論網絡爬蟲行為的刑法應對

陳小彪,儲 虎

(西南政法大學 法學院，重慶 401120))

一、問題的提出

網絡爬蟲(Web Crawler)，又稱網絡蜘蛛(Web Spider)或Web信息采集器，是一個自動下載網頁的計算機程序或自動化腳本，是搜索引擎的重要組成部分[1]。在網絡爬蟲技術如火如荼地發展的同時，其所帶來刑事風險也逐漸受到各方關注。首先，立法機關以何種價值目標為導向來立法規制爬蟲技術，平衡技術發展與數據安全的不同要求，兼顧個人、企業等各方的合法權益。其次，司法機關以何種基本立場，精準處理涉及爬蟲技術的案件，做到于法有據的同時，兼顧常情常識常理，統一司法效果與社會效果。最后，企業使用網絡爬蟲技術如何規避刑事風險，在保證正常的商業運作的同時，不輕易觸及刑法的底線。

當下規制網絡爬蟲行為的法律依據不健全，且偏重以網絡安全為目標建構法律體系。2019年5月28日，國家互聯網信息辦公室會同相關部門研究起草了《數據安全管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱為《辦法意見稿》)，其中第16條規定：網絡運營者采取自動化手段訪問收集網站數據，不得妨礙網站正常運行；此類行為嚴重影響網站運行，如自動化訪問收集流量超過網站日均流量三分之一，網站要求停止自動化訪問收集時，應當停止。本條規定目的直指減少網絡爬蟲等技術手段對于網絡運行安全的負面影響，由此可見，網絡爬蟲抓取數據行為會給網絡運行增加負擔，這種負擔本身就是犯罪風險所在，僅從本條來看，規制網絡爬蟲行為仍然以網絡運行安全為重，即依托于網絡安全之考量。另外，《中華人民共和國網絡安全法》(以下簡稱《網絡安全法》)和《兒童個人信息網絡保護規定》對于網絡信息安全的維護起到了非常重要的作用，其當然也可以規范網絡爬蟲行為。不難看出，這些法律規范仍然以網絡信息安全與網絡運行安全為核心展開，都是基于網絡安全來規制爬蟲行為。在刑事方面，針對爬蟲行為目前沒有規范性文件出臺，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋是主要的法律依據。

總結來看，刑事法律規制網絡爬蟲案件存在兩個層面的問題。第一層面體現為外層基礎支撐不足，即刑事規制網絡爬蟲技術缺少其他部門法的基礎支撐。當前規制網絡爬蟲技術的法律規范處于起步階段，任重道遠，刑法作為二次法規制網絡爬蟲技術依賴于其他部門法的完善，不僅體現為法律的完善，同樣需要法理的支撐，以便刑法解釋學有用武之地。第二層面體現為內層理論的接洽，如何精準劃定網絡爬蟲行為的犯罪圈，如何界定罪與非罪、此罪彼罪，都是值得深究的問題。為了更好地理解與處理網絡爬蟲的案件，在保證支持技術創新的同時，防止技術濫用的風險，力圖讓網絡爬蟲技術在合法的軌道上高速發展，本文將從刑法的角度出發，步步揭開網絡爬蟲神秘的面紗。

二、網絡爬蟲犯罪的司法現狀

(一)網絡爬蟲案件概況

2020年2月12日，通過北大法寶司法案例庫全文搜索“爬蟲”關鍵詞，一共檢索到案例與裁判文書319份，其中刑事案由49份，經過刪選有21份文書與網絡爬蟲技術有關。相同操作檢索“抓取數據”“數據抓取”“信息抓取”“抓取信息”“抓取網頁”和“網頁抓取”關鍵詞，所獲數據如下表所展示，其中刑事案由一欄中括號內數字表示與網絡爬蟲技術有關的文書數目。

表1 1990～2005年天津重新犯罪人原判刑期情況

從初步的數據可以看出，涉及網絡爬蟲技術的案件數目相對于我國龐大的案件數目并不算多，且很明顯地集中于知識產權案件之中，刑事案件并不是很多。由于檢索的方式并不能做到全面覆蓋已有的所有案例，我們可以保守估計目前已經判處的刑事案件還不足百件。從目前我國的形勢來看，關于網絡爬蟲的刑事案件數量應該處于增加的趨勢之中。分析目前檢索的31份有關網絡爬蟲技術的刑事案件文書，最早的案例在2013年出現，具體數據如下圖展示。

