超越“無用”與“變異”

王勇

自二十世紀八十年代，流行一種說法叫“法學幼稚”。此后很長時期內，這個說法被填充不同的內容而用于對中國法學研究的評價，包括他評和自評。這其中，法理學是一個經常性的批評對象，典型的批評意見集中于法理學缺乏對本土問題的回應能力，缺乏“中國問題意識”：研究對象、概念體系、研究方法以及理論范式都與本土法治之間存在著較大的隔閡。法理學的實踐意識和實踐能力被長期質疑，在如火如荼的法治建設實踐大潮中，法理學持續遭遇“什么是你的貢獻”（蘇力），“向何處去”（鄧正來）的詰問，乃至于幾乎陷于宣判“死亡”（徐愛國）的境地。而在重整“法理”（張文顯）尋求“再生”（季衛東）的過程中，塑造中國法理學“合法性”基礎的努力始終與法理學的實踐立場關聯在一起。

法理學源于關于法律的一般性理論認知，以及關于法學的一般性概括，前者是基于直接對象的判斷，后者是關于研究的研究，對諸如民法學、刑法學、憲法學等部門法學的提取公因式般的概括。在這兩個層級上，法理學的知識生產過程及理論存在形態都面臨前述“實踐觀”稀薄的批評。就法理學的實踐觀而言，在第一層級方面，這種困境集中表現在兩種類型不同卻有著高度關聯的“映射思維”上。第一個是“法律”或“法治”對法學及法理學的“映射”：法律發展的實踐狀況要求學理對其做出積極性回饋，做出抽象性評價，這種回饋之中包含了后文提及的“合法性添附”在內的多種理論和類理論訴求。第二個是人們的道德與情感等對法律及法學的“映射”：以超負荷的“法治理想主義”或“法律萬能主義”心態向法治和法理學提出需求。

關于第一種“映射”，也就是法理學的知識生成第一個層級，表現為法理學與法治實踐之間的關系。就此方面，有一種近乎直覺和本能的集體性認知：當代中國法理學的發展與中國法治建設共享著同一個整體性的歷史背景。法理學既是對當代中國法治實踐的一種合法性論證和智力性支持，同時也是具體的法治實踐及更為宏大的國家治理實踐在法律理論上的映射。在此過程中，法治實踐為法理學的知識生產界定了語境與任務，由此構成了法理學知識生產的動力源。

從一般意義上說，實踐催化并定義理論，這其中的充分性無須太多論證。但需要指出的是，在這種理論與實踐彼此交織的過程中，法理學的知識生產，實際上來源于兩種頗為不同甚至具有緊張性關系的驅動或需求：其一為法治實踐對法理學所提出的基于法律和法治自身內在邏輯的理論需求。其二是非基于法律邏輯而向法學所提出的理論和“類理論”需求，其經常性地表現為就某種即時行為向法理學提出的“合法性添附”的要求，要求對此做出符合某種特定預期的解釋，通過“理論”修正或“覆蓋”“僵化”的字面規則，從而迎合外于法律而在的集體情緒。

法律來源于生活實踐，而法律也超越生活實踐，法律的結構特征和功能特征決定了并非全部的生活實踐都能夠向法律和法理提出作為的要求，反之亦然，而法理學亦然。但這個“超越”的對象和范圍不甚清晰，“法治理想主義”和“法律萬能主義”的情緒驅動著法理學的更新速率和面貌。就此而言，從知識來源方面看，法理學具有非自足性的一面，它需要法治實踐及其背后的社會結構的支持，從而獲得自身的問題意識和理論結構，外理論而在的實踐，驅動著法理學的知識生成，也規定著法理學的知識類型（法價值論與功能論）與知識屬性（合法性論述）。

另一方面，作為一種知識體系，法理學又有其內在的理論發生與演變軌跡，具有相應的自主性發展邏輯。與基于實踐驅動的法的功能性知識所形成的“法的觀念”不同，基于客觀認識的“法的科學”擱置了法的具體、即時等特殊論面相，近似“化約論”或“還原論”地探索法理學的基本結構與元素，由此擺脫了“實踐”的微觀圍觀，因而有時表現出遠離甚至抗拒“實踐現場提問”的征象。

可以說，法理學知識生產的獨立性與知識內容的開放性所引發的內在緊張——非自足性的法理學與法學理論的自主性發展，是當代中國法理學學術史中一個有待深入分析的基本問題，甚至是核心問題。由此所產出的法理學知識溝通的有效性、理論與實踐之間互為支援的有效性等都成為次生問題，就此蘇力曾指出：“如何溝通理論與法制實踐的問題確實是當代中國法理研究者面臨的一個尷尬?！绾卧诮涷炆嫌枰钥疾?、確認，不陷入一大堆‘我認為的無休止爭論，則是一個很難的問題?！保ㄌK力：《當代中國法理的知識譜系及其缺陷》，載《中外法學》二00三年第三期）

外源性驅動力量的存在要求法律體系需要以開放性的姿態不斷更新其規范邊界，從而在動態的實踐中更替和豐富原有的規范系統和運行模式。同時，也表明了法理學不可能在一種封閉的知識傳統和實踐模式下獲得自洽的理論表述，法理學要處理的問題并非僅僅來源于法的本體規范，法治現代化要處理法律與經濟、政治、文化和社會等諸多方面的復雜關系。“映射”并不是一個虛擬的命題，社會場域的實踐邏輯會干預甚至支配法學與法理學的理論邏輯，并可能造成法理與法律實踐的斷裂，形成經驗性困境。那么，法理學如何介入和回應當代的法治實踐？這個問題隱含著另一個問題，或者說對這個問題的回答要涉及另一個問題，即上文所提出的法理學的理論自主性的問題，這是解決法理學實踐觀的基本前提。就此，孫笑俠多年前的一段論述仍具有啟示意義，他指出：“中國法理學政治功利的實踐觀，其實是違背歷史唯物論的。……法理學形成不了（一）相對穩定的核心理論范疇與范疇體系，（二）適宜而多樣的理論方法以及（三）批判性地服務于實踐的理論思想。”（孫笑俠：《法理學的真假實踐觀》，載《法律科學》一九九五年第三期）

