對食安犯罪保護法益的現代性思考

摘要：在風險社會的大背景下，我國食安犯罪存在著不斷抽象化的立法歷程，這種歷程于《刑法修正案（八）》的修訂中達到高峰。因為刑法過度抽象化會致其落入象征化的陷阱，對食安犯罪所保護法益應當作謹慎認定。高橋則夫刑法解釋論脫胎于哈特的分析主義法學理論和雅各布斯的敵人刑法理論，又結合了風險社會的特征，因此適宜成為一種法益的解釋立場。從該理論出發提出了認定法益的手段、目的兩分法，最終認定食安犯罪的保護法益為唯一的“國民健康”。

關鍵詞：食安犯罪;刑法解釋論;風險社會;行為規范;制裁規范

作者簡介：鮑博（1996-），男，浙江寧波人。

一、前言

在中國五千年的歷史長河中，飲食文化絕對是不可或缺的一環?！巴跽咭悦駷樘欤褚允碁樘臁钡乃枷肷钌钣绊懼鴼v代的立法者。食安犯罪法律最早的雛形可以追溯至西周時期的 “五谷不時，果實不熟，不鬻于市”。經過法律制度的逐漸發展健全，歷經兩漢、隋唐、宋元明清數世，中國古代食品安全的監管體系日臻完善，并具備相當的專業程度[1]。

但隨著社會生產力的不斷發展，這種風行于小農經濟時代的法律體系遭受到了巨大的危機：傳統“保姆式”的貼身監管無法應付單位化、產銷分流的現代食品運營體制。在現代組織形式下，個體的犯意聚集成單位意志，再加上眾人在行為層面上的互相協作，犯罪主觀上的惡性與導致結果的嚴重性是以往所難以企及的。此外，發達的市場與物流體系可以將問題食品送到世界的任意角落，容易導致對因果關系的證明困難。因為抽象危險犯的成立毋需詳細的證明過程與證據要求，為了有效懲治犯罪，并恫嚇潛藏的犯罪分子，食安犯罪在保護法益上逐漸產生了早期化的趨勢。申言之，通過在立法論上設定有大量的超個人法益和抽象危險犯規定，使得行為動輒得以侵犯法益，可以援用刑法條文處罰之。因為這種立法趨勢傾向于惡化犯罪人在法律上的地位，有違犯刑法基本原則之嫌，因此不應當被廣泛使用。

從日本刑法學家高橋則夫的刑法解釋論出發，保護法益的早期化會混淆甚至倒置行為規范與制裁規范的界限，與積極一般預防理論的觀點也存在難以自恰的邏輯矛盾。如若不加以控制，最終會導致刑法陷入象征化的深淵，亦即刑法的教諭作用喪失殆盡，只留存有象征性的空殼，淪落成為立法者打擊異己、控制國家的工具。出于對這種現象的憂思，筆者基于刑法解釋論的立場，結合風險社會理論，對中國當今的食安犯罪保護法益作出一點淺薄的思考，以期起到拋磚引玉之用。

二、我國食安犯罪的抽象化立法歷程

劉仁文教授認為，自新中國成立后，關于食安犯罪的刑事立法經歷了三個時期：1949年至1979年的非犯罪化時期、1980年至1996年的犯罪化時期和1997年至今的完善與擴張期[2]，總體來說體現了犯罪化與刑罰趨重化的思想徑路。這種思想取徑在2011年《刑法修正案（八）》中對食安犯罪的修訂達到了最高峰。與之相應的是，作為刑法的核心內容，保護法益的種類和范圍因此不斷擴張，甚至可以說食安犯罪的發展歷程就是食安犯罪保護法益不斷抽象化的歷程。鑒于對比暨后文說理之用，茲將食安犯罪的發展歷程整理并敘述如下：

1、法律淵源上的的食安犯罪發展歷程

建國初期，因為工業水平較為落后，食安問題所產生的事故并不多見，縱使發生損害，結果也多為輕微，因此通常只以行政違法進行處理。隨著生產力的發展，食安事故的危害進一步擴大。在1979年《刑法》中，對于食安犯罪的規定首次進入刑法規范，主要存在于第187、第144條，即玩忽職守罪、重大責任事故罪等罪名中。此時的“食安犯罪”只是他罪的表現形式之一，尚未以一種單獨的犯罪類型呈現，改革開放之后，針對食安犯罪數量的持續增加與司法實踐中的各種分歧，全國人大于1993年通過了《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》，首次將危害食品安全的行為單獨規制，形成了1997年《刑法》中生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪的兩分雛形。

