淺析我國就業年齡歧視的司法救濟

徐露 沈鵬飛 黃易

西華大學

就業年齡歧視屬于就業歧視的一種表現形式，但是就業年齡歧視和其他就業歧視之間又存在諸多不同，年齡歧視是每一個勞動者都可能遭遇的，相比于其他類型的歧視行為，其更具備普遍性與隱蔽性。在實務中，法院在判決此類案件時無相關法律可依，但反觀之諸多中高齡就業者就業歧視的糾紛案件逐年漸增，我們的法律需要積極回應這類就業群體的訴求，需要解決就業歧視這類案件存在的仲裁無門、起訴難、舉證難等窘境。

一、就業年齡歧視司法救濟的必要性分析

1、反就業年齡歧視是應對勞動人口老齡化的必然舉措

根據一項調查報告顯示：“我國失業人群平均年齡39.9 歲，主要集中在40-50 歲（占總量的43.8%）。”[1]由此可見失業人群主要是中高齡勞動者，而容易遭受年齡歧視的勞動者群體主要是中高齡勞動者，這就意味著這些勞動者一旦失業就很難再就業。如果社會一邊步入老齡化，一邊又對中高齡勞動者的就業進行限制，就會加劇勞動力短缺的矛盾，嚴重浪費人力資源。人口就業中對中高齡勞動群體的年齡歧視，使這些勞動者無法為社會做出貢獻，實現自身價值，他們創造的利潤和財富也不能為社會所接受。此外，由于老年群體缺乏就業機會，保險、社會福利和政府財政負擔將增加。其直接后果是社會總福利水平降低，納稅人負擔加重，最終影響社會穩定。因此，對就業年齡歧視進行有效的司法救濟，可有效解決勞動市場中年齡歧視問題的出現，進而進一步緩解勞動人口老齡化所帶來的系列問題。

2、公民維權意識的覺醒呼喚配套救濟措施的產生

隨著公民法律意識的不斷提高，以及反歧視法律研究在理論上的不斷深入，近年來關于就業年齡歧視方面的案件數量不斷增多，在這一社會趨勢下，對這些問題進行回應是必不可少的。目前為止，正式進入司法程序的就業年齡歧視案件一共有六起，其中三起因為不屬于法院受理范圍而被駁回起訴或不予受理，另外有兩起在審判中直接回避掉了就業歧視問題，而六起案件中勝訴的僅僅只有一起，即陳國祥訴被告廣州市運輸有限公司增城分公司人格權糾紛一案。雖然法院在審理的過程中可以暫時的對就業年齡歧視問題進行回避，但是現實存在的社會現象和社會問題是無法回避的。加上未進入司法程序的一些投訴、申訴都表現出社會對于某一問題的訴求。就業年齡歧視不同于其他類型的就業歧視，就業年齡歧視中的重要因素“年齡”是我們每個人都無法回避的，這也是人們愈加關注就業年齡歧視問題的一大重要原因。在年齡歧視普遍存在的情況下，若年齡歧視難以得到有效的司法救濟，則每一個勞動者都將無法避免遭受歧視，勞動者的就業權難以得到合理的保護。

二、我國目前在就業年齡歧視司法救濟困境

1.就業年齡歧視實體法律規范不足

目前我國的反歧視法律尚未完備化、系統化，雖在《勞動法》和《就業促進法》及其他部門規章中對就業歧視做了少量的規定，但僅是宣示性的規定并不能在司法救濟中起到實質性作用，且幾乎無法作為審判依據。在已有的就業歧視案件的判決中，極少出現以上述法條作為判決依據。更不用說與之匹配的程序法規定。“實體法的價值必須通過一定的程序才能實效化，這是自有實體法以來就客觀存在的一種必然，因而是自然的現象。”[2]由于就業歧視案件在舉證和訴訟標的上具有特殊性，導致就業歧視案件在程序上具有比其他案件更完備的救濟程序。因此與之相匹配的司法救濟程序就顯得尤為重要，但是在實體法尚且不完整、不健全的情況下，這樣的雙重困境導致就業年齡歧視的司法救濟舉步維艱。

