng)有的保障。

此外，由于強(qiáng)奸的行為主體只能是已滿(mǎn)14周歲的男性，使得目前無(wú)法將未滿(mǎn)14周歲的男性的強(qiáng)奸行為定義為犯罪。在1997年刑法出臺(tái)后的23年里，已有大量案件表明11至13歲的男性能清楚認(rèn)識(shí)到什么是性行為，且明白違背女性意愿與其發(fā)生性行為是違反刑法的，在此類(lèi)案件中女性的性權(quán)利尤其是幼女，由于其與潛在罪犯社交范圍重合極大，其應(yīng)有的性權(quán)利與健康權(quán)都受到了嚴(yán)重的侵犯，但由于未滿(mǎn)14周歲的男性不能作為強(qiáng)奸罪的犯罪主體，使得一部分應(yīng)受到刑法管轄的男性犯罪人逃脫了刑事處罰，這也是嚴(yán)重違背保護(hù)女性性權(quán)利的根本立法目的，極其不利于女性特別是幼女性權(quán)利的保護(hù)。

（二）婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的犯罪無(wú)法明確認(rèn)定

在我國(guó)的婚姻法上，雖并未對(duì)婚內(nèi)性行為做出明確的規(guī)定，但從大部分法院裁判與學(xué)術(shù)界主流采用的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，婚內(nèi)性行為既是權(quán)利也是義務(wù)，其原理根據(jù)是婚姻法男女雙方自愿的原則，男女雙方自愿結(jié)婚應(yīng)當(dāng)視同同意在婚內(nèi)發(fā)生性行為不存在違背婦女意志情形，其佐證之一是中國(guó)最高人民法院在訴訟離婚期間（未離婚）出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)男方采取暴力脅迫等手段強(qiáng)迫女方與其發(fā)生性行為傾向，可以判定為強(qiáng)奸罪的觀(guān)點(diǎn)。[4]這表明只有當(dāng)婚姻關(guān)系即將結(jié)束雙方自愿維持婚姻關(guān)系的條件不存在時(shí)才可以認(rèn)定為強(qiáng)奸。另外值得注意的是，此處用的是“可以”一詞，其在我國(guó)的法律條文規(guī)定中的含義為允許認(rèn)定而非必須認(rèn)定。這導(dǎo)致在司法實(shí)踐中法院很難做出婚內(nèi)強(qiáng)奸的判決。且在目前的世界范圍內(nèi)來(lái)看，瑞士、德國(guó)、瑞典、丹麥、挪威、澳大利亞南部等多個(gè)國(guó)家和地區(qū)的法律也在不同程度上將婚內(nèi)強(qiáng)奸定義為強(qiáng)奸罪，例如瑞士，其舊刑法修訂前也曾明確規(guī)定丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體。但在1996年修訂的《瑞士聯(lián)邦刑法典》中，其第190條規(guī)定行為人是被害人的丈夫的，且兩人共同生活的，也構(gòu)成強(qiáng)奸罪。此處明確地將婚內(nèi)強(qiáng)迫女性性行為定義為強(qiáng)奸，但將此類(lèi)案件劃分為告訴案件，適用不告不理原則。所以對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸界定的模糊是與刑法保護(hù)女性合法權(quán)益的立法目的和世界婚內(nèi)強(qiáng)奸立法認(rèn)定的大環(huán)境相違背，而且這一現(xiàn)象出現(xiàn)的原因并非在于刑法強(qiáng)奸罪條文本身，而是在于法條適用原則，這導(dǎo)致在刑法未對(duì)強(qiáng)奸罪的特殊情形做出特別規(guī)定時(shí)無(wú)法明確認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)迫女性性行為屬于強(qiáng)奸行為。且婚內(nèi)強(qiáng)奸不同于一般的強(qiáng)奸，婚內(nèi)強(qiáng)奸多伴隨虐待，故意傷害等情形一同出現(xiàn)，其對(duì)女性精神的是一種持續(xù)性的折磨，特別是在女性妊娠期被丈夫強(qiáng)迫發(fā)生性行為的，不僅會(huì)對(duì)女性與胎兒的健康造成一定程度上的傷害，損害女性的健康權(quán)，同時(shí)相比于普通的婚內(nèi)強(qiáng)奸，由于妊娠期女性的精神狀態(tài)不穩(wěn)定對(duì)女性精神上的傷害也大幅度增加，這是與刑法保護(hù)女性合法性權(quán)益的目的相違背的，不利于我國(guó)刑法對(duì)人權(quán)保護(hù)的完善。