網絡爬蟲技術的大規模運用，必然引起多個部門法的關注，雖然在刑事領域，目前案件數量不是特別多，但是仍然需要對涉及網絡爬蟲技術的案例進行一定的梳理分析，盡可能統籌學理與實踐兩個層面，以更好應對可能出現的司法實踐問題(1)此處所涉及的年份為案號中所體現的年份。。

(二)典型個案及司法困窘

1.侵犯著作權案及難點

利用網絡爬蟲技術構成侵犯著作權罪的案例，屬于網絡爬蟲刑事案件的典型之一。在檢索結果中，最早的網絡爬蟲案件就涉及著作權。在鄭某等侵犯著作權案中，被告利用“爬蟲”軟件自動搜索的網絡小說，吸引用戶，從中賺取廣告費(2)參見北京市海淀區人民法院(2013)海刑初字第2725號刑事判決書。。類似的還有北京易某有限信息技術有限公司等侵犯著作權案，“公司自己開發的爬蟲軟件從互聯網發現小說鏈接，把小說內容以‘緩存’方式下載到服務器，并形成目錄索引，用程序將電腦版小說內容轉碼為手機版后供客戶閱讀”(3)上海市浦東新區人民法院 (2015)浦刑(知)初字第12號刑事判決書。。

在利用網絡爬蟲技術侵犯著作權的案件中，最核心的問題在于確定被追訴人的行為是否侵犯了原權利人的復制發行權，利用網絡爬蟲抓取數據并緩存數據后，向用戶開放以謀取利益的行為是否屬于侵犯著作權罪中的發行行為。對于刑法第二百一十七條中規定的“發行”的理解，應當符合一般人的理解，不需要嚴格依據我國著作權法的規定(4)我國《著作權法》第十條第六項規定的發行權是指“著作權人享有以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”，同時第十二項規定的信息網絡傳播權是指“著作權人享有的以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”。著作權法中發行權所控制的發行行為方式與刑法所規定的“發行”內涵與邊界都有所不同，發行權和信息網絡傳播權是不同的權利內容。但是在刑法中，“發行”的行為顯然可以包括在網絡上傳播的行為。利用網絡爬蟲技術，以營利為目的，通過信息網絡向公眾傳播他人作品，侵犯他人著作權，應當認定為侵犯著作權罪中的“發行”行為。

2.侵犯公民個人信息案及難點

利用網絡爬蟲技術，侵犯公民個人信息罪的案件屬于多發案件。在馬某侵犯公民個人信息一審刑事判決書中，“被告人馬某為牟利，使用自己編寫的爬蟲程序竊取APP及網站的用戶信息，后使用微信聊天的方式出售給蘇某某包括姓名、聯系方式等內容的公民個人信息約20萬條，非法獲利共計人民幣2.4萬元。”(5)上海市金山區人民法院 (2018)滬0116刑初924號刑事判決書。本案被告直接使用網絡爬蟲，專門竊取特定數據，即直接獲得公民個人信息，不需要進行數據處理分析而獲得。當然也有一些比較復雜的案件，如在彭某等侵犯公民個人信息罪一案中，“公司的爬蟲組負責爬取互聯網上公開的數據……數據組負責對爬取的數據進行分析挖掘……爬蟲組會爬取電商的評論、商品價格、商品詳細情況、銷量，爬取微博的內容、關注關系、注冊基本信息，爬取招聘網站的公司招聘信息、注冊信息，也爬過淘寶網上的數據，包括一些淘寶網頁上的買家用戶名，購物后的評價，淘寶買家購買的商品價格。”(6)四川省成都高新技術產業開發區人民法院 (2018)川0191刑初94號刑事判決書。企業利用爬蟲技術抓取數據、分析數據屬于常見的商業行為。在本案中，被告也提出抗辯，認為由于數據來源是公開的，因此抓取行為不具有非法性。對此法官提出“無論是從公司竊取還是自己加工獲取，未征得他人同意收集信息，均系非法手段，不影響本罪的構成”(7)四川省成都高新技術產業開發區人民法院 (2018)川0191刑初94號刑事判決書。。