2、訴前程序的職能缺位及司法救濟程序繁瑣復雜

就業年齡歧視一般發生在兩個階段，一是求職階段，一是與企業建立勞動合同期間。在求職階段，由于勞動者尚未與企業建立勞動合同關系，因此導致勞動者無法通過勞動仲裁的準司法程序來救濟所遭遇的歧視，只能直接進入司法訴訟程序，導致很多中高齡勞動者無力負擔諸多成本而放棄維權。而對于已建立勞動關系的勞動者來說，勞動仲裁在解決糾紛方面也未發揮應有作用。由于年齡就業歧視的標的一般無法認定，因此不屬于《勞動爭議調解仲裁法》中一裁終局情形，所以當勞資雙方經勞動仲裁得出裁決后，若該裁決對資方不利，資方將會進入訴訟程序，仲裁前置程序的作用未有效發揮，故有學者認為仲裁前置缺乏法律與法理依據，人為地增加勞動爭議解決程序，并增加當事人的負擔。[3]

其次，調解協商制度在就業歧視案件中難以發揮其預定價值。有部分學者認為，鑒于前述原因，在平等就業權爭議中引入強制調解制度，把調解作為勞動爭議仲裁的前置程序，能夠將矛盾訴諸于調解和協商也不失為解決矛盾的良好辦法[4]，雖然大中型企業都強制要求設立調解委員會，但是與仲裁情況相同，由于勞動者與企業之間力量對比懸殊，而在調解中一般充當第三者的工會往往受制于企業，無法做到獨立公正，因此調解很多時候甚至淪為勸說勞動者“安分守己”的工具。

最后，案件進入訴訟程序，復雜冗長的程序使受歧視的勞動者難以應付。對于直接進入司法程序的就業年齡歧視案件來說，民事訴訟審判期限一般為6 個月，即使簡易程序也需要3 個月。而對于已經建立勞動關系的勞動者來說，提起訴訟必須仲裁前置，相關程序又進一步拉長。

3、就業年齡歧視司法認定標準不清、責任不明

關于就業年齡歧視的司法認定，目前還處于比較“迷糊”的地帶。目前就業年齡歧視的唯一勝訴案件--陳國祥案件[5]，該案的審判也未從就業歧視的認定標準和方式上入手，甚至判決中未對企業的就業年齡歧視行為做出司法判斷和認定。故在法律未規定就業歧視認定標準的同時，在司法判例中也很難找到可以讓后來者彌補法律規制空缺的判決。因此，就業年齡歧視司法認定標準不清是目前在對就業年齡歧視進行司法救濟過程中最大的問題。

其次，實踐中還暴露出在就業年齡歧視案件中的司法責任規定不明。目前，我國在就業歧視的責任規制上還處于比較保守的狀態，主要責任形態包括罰款、沒收違法所得、責令改正、關閉與吊銷營業執照等行政措施，有關的民事和刑事責任仍然處于比較稀缺的狀態。因此，用人單位對于勞動者實施歧視行為所需承擔的違法成本極低，就業年齡歧視問題日益嚴重。

三、關于完善我國就業年齡歧視司法救濟制度的建議

1、明確就業年齡歧視的認定要件

由于目前我國在就業歧視的司法救濟程序上還欠缺經驗，相關立法處于滯后狀態，更遑論司法認定過程中的要件確定。因此，關于對就業年齡歧視的司法救濟可以對域外經驗進行借鑒和吸收。英國在就業歧視的司法認定上分為兩種類型，包括直接歧視和間接歧視。而相對于直接歧視，間接歧視更加隱蔽，其也是實踐中最常見的歧視類型。如在陳國祥案件中，之所以其成為年齡歧視案中首個勝訴案例，很大的原因是被告的歧視方式屬于直接歧視，所以法官可以輕松判斷。但是隨著人們的法律意識逐漸增強，用人單位在招聘或用工過程中對勞動者的歧視更為隱秘，使得勞動者在對自己所遭遇歧視進行救濟時難度增大，因此對間接歧視的司法認定目前是我們需要研究的重點。

借鑒英國關于就業年齡歧視的認定要件，結合我國的國情和相關法律發展情況。筆者認為，我國在就業年齡歧視的司法認定方面可以選擇性借鑒英國方面的經驗。具體而言，可以從以下三個構成要件對就業年齡歧視的認定進行分析：①用人單位基于年齡因素對勞動者實施了不合理的歧視行為。（在這一階段要件的認定可以借鑒英國的“要不是檢測規則”，即要不是由于勞動者的年齡，用人單位不會做出該歧視行為，或者該歧視行為的內容與年齡因素無關。）②由于該不合理的歧視行為使得勞動者的合法利益受到損害（包括經濟損害和精神損害）。③該歧視行為與勞動者合法利益受到損害間存在因果關系。