（三）非典型性交模式被法律條文屏蔽，導(dǎo)致很多強(qiáng)奸行為難以被認(rèn)定

縱觀(guān)我國(guó)刑法條文并未有對(duì)“性交”一詞的具體概念與定義，更未明確對(duì)該詞語(yǔ)進(jìn)行限制性描述。目前我國(guó)刑法學(xué)理論界的主流觀(guān)點(diǎn)是采取“陽(yáng)具中心性交觀(guān)”作為主流學(xué)派，但從社會(huì)發(fā)展性行為的多重化方面來(lái)看，目前定義的性行為已經(jīng)無(wú)法達(dá)到有著新的性觀(guān)念的群體。其社會(huì)的危害性并不小于傳統(tǒng)意義上的性交，并且此等非典型的性交模式還被法律條文屏蔽開(kāi)來(lái)。[5]這導(dǎo)致在司法實(shí)踐中很多強(qiáng)奸行為難以被認(rèn)定為是強(qiáng)奸行為，而被歸類(lèi)到較相似的處罰較輕的猥褻行為。被定義為猥褻罪甚至出現(xiàn)被定義為普通性騷擾行為而逃脫刑法的制裁情況，這就相當(dāng)于變相鼓勵(lì)此類(lèi)強(qiáng)奸行為的產(chǎn)生，特別是在某些情節(jié)惡劣的幼女強(qiáng)奸案中，犯罪人利用刑法上對(duì)此類(lèi)性行為規(guī)定的漏洞減輕甚至是逃避對(duì)其犯罪行為的懲罰，這是與強(qiáng)奸罪立法目的相違背的，不利于保護(hù)女性的權(quán)利。

三、就保護(hù)女性權(quán)益角度對(duì)完善我國(guó)刑法強(qiáng)奸罪相關(guān)條文的建議

（一）擴(kuò)大犯罪主體的認(rèn)定范圍

將強(qiáng)奸罪犯罪主體的性別限定取消，應(yīng)當(dāng)將女性列入犯罪主體范圍，且適當(dāng)降低強(qiáng)奸罪犯罪人的入罪年齡，擴(kuò)大犯罪主體范圍。根據(jù)上文筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將女性納入強(qiáng)奸罪的直接主體范圍，將女性作為性犯罪的主體在刑法學(xué)上已經(jīng)具有了一定的理論基礎(chǔ)與沉淀，且在同性強(qiáng)奸與同性異性混合強(qiáng)奸的案件中，我國(guó)刑法將強(qiáng)奸罪的犯罪主體僅限定為具有刑事責(zé)任能力的男性和將女性以共犯形式來(lái)定罪量刑的做法，已經(jīng)無(wú)法滿(mǎn)足當(dāng)下社會(huì)新型強(qiáng)奸案件增多的新形勢(shì)的需求。所以通過(guò)將女性列入犯罪主體范圍和整理與統(tǒng)計(jì)出現(xiàn)有的低年齡段強(qiáng)奸案件中強(qiáng)奸行為人的年齡數(shù)據(jù)，以此為根據(jù)適當(dāng)?shù)亟档蛷?qiáng)奸罪犯罪人入罪的年齡，這將能有效滿(mǎn)足當(dāng)下發(fā)展形勢(shì)的需要。這將有效地改變目前同性強(qiáng)奸行為與部分應(yīng)當(dāng)受到刑法懲戒的未成年人強(qiáng)奸行為不受刑法約束的現(xiàn)狀，不僅讓女性強(qiáng)奸行為人與年齡較小但主觀(guān)惡性極大的強(qiáng)奸行為人的違法犯罪行為受到相應(yīng)的刑事處罰，也能進(jìn)一步完善我國(guó)的刑法人權(quán)保護(hù)體系，且更能體現(xiàn)出我國(guó)刑法法律面前人人平等的原則，以及對(duì)人權(quán)保護(hù)本質(zhì)。