1997年《刑法》在承繼前述法律文件精神的基礎上，于第143、144條中規定了上述兩罪，使得食安犯罪的類型概念正式進入法典中。其余與食品安全相關的罪名還包括：第140條生產、銷售偽劣產品罪、第225條非法經營罪、第408條之一食品監管瀆職罪等。此后，隨著社會經濟的高速發展，危害食品安全的行為出現了復雜化、高科技化等特征，再加之“產銷分流”的多維市場經營體系，損害結果變得難以預料及掌控。相較變革過快的食安問題，制定審批程序繁瑣的刑法修正案顯得緩不濟急。再加上2008年“三鹿奶粉”事件的爆發，在輿論的強烈要求下，針對食安問題的專門法律《食品安全法》于2009年正式出臺。《食品安全法》使用了一些新的提法，更加擴大了食品犯罪的保護范圍：如將“食品衛生”改為“食品安全”、出現“不滿足營養要求的食品”和“轉基因食品”等概念。此外，在法定刑數額、犯罪形態的認定上也出現了重刑化和前置化的傾向。這些變化傾向與97年《刑法》原有的指導思想不盡相同，因此對刑法規范的重新修訂亟待展開。

2、《刑法修正案（八）》：雙刃劍式的改革

2011年，《刑法修正案（八）》正式出臺，對食安犯罪的涵蓋范圍、刑罰規定作出了巨大改動。盡管關于食安犯罪的法條設定形成一種“犯罪群”，但因為在實務中，接近八成的案件被判處生產、銷售有毒、有害食品罪及生產、銷售不符合安全標準的食品罪[3]，因此筆者主要就此二核心罪名的改動進行詳述。

（1）生產、銷售不符合安全標準的食品罪

關于本罪的修改，一是與《食品安全法》的旨意相同，將“衛生”修改為“安全”，使得本罪的犯罪對象涵蓋全部可能導致不安全問題發生的食品，而不僅是“衛生不達標食品”這一種因素。二是增加了“其他嚴重情節”這一兜底規定，使得本罪所禁止的行為類型不再受限，亦即只要發生了“足以危害食品安全”的行為，就足以成罪。其三，在刑罰規定上，將本罪的唯一罰金刑取消，使最低法定刑變為拘役附加罰金刑。最后，取消了罰金刑的數額上限，意味著對于罰金刑的處罰上不封頂。

從條文本身來看，“生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他食源性疾病的，處…”這一提法承繼了原罪名的具體危險犯設定，即當“生產、銷售”特定食品的行為已足以引起刑法保護客體的危險，并且從個案出發，這種危險按照一般經驗已得以被感知時，就足以該當本罪所要求的“具體危險”。

（2）生產、銷售有毒、有害食品罪

如果說上罪的犯罪對象只是不符合安全標準的“食品”，本罪的犯罪對象則溢出了食品之列，屬于一種有毒、有害的“非食品原料”。與前罪相比，本罪的主觀惡性更大，對消費者的身心健康也會造成更加惡劣的影響。因此，《刑法修正案（八）》在同時增加了“其他嚴重情節”的兜底規定之外，還剔除了原有的單處拘役和罰金刑規定，整體提升了法定刑。此外同樣取消了本罪的罰金上限。

值得注意的是，本罪第一款的提法是“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料是食品的，處…”，在這邊沒有課以任何實害結果或是危險的要求。亦即只要“生產、銷售”的這種特定行為方式出現，不必任何結果發生，構成要件即已該當。這是一種典型的以預防風險為理論基礎的抽象危險犯設置。

（3）對《刑法修正案（八）》食安犯罪修法的思考

一些學者表示了對此次修法的擔憂。張偉教授認為，《刑法修正案（八）》對食安犯罪的修訂背離了刑法的明確性與實定性原則，頻繁使用兜底性條款;打破了刑罰體系的協調性，對于自由刑和罰金刑的標準急速提升[4]。駱群認為，從立法層面來看，我國食安犯罪的未來趨勢體現在如下方面：罪名種類逐漸增多、法益保護逐漸提前、刑罰設置需要逐步完善[5]?？梢酝茢喑龅氖?，如果不加以干預，食安犯罪的這種象征化趨勢將不會停止。

誠然，在風險社會的大背景下，將刑法規范抽象化、保護法益早期化的立法趨勢已經難以逆轉。盡管這根植于飽受風險恐懼的民眾公意，但因為刑法自身的基本原則所限，輿論的要求并不能成為證立這種趨勢正當性的理由。一種危險的情形是，刑法的無限前置會給出入人罪創設合法的借口。立法者大可以抗制風險為名，動輒創設內容抽象的法益，使刑法淪為政治的工具。