對于侵犯個人信息犯罪存在的難點包括數據來源的公開性是否可以成為抓取行為非法性的抗辯事由和公民個人信息數量如何確定等問題。根據司法解釋，未經被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于侵犯公民個人信息罪中的“提供公民個人信息”，但是經過處理無法識別特定個人且不能復原的除外(8)參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第二款規定。。由此可見，利用網絡爬蟲收集收據的合法性不足以阻卻提供信息的非法性。利用網絡爬蟲技術獲取公民個人信息時，不一定是非法的，但是違反國家有關規定，未經權利人同意，私自提供通過爬蟲技術獲取的個人信息的行為不具有合法性。而對于認定公民個人信息數量問題，從技術層面很難判斷信息是否全部真實。根據司法解釋，對批量公民個人信息的條數，根據查獲的數量直接認定，但是有證據證明信息不真實或者重復的除外(9)參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款規定。。

3.非法侵入計算機信息系統案與非法獲取計算機信息系統數據案及難點

利用網絡爬蟲技術，構成非法侵入計算機信息系統罪或者構成非法獲取計算機信息系統數據罪具有一定的典型性。這兩類案件本身具有相似性，最大的差別在于計算機信息系統不同。例如，李某等非法侵入計算機信息系統一案中被告人利用爬蟲技術，大量爬取全國各地及涼山州公安局交警支隊車管所公告的車牌放號信息，通過技術，建立全國未注冊車牌號數據庫，以此獲利構成非法侵入計算機系統罪(10)參見四川省德昌縣人民法院 (2018)川3424刑初169號刑事判決書。。

這類案件本身比較容易確定。但是本罪與其他犯罪的罪數關系的處理，卻值得研究。例如黃某等非法獲取計算機信息系統數據案中，被告利用網絡爬蟲技術獲取某電商用戶的大量交易數據(11)參見杭州市余杭區人民法院 (2014)杭余刑初字第1231號刑事判決書。。雖然難以明確獲取信息的具體目的，但是從行為而言，同樣也可能構成侵犯公民個人信息罪，因此非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯公民個人信息罪在某些情況下可能存在想象競合的關系。另外，按照我國刑法的規定，提供網絡爬蟲技術支持的，滿足一定條件，可以構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。

4.破壞計算機信息系統案及難點

利用網絡爬蟲技術，構成破壞計算機信息系統罪的案例也較為常見。其實網絡爬蟲技術的主要功能中一般不包含刪除數據。但是在王某等破壞計算機信息系統一案中，被告將“爬蟲”程序植入全運會組委會接待服務管理系統，造成系統內存儲的大量參賽運動員及技術官員來津抵離信息、酒店住宿信息、人員身份信息被刪除，后果嚴重(12)參見天津市第一中級人民法院(2018)津01刑終300號刑事裁定書 。。因此，構成了破壞計算機信息系統罪。

有學者提出，破壞計算機信息系統罪保護的是網絡運行安全，數據與系統運行已經出現分離[2]，數據安全依托于網絡運行安全，因此當把網絡爬蟲行為視為一種破壞運行安全的行為時，才構成本罪規定的行為。當然不排除有為了抓取數據放縱爬蟲破壞計算機信息系統的正常運行的情形。在此也可以看出爬蟲技術作為一種工具，當有人肆意使用網絡爬蟲意圖犯罪時，觸犯的罪名就不勝枚舉了。

5.網絡爬蟲案件的司法難點

對于利用網絡爬蟲技術的案件，其分析的重點在于兩個層面：宏觀層面，亟須明確網絡爬蟲治理之基本立場，明確法律規制的時機與目標，區分不同部門法的規制范圍，確定刑事治理的底線，以防止裁判態度的搖擺，為刑事治理網絡爬蟲問題劃定基本犯罪圈。微觀層面，即網絡爬蟲行為的刑事合法性邊界問題。第一，抓取數據行為本身的合法性。對于該問題可以繼續細化分成兩個子問題。首先，收集數據的“對象”是否合法，這里的對象包括個人信息、商業秘密、作品、國家秘密、軍事秘密等等，收集的“數據”與這些“信息”之間的精確度是需要考量的因素。其次，收集數據的“場所”是否合法，這里涉及特定的計算機信息系統的安全問題。第二，收集數據的后續行為的合法性問題。針對不同數據所反映的信息，傳播行為、販賣行為甚至交換等行為都需要遵守相應的規范，否則仍然可能觸犯刑法。第三，爬蟲技術利用的合理及刑法邊界，當網絡爬蟲合理利用時，不會對于訪問的網站或者系統造成損害，但是不排除有人可以利用爬蟲技術危害特定網站或者系統的運行，此時同樣可能構成相應犯罪。為了更好處理網絡爬蟲的刑事案件，可以從兩個方面進行嘗試探索，其一，需要確定防治新型數據犯罪處理的基本立場，以指明立法的方向；其二，將網絡爬蟲行為進行歸類分析，以方便司法認定處理。