盡管伴隨著法學理論自覺水準的提升，孫笑俠所指問題的具體環境已經有所變化，但筆者卻以為，上引論斷并沒有從根本上失效，相反，其在一般層面上更具啟示意義。這是因為政治功利觀的淡化、轉化或局部消退所空余出的空間很容易被市場觀念、媒體邏輯和大眾日常思維等強勢邏輯所占據，并且經由學者自己主動作為的方式對法理學不斷提出一個又一個“實踐需求”，由此以實踐的名義繼續前述戕害。“無法做到心無旁騖地專注于符合理論的內在邏輯與涵括性要求的法律理論的總結、歸納、概括與提煉，而不得不始終顧及對現實實踐的功利需求的回應，從而妨礙法律理論的發展?！保ㄒㄗ冢骸斗▽W研究及其思維方式的思想變革》，載《中國社會科學》二0一二年第一期）

實踐對理論的需求是理論創新的動力，而理論創新的前提是對實踐做出基于理論自身邏輯的立場定位。在法治成為現代國家的結構性要素這一基本共識下，如何在法治與國家的雙向互動中實現相互支援，并在此過程中塑造當代法理學的實踐觀，需要對當代中國這一實踐語境下的法律和理論形成基本共識。

四十年來改革開放取得了巨大成就，同時伴隨著利益多元化趨勢以及社會結構的變遷，國家治理中的諸多深層問題通過“治理的有效性”等形式被次第提出?；诖?，一種有效的法理學實踐觀要在其所處的具體實踐結構中展開其理論命題。在筆者看來，當代中國法理學實踐觀的重構，首先要把作為“當代中國”之理論化表達的“國家”“社會”“市場”和公民等真實地納入到當代法理學的理論建構中。法理學的實踐觀，是對“具體法治”“本土法治”和“基層法治”的闡釋，是對更新了原有國家與社會結構關系的“治理”的理論審讀?！皣抑卫眢w系和治理能力現代化”“依法治國”和“依憲治國”等實踐命題的提出，為國家治理釋放績效壓力（“有效性”），為以“基于規則的合法性”來置換“基于治理的有效性”提供了極具操作性的契機，但治理“現代化”與治理“法治化”之間的邏輯聯系卻仍舊有待深入分析。

法治作為現代治理的一個結構性要素，將突出其兩大基本意義。第一，改變既往的法律工具主義或功能主義認知，走向注重規范意義和規范效果并舉的新認知。第二，實現治理從“總體性支配”到“技術治理”的路徑轉換。從治理策略的角度看，依法治理是技術治理的典型表現。法治能為國家與社會治理改革釋放巨大的活力空間，使得已成嚴重負荷的基于治理效果的績效壓力通過基于法律規則治理的法治治理得到釋放。大體而言，在現代治理所憑借的合法性方面，至少包含著兩個層面的合法性認同，一個是基于政治和法律體系所特有的“形式特征”而產生的公眾認同（我們稱之為“體系特征合法性”），另一個是基于政治和法律體系的“實施結果”而產生的認同（我們稱之為“體系作為合法性”），前者是制度性和法律規則性的認同，后者是具體治理行為及結果的認同。治理之結果呈現的“有效性”雖然能夠累積人們對具體治理行為的認同感，卻并不必然累積規則自身的認同感。

既往，強調結果取向的功能主義實踐觀支持了此前的改革實踐，“功能主義風格將法律視為政府機器的一個組成部分。其關注點是法律的規制和便利功能，并因此而注重法律的意圖和目標，并采取一種工具主義的社會政策路徑”（[英]馬丁·洛克株：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館二00三年版）。而基于“體系特征合法性”的法律理論，是一種規范主義風格的法律認知理論?！斑@種風格強調法律的裁判和控制功能，并因此而關注法律的規則取向和概念化屬性。規范主義基本反映了一種法律自治的理想?！保ㄍ埃┮巹t治理不僅有效地實現治理效果，同時也把公眾對于治理成績的評價擴展至基于形式規則的治理過程本身。

思考當代中國法理學的發展，需要區分兩類問題。第一類問題是由本土法治建設而衍生出的需要中國法理學給予思考和回應的歷史、理論和實踐問題，可以將其概括為“本土法治”“具體法治”和“基層法治”等問題，這構成了中國法學區別于外國理論的核心所在。第二類問題是作為一般性的法理學所共有的概念、標準和學說等理論問題。大體上說，后者是前者的基礎，是當代中國法理學的一般性問題框架和方法論資源之一;前者則是中國法理學理論建構的目的指向和動力來源，是中國法理學的理論貢獻的增長點。如果沒有認識到這兩種不同路向上的來源，就可能導致人們對當代中國法理學做出不夠恰當的評價，不是借特殊性問題來臧否一般性法理學的“無用”，就是借一般性問題來批評當代中國法理學的“變異”。超越“無用”與“變異”的中國法理學如何有效地回應法治實踐，如何在非自足的法理學（知識來源開放性）與法學理論的自主性發展（理論邏輯自主性）之間尋求平衡，這需要法學和法律的實踐觀從簡單的功能主義走向基于“體系特征合法性”的規范主義法律觀，厘清法學理論內部的知識分野，在學術自主的意義上尋找并建構當代中國法治與治理走向坦途的制度密碼和觀念密碼。