法益理論作為傳統刑法的核心，對厘定食安犯罪的保護范圍起著提綱挈領的作用。為了避免上述的危機發生，對食品犯罪的保護法益必須做出合理的限制與認定。最大的難點在于，因為食安犯罪涵攝的法益性質特殊，在思考中難以做到面面俱到，容易脫出刑法基本原則的限制。為了避免思維趨向片面，為此尋求一種合理的證成基礎是具有必要的。

三、證成法益基礎：高橋則夫刑法解釋論的“源”與“流”

1、二元范式來源：哈特的分析主義法學理論

在社會秩序的構造與維持中，法律規則起到了至關重要的作用。作為一種賦權或誡命要求，它具體規定了社會生活中的行為樣態，對民眾的行為起到指引的作用。隨著資本主義的發展，為了使全新的市場秩序得到穩固，法律規則的社會性作用被一再放大。由此，針對規則進行實證分析的分析主義法學派登上了歷史舞臺。

作為分析法學派的現代領軍人物，哈特在《法律的概念》一書中構建了新分析實證法學主義及其龐大的法理體系。其中最具代表性的理論就是將法律規范分為“第一性規則”與“第二性規則”的法律規則說。

詳言之，第一性規則（又名初級規則）是一種科處義務的規則，要求人們去為或不為某種行為，而不論其愿意與否。在這個體系下不存在國家的暴力機關，或稱為是一種“前法律世界”的狀態，對于失范行為的認定只有社會族群的一般態度。因此，這種規則更加適用于憑借親緣與共同感受所維系的小型社會。哈特列舉了第一性規則控制社會的三個主要缺點：主要規則的不確定性、主要規則的靜態性格和用以維持規則社會壓力的分散無效率性[6]。

在現代社會的樣態下，國家需要第二性規則（又名次級規則）的出現以彌補第一性規則的相關缺陷。從概念上，哈特規定了第二性規則可以通過授予權力（客體包括公共或私人）之方式來設定第一性規則的作用范圍，或控制其有效運作。基于第一性規則的三種缺陷，哈特賦予三種主要第二性規則以權力，即承認規則、改變規則和審判規則。承認規則意在指出某些典型特征，若某規則具備此類特征，則該規則的正面性就會得到確證，進而得到社會的壓力支持。改變規則包括授予不同主體公權力和私權利，為整個群體或個體引進新的合范行為規則，以廢止舊的不良行為規則。審判規則則是授權機關或個人就主要規則的違反情況作出判斷及制裁決定，并決定審判的主體及審判程序[7]。三種補救方法加以結合，使得第二性規則成為整體，并與作為基礎的第一性規則一起構成了現代社會中的法律規范。

在高橋則夫的刑法解釋論中，行為規范與制裁規范的二元立論構想即源出于此。陳興良教授指出，可以將哈特的主張理解為法律是行為規范與制裁規范的統一。雖然從法理學的角度研究哈特規則的作品汗牛充棟，但高橋則夫教授首創性的將行為規范與制裁規范的二元范式引入刑法之中，是非常具有新意的。這是對高橋則夫理論的高度評價。

2、概念構造來源：雅各布斯的敵人刑法理論

敵人刑法理論的出現肇始于上世紀80年代，并于1999年于德國柏林召開的《世紀轉換前的德國刑法學——回顧與展望》研討會上得到定型。其創始者，德國刑法學家雅各布斯認為，刑法規范可被分為兩種：市民刑法與敵人刑法。其中市民刑法的針對對象是認知并平素遵守法規范的普通市民，這部分群體因只承擔法律所擔保的最低限度的規范認知義務。因此相較于懲罰，刑罰的效果主要是法秩序的“維持”，且主要起到事后處理的機能。但敵人刑法的針對對象則是那些法律不以擔保的敵人，對此刑罰起到“排除”之作用，成立的是一種事前預防的機能。因為刑罰被證立在預防的層面上，所以僅就敵人刑法來說，刑法的擴張化與前置化存在一定的正當基礎。此外，無論是從刑罰的質與量上，敵人刑法的嚴厲程度都要甚于市民刑法。雅各布斯指出，因為敵人依然擁有被感化的潛在性人格，所以所采取的刑罰措施應當依法為之，并不得超過與敵人斗爭的必要程度。但他對于這種程度的限制和確認并未給出準確的界定與說明。