三、網絡爬蟲行為刑事規制的基本立場

爬蟲行為的刑事法律規制是數據安全綜合治理的重要一環，在保障數據安全的同時，兼顧數據自由流動是應有之意。數據安全與網絡運行安全與網絡信息安全都具有緊密關系，不可簡單地認為數據安全僅僅屬于網絡安全的范疇。因此確定網絡爬蟲刑事規制的基本立場時，要特別重視當下的雙層社會模式。首先，明確法律治理的局限性，因此需要構建網絡社會公序良俗以補充。其次，在法律治理中，要注重刑法與其他部門法律協調，穩固刑法二次調整法的地位。最后，為應對新型網絡犯罪，在堅守罪刑法定原則的同時也應積極應對，在合理劃定犯罪圈的基礎上，思考嚴密刑事法網。總而言之，要注重構建秩序與數據自由之平衡、鼓勵創新與協同共治之兼顧、數據安全法益之倡導與法益保護體系之協調、刑事治理之最后手段性與比例原則之觀照。

(一)構建網絡公序良俗

1.必要性——基于雙層社會的現實

2.互補性——公序良俗與法律的互動

公序良俗與法律相輔相成，共同推進網絡空間建設是構建網絡安全的應有之意。在社會發展過程中，公序良俗對社會關系的調整和規范功能往往要早于成文法。根據《民法典》第八條規定，法律與公序良俗同樣具有規范民事主體的作用，這一點同樣適用于網絡空間。網絡公序良俗可以應對因網絡法滯后而難以預見的損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為，彌補禁止性規定的不足[5]。因此，刑事規制的基礎是正視網絡空間與現實空間的同等重要性，明確公序良俗與法律相輔相成的親密關系。刑事法律應該積極配合，為構建網絡公序良俗添磚加瓦。網絡公序良俗可以起到良好的行為規范的作用。

(二)協同共治理念的重申

1.比例性——兼顧數據流動自由與法律建構

數據流動自由是實現數據價值最大化的前提，數據流動自由關乎信息的有效流通，進一步影響各行業的運行與發展。建構相關的法律就像給大量的數據流動鋪設安全的軌道，讓數據流動有法可依，自由流轉。因此，架構的軌道既要引領正確方向，還要保證數據流動的高效運轉，要避免導致各種運行不靈的窘態發生，謹防阻礙數據流動的效率或者造成其他負面影響。因此，構建網絡法律規范保護數據流動安全要把握好尺度。

規范爬蟲行為，建構法律體系意味著政府權力介入數據流動環節。公權力的介入不可避免地涉及比例原則的討論。強調兼顧數據流動自由與法律構建本身也是處于比例原則的考慮。因此要注重立法的妥當性，將經濟發展與技術發展放在重要地位考慮。同時考慮將損害降到最小，使得新增的利益與損害利益達到均衡。

2.協同性——刑事法律規制依賴于完備的法律體系

有效實現網絡爬蟲行為刑事規制在于與其他法律法規的分工配合。其實不管是網絡安全犯罪、還是數據安全犯罪，規制的難點都在于網絡發展的快速性與法律的滯后性之間的矛盾，這是不可避免的。規范網絡爬蟲行為，從抓取數據行為的對象分析，一般體現為保護特定內容的信息，如公民個人信息，商業秘密。雖然針對不同的對象、不同的計算機信息系統，我們可以對網絡爬蟲行為進行定罪處罰。但是這一切都基于其他法律法規的完善的基礎之中。例如，在侵犯公民個人信息的案件中，可能存在大量的疑難問題，第一，從數據到判斷個人信息，認定的標準如何？第二，抓取行為的合法性基于什么規范判斷？第三，關于被收集者同意，是否存在期限問題？使用次數問題？等等。有民法學者提出，在大數據時代,個人信息數據面臨不斷增加的知情權、安寧權、處分權和信息泄露的風險,單純的"隱私權"本身尚不足以有效應對各類新狀況,必須加快構建“綜合治理模式”[6]。