2、明確企業的合法抗辯理由

對于年齡因素的區別對待也并非絕對禁止，除了企業自身具有用工自主權之外，基于某些職業的特征，出于對某些年齡段勞動者的保護可以合理禁止或限制其從事該類行業。

首先，無歧視主觀意圖的抗辯。無論何種舉證方式，企業都需為自己的行為沒有歧視的主觀意圖進行抗辯，原告被辭退或者拒絕錄用是其他原因造成的。即使原告不考慮歧視因素，也會被解雇或拒絕就業。例如美國對年齡歧視抗辯所采納的理由是年齡以外的其他合理因素：善意工齡制度以及基于正確原因的解雇或紀律措施。美國第十一巡回法庭指出：“建立在清晰、合理的具體化的事實基礎上的主觀理由就是合法的非歧視性理由”[6]。筆者認為此觀點對企業關于就業歧視的指控做出的一般性反駁是很合理的標準。企業要證明自己并無歧視意圖，就要求其提出的反駁理由是明確具體的，而不是含糊不清的。企業提出明確、肯定的一般性反駁理由之后，應當由司法審判者對該理由是否具有說服力進行判斷。這種判斷應該從該理由與崗位之間的相關性進行，即用人單位提出的理由與該職位實際工作要求之間是否具有相關性。

其次是真實職業資格抗辯。真實職業資格也被稱之為善意職業資格，其表現出基于先賦因素對勞動者“區別對待”[7]。由于這種區別對待本身已屬“例外情形”，故司法審判人員在進行判斷時需更加嚴格和謹慎。企業以年齡歧視作為真實職業資格抗辯，法律需對這種抗辯進行合理界定。美國和日本由專門的立法機關對某一年齡層次的員工做出了保護性規定。而在我國現階段的勞動市場中存在大量針對45周歲以上的勞動者的歧視，以及在國家公務員招錄考試中對于35 周歲以上年齡者報考的限制，故而筆者認為對于某一個歧視影響最大的年齡范圍進行重點規制保護不失為一種很好的方案。目前在中國相關法律的基礎上進行司法判定可以參照陳國祥案件，即對年齡的限制是否符合該崗位的實際需求。這種實際需要可參照相關崗位的法律規定或規章，例如陳國祥案中參照的《機動車駕駛證申領和使用規定》，陳國祥并沒有超過該規定中列明的年齡。因此，運輸公司“為了運輸安全”這一真實職業資格的抗辯理由不成立，法院認定該行為屬于就業年齡歧視。

3、明確就業年齡歧視的法律責任

我國現行法律雖然對反就業歧視作出了規定，但對實施就業歧視后應承擔的法律責任卻沒有具體規定，故而造就了用人單位對于勞動者實施歧視行為所需承擔的違法成本極低的局面。因此進一步明確就業年齡歧視的法律責任對于維護勞動者的合法權益，解決就業歧視問題有著極大的意義。

關于民事責任。我國《就業促進法》第68 條明確規定了用人單位侵害勞動者合法權益，造成其損失的應當承擔民事責任。但法律對于用人單位需承擔何種民事責任的規定并不明確具體。關于承擔何種民事責任有學者主張借鑒國外做法，引入締約過失責任。[8]在大多的就業年齡歧視案件中，當事人花費了時間、金錢和精力，本著誠實信用與企業締結勞動關系，例如在其他類型歧視的案例中當事人就有主張體檢費，打車費以及其他為了締結勞動合同過程中支付的費用。與此類似的，如果用人單位因歧視拒絕與勞動者簽訂勞動合同，企業應當承擔這一部分的損失費用。在國外還包括補發工資、消除影響、重新安置，我國也可以對該部分進行相應借鑒。

關于行政責任。雖目前就業歧視的主要責任形式還是行政責任，但是我國關于就業歧視的行政責任還有待進一步補充。根據《中華人民共和國勞動法》第105 條的規定，實踐中關于就業歧視的行政法律責任主要是行政處罰。而相對而言較為具體的《就業服務與就業管理規定》中對于乙肝歧視的行政責任規定是罰款及責令改正。因此，我國關于就業歧視的行政責任的規定在目前而言較為單一，往后可進一步擴大就業歧視的行政法律責任的責任形式。