2、基于高橋則夫解釋論的法哲學觀點——警惕行為規范與制裁規范的顛倒

風險社會理論認為，隨著后工業化社會的來臨，人們面臨著前所未有的風險。這個時代的風險是由傳統風險與科技進步所產生的新型風險所融合而成，因而所產生的新興犯罪不但發動的時機難以確定，危害結果亦是難以預料的。就本文所述的食品犯罪來說，因為存在如下理由：受害者作為一種有機物個體，其個人體質存在差異;不良食品在人體內存在一定潛伏期;損害結果的產生可能由多種因素造成[12]等，對食安犯罪的因果關系認定可以說非常復雜。而一旦罹受創傷的民眾因此得不到法律的救濟，他們對法秩序的忠誠與信賴程度就會大為受損，致使行為規范的教諭與預防作用發生喪失，一般預防的刑罰目的無以達成。出于對這種未知風險的恐懼，對食品犯罪使用制裁規范，亦即將犯罪人當做敵人看待的呼聲愈演愈烈。與維護刑法的基本原則比，人們更加寄希望于通過對刑法的前置化、重刑化來有效規制犯罪。

盡管立法者對于輿論干涉司法的壞處心知肚明，但一方面迫于民眾的壓力，另一方面可能會基于趨利的考量，終究對這種法和平的破壞行為制訂了更加嚴厲的處置規范。因為不可能明示對刑法基本原則的敵對意圖，其外表還是以行為規范的方式做成，如在傳統條文的基礎上使用大量的抽象危險犯、超個人法益、預防刑等設置。對于這種披著“行為規范”外衣的制裁規范，與行為規范的強調預防作用相比，所持立場更多的是基于報應論的角度，將其性質認定為一種惡害，因此必然缺乏對法益內容的審慎考量，傾向于將法益的涵蓋范圍擴大化、抽象化以滿足入罪的要求。一種危險的現象由此產生：將原本對行為規范的確認當成法益看待。由高橋澤夫理論，在二元規范的體系架構中，兩種規則的施用具備位階順序，亦即只有當行為惡性已經超越了行為規范所能給予懲罰的最大限度，才能從制裁規范的角度加以考察。但在現實中這種位階卻發生了倒置：行為規范調整的行為，即實現“目的”的“手段”往往被直接作為制裁規范的保護法益。由此，一些以市民刑法規范就足以規制的行為，因其同時成立對擴張之后的制裁規范保護法益的侵害，多被直接使用敵人刑法予以審視，并按照敵人刑法的論理課以刑罰。最終，市民刑法就在這樣的論調中淪落入風險社會的深淵之中，與積極一般預防理論的要求完全背離。

3、解決方法：“手段”、“目的”兩分法及“國民健康”的唯一法益設置

高橋則夫指出，行為規范是一種事前判斷，而裁判規范是一種事后規范。兩者的內涵和任務不同，不能加以混用。如果想要樹立正確的法益理論，對二者的關系應當做到撥亂反正。就本文而言，在認定食安犯罪的保護法益之前，應當先準確區分犯罪構成要件中的“手段”與“目的”，并只將其中的“目的”作為唯一的保護法益。理由在于，“手段”是一種為達成目的的持續行為狀態。這種行為狀態因為時空間跨度大，且認定范圍模糊，一旦被納入制裁規范中，內涵較為容易發生擴張，從而導致制裁規范的前置化。而目的則是一種實定的價值，也往往具備較為明確的認定標準。如果只將目的作為保護法益，不但食安犯罪的保護法益能夠得到限縮，也能夠倒逼制裁規范的范圍回縮，從而收獲一舉兩得之效。

如此說來可能有些抽象，下通過以食安犯罪的主流法益理論，即食品安全與國民健康的雙重法益論為例進行闡釋。筆者認為，將此二法益代入“手段”與“目的”的兩分法中，“保證食品安全”應當成立一種手段，而“保障公眾身體健康和生命安全”才應當作為目的，即食安犯罪的保護法益應當建構為唯一的“國民健康”。理由大致有四：

一是基于使高橋則夫理論的適用重回正軌。與敵人刑法理論不同，將行為規范與制裁規范做二分處理不是意在對被制裁行為設置更嚴厲的懲罰，而是為了樹立一種針對制裁行為的預防理論，其本質終究還是落在預防的層面，因此對于制裁規范的范圍需要進行嚴格的限縮，以使其符合正當性的要求。相較通常被置于制裁規范中保護的生命權、健康權而言，對食品安全的破壞行為多數系出于對財產性利益的期待，對人身利益的惡性稍顯不足，并不是必要被置于同等層級進行保護。出于謙抑性原則的考慮，將保證食品安全認定為一種手段，可以限縮制裁規范的成立范圍，從而有效制止其前置化的趨勢，使兩種規范得以各守其位。