3.刑法的最后手段性——刑事法律加入綜合治理應最后登場

對網絡爬蟲行為的犯罪圈劃定，應當高度謹慎。網絡爬蟲技術作為新興網絡技術的代表，其本身隨網絡空間孕育而生。如何確定網絡爬蟲行為的刑事界限，不僅適用于網絡爬蟲技術，同樣代表著刑法對于其他網絡技術的態度，因此，刑法規制網絡爬蟲行為的重要性應進一步拓展到網絡空間刑事治理的高度。

“城市復興”視角下的古城更新規劃探索——以許昌曹魏古城城市設計為例 滕 熙 張 萍2018/04 40

刑事法律不落人后，亦不可越俎代庖。刑事治理一向具有最后手段性的特點，其原因在于刑法具有公認的嚴厲性，一旦登場，就代表著后果嚴重。因此，刑法加入網絡爬蟲行為的治理不宜過早，應當穩壓幕后，做好最后登場的心理準備。

(三)數據安全法益之提倡

從司法實踐的角度，已經有學者從網絡爬蟲行為意識到應該區分信息和數據的不同保護價值[7],數據與信息的分離是進一步研究的必然之路。

1.獨特性——數據安全法益區別于傳統法益

《網絡安全法》在法律條文中多講用戶信息、個人信息等，但是對于網絡而言，不管什么信息，本質仍然是數據。《規定意見稿》專門提出數據安全，可見，數據安全是網絡空間治理的重要組成部分，接下來，數據安全的重要性將不可阻擋地走向高位，數據安全將有望成就網絡空間法律規制保護的重要地位。因此，數據安全法益的提出也是必然趨勢。

“法益”概念在刑法領域的地位，不可謂不高。正所謂經得起多大的贊揚，也受得起多大的批評。“法益”一詞本身也是舶來品，但是經歷了我國刑法學界的雕琢，可以說在當前仍然具有旺盛的學術生命力。基于此，提倡數據安全法益的暢想也是一次大膽的嘗試，之所以如此高調表明立場，在于數據安全具有重要的地位，且在未來其地位會與日俱增。當前立法和司法實踐中對數據安全的保護主要依賴于既有法益,實踐中也顯現出局限性和滯后性[8]。

2.復合性——數據安全兼具多種傳統法益

網絡數據安全法益，基于“雙層社會”的現實提出。傳統犯罪發生的場域,也由“現實物理空間”一個平臺,發展為“現實物理空間”與“網絡虛擬空間”兩個平臺[9]。數據作為網絡空間最基礎的要素，本身也是構建網絡社會的磚瓦。在很多人眼中，數據本身也是財富的一種。數據作為財產性法益，也受到刑事立法與司法的關注，這也是刑法介入數據安全綜合治理的現實基礎與法益基礎[10]。

3.不確定性——明確數據安全法益任重道遠

明確網絡數據法益的具體內容并不是簡單的事情。首先，需要克服部門法之間的不協調。以民法為例，基于過去的《民法總則》第一百二十七條規定，數據與網絡虛擬財產在此處應當屬于同一層次的概念(13)《民法總則》第一百二十七條規定，法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。。網絡虛擬財產在刑法領域可以構成侵犯財產性犯罪的對象并不是驚世駭俗的觀點，但是這里所說的數據是否可以成為侵犯財產性犯罪的對象可能不能一概而論，本質在于數據是否可以成為物權法中所說的物，或者可以獲得某種特殊的地位。有民法學者提出，計算機數據是不是財產以及其與民法客體的關系問題在民法理論上缺乏基礎性研究，既有的網絡民事糾紛裁判及理論研究傾向于單獨將數據進行客體化和財產化的處理[11]。不管是所有權還是占有權，都可以成為侵犯財產性犯罪中的對象，那么數據是否具有這種能力，也需要民事領域的答案。其次，在于刑法分則內部體系的變通。數據安全法益如何安排到刑法典中，同樣是一件工程量巨大的重任。數據可以體現為國家秘密、軍事機密、商業秘密、個人信息等等，數據安全關乎國家安全、軍事安全、社會安全、經濟秩序安全、人身權利安全，甚至財產安全，所以如何把握數據安全在刑法中的位置任重而道遠，并不是一朝一夕可以解決的問題。