（二）將婚內(nèi)強(qiáng)奸明確列入強(qiáng)奸罪的范疇

雖然目前婚內(nèi)強(qiáng)奸案件在實(shí)際處理中關(guān)于“違背妻子意志”的判斷、取證都存在一定困難，但是這些困難不能成為保護(hù)女性性權(quán)利道路上的障礙。[4]且根據(jù)最高院主辦的業(yè)務(wù)指導(dǎo)與研究性期刊《刑事審判參考》（2000年第2集，總第7集）[第51號(hào)]《王衛(wèi)明強(qiáng)奸案——丈夫可否成為強(qiáng)奸罪的主體》中關(guān)于此案的裁判理由的總結(jié)，可以得出即在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體，但在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體。這表明在我國(guó)的司法實(shí)踐中在一定程度上是支持婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪的觀(guān)點(diǎn)，這也表明將婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪，是符合我國(guó)未來(lái)主流價(jià)值導(dǎo)向的。所以以明文立法或出臺(tái)司法解釋的形式將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為先列入進(jìn)刑法的管轄范圍，首先這就能解決由于婚內(nèi)強(qiáng)奸不受刑法約束而帶來(lái)的法理上的矛盾，其次也解決了中國(guó)刑法在婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪方面條文規(guī)定的模糊性，為人民法院在處理此類(lèi)強(qiáng)奸案件時(shí)提供明確的法律依據(jù)，另外這也在一定程度上對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸行為起到了震懾作用，遏制其發(fā)生的頻率，同時(shí)也更進(jìn)一步完善我國(guó)刑法對(duì)女性權(quán)益的保護(hù)，體現(xiàn)我國(guó)刑法對(duì)人權(quán)的保護(hù)。

（三）完善對(duì)強(qiáng)奸罪客觀(guān)方面性行為認(rèn)定不足的法律條文

隨著時(shí)代的發(fā)展，人類(lèi)對(duì)個(gè)體與個(gè)體間的性行為的定義也在不斷地改變，性侵的方式已經(jīng)出現(xiàn)了實(shí)質(zhì)性的變更，所以在對(duì)待強(qiáng)奸案件時(shí)，不應(yīng)該再以對(duì)性行為固有的刻板映像來(lái)簡(jiǎn)單的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)在其內(nèi)容的內(nèi)涵性與外延性等方面都要有一定的延展，尤其是同性性行為普遍存在的當(dāng)下，且在國(guó)際上已有將同性強(qiáng)奸定義為犯罪的先例，將此類(lèi)性行為明確為刑法意義上的性交行為，會(huì)進(jìn)一步完善我國(guó)刑法在處理同性強(qiáng)奸問(wèn)題上所存在的不足，使我國(guó)刑法變得更為先進(jìn)與科學(xué)合理，另外這也間接說(shuō)明了我國(guó)現(xiàn)行的強(qiáng)奸罪的部分相關(guān)法律已經(jīng)不能滿(mǎn)足社會(huì)發(fā)展變化的要求，因此在刑法上擴(kuò)大對(duì)性行為的定義的范圍是極其必要的。

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作者簡(jiǎn)介：張延（1997—），男，漢族，江蘇南通人，單位為江蘇科技大學(xué)蘇州理工學(xué)院，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：董惠安）