二是基于對《食品安全法》中法條的文義解釋。法條的提法是“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”，此處應當把法條理解為邏輯遞進式的語式。因為食品作為一種物質，不具備生命的因素，也就不可能存在捍衛其健康的價值。所以保證“食品安全”的真正意義在于，通過“確保食品的安全”之手段來獲致“保證攝入者的健康”的目的，這是一種手段與目的的自然聯系。

三是基于自由主義的考量。自二戰結束之后，隨著嚴密控制思想的法西斯主義法學倒臺，以人為本的自由主義思潮逐漸興起，在歐陸法系國家，以之為思想基礎的個人法益論逐漸壯大。該理論認為，法律由人所制定，因為人的存在才有存在的價值，因而刑法創制的原因僅在于保護個人法益。由2015年的《食品安全檢測項目資金申請報告[13]》，“食品安全”的含義可被細分為三個層次，即食品數量安全、食品質量安全、食品可持續安全。從該分類可見，這三個細目的主體均為食品，與個人的切身利益并無關涉。因此其本質上作為一種超個人法益，所具備的更多是種宣誓意義，應當被排斥在法規范的保護目的之外。

四是基于與中國臺灣地區食安“法律”的比較。與中國大陸相似，臺灣地區近年來也屢屢遭受嚴重食安事故的創傷。出于現實的需要，臺當局在整合了歷年的修法成果后，于2014年頒布了現行的“食品安全衛生管理法”。該法第一條即開宗明義：“為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。”李茂生教授指出，管理不是目的，而是手段，即本法的目的應被限縮于國民健康的維護。因此與國民健康無涉的事物不應被本法予以規范[14]。對此觀點筆者深表贊同，特別是在大量援用抽象危險犯的現代刑法中①，對抽象危險進行限縮解釋的方法具備重要的實益。對于中國大陸刑法而言，不但“保證食品安全”與臺法中“管理食品衛生安全及品質”的提法即為近似，在具體罪名中也同有抽象危險犯的設置。因此臺灣地區的“國民健康”這一單一法益論頗值大陸刑法借鑒。

五、結論

在民生日益富足的年代，社會發展的邏輯逐漸從財富分配轉向風險分配。相對于擔憂食品數量的缺乏，人們更加擔心食品的安全風險。與之相佐證的是，隨著近年來一連串嚴重食安事故的爆發，人們懷揣著“下個受害者可能是我”的風險恐懼，強烈要求刑法對食安犯罪的規制重刑化與前置化。隨著近年來我國食安犯罪的不斷修訂，我們可以清楚的瞥見這一端倪。與此同時，對于刑法向象征化傾斜會產生的嚴重危機，立法者顯然準備不足。在風險社會的大背景下，食安犯罪的保護法益需要進行審慎的厘定。

高橋則夫的刑法解釋論吸納了分析主義法學派的傳統理論和風險社會的現實特征，并以積極一般預防理論作為刑罰論，適合作為認定法益的理論立場。由此理論，我國主流的法益理論存在一定的缺陷，容易產生將行為規范與制裁規范倒置的惡果。對于食安犯罪保護法益的確認，應當堅持“手段”與“目的”的兩分方法，并基于對多種因素及比較法上的考量，最終將“國民健康”設置為唯一的保護法益。

注釋：

①如在臺灣地區《食品安全衛生管理法》第49條第一項列舉的全部行為，諸如摻偽或假冒、添加未經許可的添加物、制造販賣使用有毒食品器具等全部做成抽象危險犯的規定。

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On the modernity of the protection of legal interests in the crime of food safety

——On Takahashi Norio's theory of criminal law interpretation

Bao Bo

（School of law， Fujian Normal University， Fuzhou 350117， Fujian）

Abstract： In the context of risk society， there is a continuous Abstract legislative process of food safety crime in China， which has reached a peak in the revision of the eighth amendment to the criminal law. Because the excessive abstraction of criminal law will lead to the symbolic trap， the legal interests protected by the crime of food safety should be carefully identified. Takahashi Norio's theory of criminal law interpretation is derived from Hart's analytical theory of law and Jacobs's theory of enemy criminal law， and combines the characteristics of risk society， so it becomes the interpretation position of this paper. Based on this theory， the author puts forward the dichotomy of means and purposes of identifying legal interest， and finally concludes that the protection of legal interest in food safety crime is the only "national health".

Key words： food safety crime; legal interest; criminal law interpretation; risk society; code of conduct; code of punish