有學者提出，可以通過計算機犯罪、數據犯罪、信息犯罪三線并舉的思維規制數據安全犯罪[12]。這種方案在保持原來刑法典結構的模式下，設想針對數據安全犯罪增加罪名。這樣的設計是值得肯定的，不傷筋動骨，不大刀破斧，容易讓大家接受，也符合我國近些年來網絡犯罪刑事立法犯罪圈擴大的趨勢。但是數據與信息天生具有關聯性，如果考慮罪數關系，還存在可以研究的余地。

四、網絡爬蟲行為類型分析及司法應對

在分析了網絡爬蟲相關刑事案例，梳理了爬蟲技術的基本原理和法律規定，進一步提出了應對網絡數據安全的刑事規制立場的基礎上，對于網絡爬蟲刑事案件的類型化處理與認定需要進一步探討。網絡爬蟲技術圍繞數據展開，可以進一步將其分為數據抓取行為、數據存儲行為、信息提取行為、信息使用行為、信息刪除行為。從與網絡爬蟲技術的相關性來看，可以將前三種行為歸為一類，因為其與網絡爬蟲技術直接相關；而后兩種行為本質都是一種后續行為，與爬蟲技術關聯性不大。

(一)技術風險行為及應對

1.數據抓取行為的“非法”認定

非法抓取數據行為包含三重非法性，即抓取對象的非法性、抓取時空的非法性及破壞網絡運行安全的非法性。首次，數據對象一般直接符合刑法分則罪名所指對象。例如，在前文提及的馬某侵犯公民個人信息案中，數據對象即為APP及網站的用戶信息。劉艷紅教授認為，違反合法性原則的網絡爬蟲行為，可以認定為“以其他方法非法獲取公民個人信息”之“非法”[13]。其次，抓取時空的非法性問題，主要涉及特定計算機信息系統的數據安全問題。在前文李某等非法侵入計算機信息系統一案中，“交通安全服務管理平臺”車輛違章查詢系統即為特定的計算機系統(14)參見四川省德昌縣人民法院(2018)川3424刑初169號刑事判決書 。。最后，破壞網絡運行安全的非法性體現為使用爬蟲技術嚴重影響網絡運行。在前文提及的王某等破壞計算機信息系統一案中，被告破壞了全運會組委會的接待服務管理系統，嚴重影響了系統的正常運行[14]。

2.數據儲存行為的“非法”認定

非法數據儲存行為，抓取+儲存的非法性在于數據復制行為的非法性。以侵犯著作權罪為例，對于我國刑法第二百一十七條中的“復制發行”如何理解，存在多種觀點。第一，所謂“復制發行”包括復制或者發行乃至復制且發行。第二，“復制發行”僅僅指復制且發行。第三，“復制發行”側重于“復制”，而不在乎“發行”，即僅僅復制行為就可以定罪，發行行為并不是此罪的規制行為[15]。之所以產生這樣的爭議，主要原因可能在于如何協調刑法第二百一十七條規定的侵犯著作權罪與刑法第二百一十八條規定的銷售侵權復制品罪。不過根據司法解釋，贊同的是第一種觀點(15)參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第二條規定，刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的“復制發行”，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。，因此利用網絡爬蟲行為大量儲存數據，該行為符合侵犯著作權罪中的“復制”行為，因此也可能觸及犯罪。在前文北京易某有限信息技術有限公司等侵犯著作權一案中，爬蟲把小說內容以“緩存”方式下載到服務器供客戶閱讀，這里所說“緩存”即可以解釋為“復制”(16)參見北京市海淀區人民法院(2013)海刑初字第2725號刑事判決書。。

3.信息提取行為的“非法”認定

信息提取行為是將網絡爬蟲收集的數據進行分析處理獲得目標信息的過程。因此抓取的數據與目標信息一致時，可能不存在該行為。該行為涉及的數據包括禁止收集的數據和不禁止收集的公開數據。此處重點討論將公開的數據提取出特定的信息后，是否仍然具有合法性，即數據抓取行為具有合法性，信息提取行為的合法性依據如何判斷。以個人信息為例，通過網絡爬蟲技術，可以抓取各種數據，通過一定的數據處理分析可以得出用戶的個人信息，此時就類似于“生產”“持有”了個人信息。那么，這里的“持有”是否合法？在刑事法領域，侵犯公民個人信息罪必然保護個人信息的安全性與自由流轉性(17)對于侵犯公民個人信息罪的法益在學術界存在爭議。如曲新久教授的超個人法益論，參見曲新久：《論侵犯公民個人信息犯罪的超個人法益屬性》，載《人民檢察》2015年第11期；皮勇教授支持“‘公權(益)關聯主體’對個人信息的保有”，實質是個人信息的安全與自由，參見皮勇,王肅之：《大數據環境下侵犯個人信息犯罪的法益和危害行為問題》，載《海南大學學報(人文社會科學版)》2017年第5期；冀洋博士的個人信息權論，參見冀洋：《法益自決權與侵犯公民個人信息罪的司法邊界》，載《中國法學》2019年第4期，還包括其他諸如隱私權論、人格權論等等，在此不再贅述。筆者認為個人信息依托于人身，具有自由流轉的能力，具有以人身權利為基礎，兼具財產權利的性質。，因此在沒有授權的情況下，我們對提取出個人信息的行為的合法性明顯存在合理懷疑。從司法解釋來看，判斷侵犯公民個人信息罪的重要依據是情節嚴重程度(18)參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條、第六條。。

4.爬蟲協議對于“非法”判斷的影響

“爬蟲協議”，亦稱為robots協議(robots exclusion protocol)，是指ICP利用robots.txt文件指導其網站如何應對robots程序的協議[16]。劉艷紅教授指出違反爬蟲協議是判斷“違法”的形式標準之一,爬蟲協議本質上屬于行業自治的行業準則(慣例)，具有公認性和一般性，屬于公認的商業道德[17]，在法律效力上并沒有判斷刑事違法性的功能。從犯罪構成的角度來看，違反爬蟲協議并不一定就是犯罪行為，同樣遵守爬蟲協議也不一定阻卻刑法違法，實質判斷要求不脫離具體犯罪構成的分析，入罪與出罪都應該堅持罪刑法定主義，以合理地劃定網絡爬蟲的犯罪圈。

(二)后續行為風險及應對

1.信息使用行為的“非法”性

信息使用行為是指提取信息以后的各種行為，包括但不限于銷售、交換、贈與、公布、披露、發行、供他人使用等。由于此處的信息已經具體化，可以直接與刑法分則具體罪名對比。值得注意的是，后續使用行為的違法性不一定能直接反推出前行為的違法性，還要注重主觀心態的判斷。如果使用網絡爬蟲技術的目的不在于犯罪，不宜認定前行為具有刑事違法性，不宜將其確認為犯罪行為的組成行為。非法使用信息行為可以從兩個角度來看。其一，犯罪的實行行為，使用本身已經構成犯罪。其二，犯罪的預備行為，即為下游犯罪提供信息。

從犯罪實行行為的角度分析，使用網絡爬蟲獲取的信息，多為侵犯公民個人信息罪、侵犯著作罪等前文列舉的常發情況。需要指出的是，如何理解侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪中“發行”(19)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第二條，侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的，屬于刑法第二百一十七條規定的“發行”。與“銷售”的問題。銷售行為與發行行為在網絡爬蟲的案件中很容易得到區分，關鍵在于區分牟利目的的實現方式。在網絡爬蟲的案件中，多以廣告費為收入，而不是以銷售侵權復制品為牟利手段，所以一般構成侵犯著作權罪。實施侵犯著作權罪又銷售該侵權復制品的，以侵犯著作權罪定罪。實施侵犯著作權罪。又銷售他人的侵權復制品的，應當實行數罪并罰[18]。

從犯罪預備行為的角度來看，非法使用各類信息的行為可以構成下游犯罪的預備行為。在此要區分直接提供網絡爬蟲技術支持的行為。直接提供技術支持，可能本身就是犯罪的實行行為，不具有預備性。如今頻發的各種詐騙犯罪，原因就在于個人信息的大規模泄露。更有甚者，可能會觸及國家秘密、軍事機密。由此可見，非法使用信息對于社會秩序具有極大的風險。爬蟲技術可以遍及所有行業，觸及刑法保護的一切法益，因此數據安全的重要性不言而喻。

2.對信息刪除行為的思考

信息刪除行為，是將合法占有的信息予以刪除的行為。這其中，重點需要探討刪除信息的義務來源。以個人信息為例，根據《國家安全法》第四十三條規定，當網絡運營者違法違約收集使用個人信息時，個人有權要求其刪除(20)《網絡安全法》第四十三條規定，個人發現網絡運營者違反法律、行政法規的規定或者雙方的約定收集、使用其個人信息的，有權要求網絡運營者刪除其個人信息，網絡運營者應當采取措施予以刪除。。《辦法意見稿》中第八條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十六條、第三十一條均提到刪除個人信息的規定。以上可以看出，數據(信息)的刪除最起碼包括要求刪除與主動刪除(21)《辦法意見稿》第二十條中規定，網絡運營者保存個人信息不應超出收集使用規則中的保存期限，用戶注銷賬號后應當及時刪除其個人信息，經過處理無法關聯到特定個人且不能復原(以下稱匿名化處理)的除外。第三十一條中規定，網絡運營者兼并、重組、破產的，數據承接方應承接數據安全責任和義務。沒有數據承接方的，應當對數據作刪除處理。法律、行政法規另有規定的，從其規定。。《兒童個人信息網絡保護規定》第十條、第十六條、第二十條和第二十三條，同樣規定了要求刪除和主動刪除的情形。刪除個人信息于個人而言意味著個人信息的安全，對于網絡運營者，個人信息本身具有商業價值，主動刪除是出于保證信息安全性的考量。因此對應當刪除的個人信息，違法繼續保存的行為如何規制，也是刑法需要考慮的問題。

繼續保存的行為與侵犯公民個人信息罪中的“以非法方法獲取公民個人信息”的行為是否有同等性？非法獲取一般包括竊取、騙取等。當符合信息刪除條件后，信息保存者其實已經失去了個人信息的占有權，繼續保留的行為不具有合法性基礎，繼續保留的行為的實質后果就是“獲取”個人信息，也屬于“非法獲取”，當然該解釋明顯與一般人的理解有差距，但是個人信息最重要的就是保證其安全與自由流轉，此種解釋具有一定的可接受性。當然如果承認個人信息是屬于個人的財產性利益，繼續保存的行為可能是侵犯法益的。同時也存在另外一種視角，繼續保存行為與儲存行為之間是什么關系？由于本文重點在于論述抓取+儲存可以視為一種復制的行為，與此處的繼續保存的行為存在明顯不同。繼續保存不刪除的行為如何規制存在一定的難度，還需要完善法律法規，才好給出準確的結論。

余論：數據安全的刑法保護

本文嘗試從法律與公序良俗的結合、刑法與其他部門法的協同、行為類型的分類三個層面思考網絡爬蟲的刑事規制問題，最終落腳于將數據犯罪與既有刑法分則個罪匹配，這樣的分析雖然可以解決一些基本問題，但不免顯得力有不逮，這些數據犯罪與既有罪名必然難以全部一一對號入罪。法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。目前的刑法體系仍然以個人信息、商業秘密等傳統“信息”為保護對象，“數據”仍然不具有單獨的刑法保護地位，這體現了對于數據安全保護認識的滯后。數據安全的地位已經不再依托于信息安全，數據安全是信息安全的核心內容，是網絡安全的基礎[19]，但是數據安全的意義完全不止于此。網絡數據就像人體血液一般，其中蘊含著豐富的能量，對于維持人體健康具有重要意義。抽取一試管的血液，可以分析出各類指標，判斷人體的健康狀況，血液中存在太多秘密。如今的數據同樣存在諸多風險，刑法應當打起精神，謹慎地面對這些風險。

數據不再僅限于信息，社會力量構成由暴力、財富、知識向數據轉移。在數據的全生命周期治理過程中會產生諸多權利義務問題，涉及個人隱私、數據產權、國家主權等權益[20]。數據概念的提出，證明數據安全不僅有關網絡信息安全，不僅限于網絡安全領域，數據安全關乎國家安全、經濟安全、社會穩定、公共健康和安全。國家計算機網絡應急技術處理協調中心發布的《2019年上半年我國互聯網網絡安全態勢》指出，個人信息與重要數據泄露風險嚴峻。數據安全是網絡空間治理的首要問題[21]，其重要性與日俱增。數據安全觀應該廣泛地建立于各行各業之中，深入每一個公民與組織的心中。同時數據犯罪在刑法分則中應當有一席之地，以應對風險社會中的數據安全問題。數據作為重要的資源，事關個人利益、社會利益和國家利益。隨著社會的發展，數據“戰爭”不可避免，數據安全的重要性不言而喻。因此，以規范爬蟲行為為引，穩健地構建起以數據安全為核心的法律體系，意義非凡。