論保證人死亡尚需承擔保證債務(wù)的依據(jù)

趙源

摘要：保證人死亡的保證債務(wù)認定的問題我國法律欠缺明確規(guī)定，從而致使實踐中對該問題產(chǎn)生三種不同解決路徑。實踐上廣泛承認保證債務(wù)的當然消滅，背離了保證的本質(zhì)屬性和內(nèi)在邏輯。保證人死亡情形下，保證債務(wù)應(yīng)當延續(xù)的認識是符合保證人的擔保來源、保證債務(wù)和責任的相互關(guān)系以及與保證合同的具體性質(zhì)相契合，且在實踐中具有可操作性并能夠真正發(fā)揮出保證的價值。故保證債務(wù)延續(xù)說應(yīng)是解決問題的最優(yōu)解與唯一解。

關(guān)鍵詞：保證;保證責任;保證債務(wù);保證義務(wù)

保證作為一項重要的擔保方式在我國法律中得到了較為詳盡的規(guī)范，在實踐中也常常被使用。關(guān)于保證人死亡后是否應(yīng)當承擔保證債務(wù)的問題上卻存在制度的空白：是應(yīng)當消除保證人的保證債務(wù)，抑或是由保證人的繼承人在遺產(chǎn)范圍內(nèi)承受保證債務(wù)的問題沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，在我國學理上與實踐中也存在著不同的觀點。

一、對保證債務(wù)承擔依據(jù)的理論分歧

（一）保證債務(wù)消除說

在梁英、廣西田陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司金融借款合同糾紛[ 百色市中級人民法院（2017）桂10民終2198號民事判決書。]中，百色中院以保證債務(wù)消除說對保證人在借款到期后死亡的案件做出裁判。持此種觀點的學者從保證的實質(zhì)入手進行分析，認為保證是保證人以其個人信用對主債務(wù)進行擔保的行為，有強烈的人身專屬性。當保證人死亡后，保證人的個人信用便不復(fù)存在，即該擔保行為沒有存在的基礎(chǔ)而消滅。因此，在保證人死亡的情形下保證人的遺產(chǎn)應(yīng)免于承擔保證債務(wù)。

（二）保證債務(wù)延續(xù)說

該觀點從保證合同的角度對保證債務(wù)作出解讀，其核心依據(jù)是：首先，保證人通過訂立保證合同加入到已有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，保證合同有效成立時，保證人則對債權(quán)人承擔保證債務(wù)。保證人死亡，并不影響已經(jīng)成立的保證債務(wù)效力。其次，保證人的保證債務(wù)與主債務(wù)可以分別存在，不發(fā)生保證債務(wù)會取代或影響原債務(wù)的履行。例如：依據(jù)《擔保法》第18條[ 《擔保法》第18條：當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。]規(guī)定可以得知，主債務(wù)不履行時保證人可以承擔繼續(xù)履行的義務(wù)，也可以承擔賠償責任。最后，債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向保證人或其繼承人主張權(quán)利，并不影響保證債務(wù)的認定，只是對保證人的保證責任有無發(fā)生效力。而根據(jù)《繼承法》的相關(guān)規(guī)定，非專屬性的債務(wù)應(yīng)被繼承。[ 參見王曉利：《保證責任不因借款期間保證人死亡而消滅》，載《人民司法（案例）》2017年第23期。]所以，在保證人死亡后債權(quán)人適時恰當提出請求的，其繼承人應(yīng)在遺產(chǎn)范圍內(nèi)承擔保證責任。福建高院[ 福建省高級人民法院（2014）閩民申字第1475號民事判決書。]、溫州中院[ 溫州市中級人民法院（2014）浙溫商終字第1744號民事判決書。]在審判時均采納該學說作為判決依據(jù)。

（三）折中說

折中說結(jié)合了上述兩種觀點的基礎(chǔ)上，形成了新的判斷標準，在司法實踐中受到大部分地區(qū)基層法院的青睞。其審核重點立足于保證人死亡的時點：保證人在主債務(wù)履行期限屆滿前死亡的保證債務(wù)消滅，保證人遺產(chǎn)免于承擔保證責任。反之，保證人存在保證債務(wù)，遺產(chǎn)應(yīng)承擔保證責任。這樣劃分保證債務(wù)有無的理由為：保證合同對保證人是一種特殊性質(zhì)的債務(wù)，不能將其與一般債務(wù)所混同。一方面，保證合同具有一定的人身依附性，與保證人的個人身份、信用具有緊密聯(lián)系。保證合同的訂立是為保證人設(shè)定的民事義務(wù)，其內(nèi)容是保證人潛在的債務(wù)承擔，也被稱之為“或有負債”，條件成就時保證義務(wù)向保證責任進行轉(zhuǎn)化。在主債務(wù)履行期尚未屆滿時保證人死亡，保證義務(wù)隨著保證人的個人信用等人身基礎(chǔ)消失而自然終止，保證責任不復(fù)存在且保證債務(wù)也未實際產(chǎn)生，不發(fā)生繼承效果。另一方面，合同有效成立并不意味著保證債務(wù)的即時成立，僅是賦予債權(quán)人期待權(quán)，不具有現(xiàn)實效力。若債務(wù)人依約履行債務(wù)，債務(wù)隨即消滅，保證債務(wù)也不被涉及。只有債權(quán)人在保證期間內(nèi)向保證人提出請求時，保證人的保證責任成立，保證債務(wù)方可生效，則發(fā)生繼承效果。

二、保證債務(wù)的承擔依據(jù)應(yīng)以保證債務(wù)延續(xù)說為準

上述三種學說均有其各自的理論基礎(chǔ)，也從不同角度對保證人死亡的保證債務(wù)承擔問題給出了相關(guān)依據(jù)。為了準確分析問題并尋求合理的解決路徑，有必要從理論層面上對相關(guān)基本概念進行梳理，對三種理論分歧進行評析。

（一）文義解釋

首先，我國《擔保法》第7條明確規(guī)定了具有代為清償債務(wù)能力是成為保證人的必要條件。在《最高人民法院貫徹執(zhí)行民法通則意見》第106條中得到進一步的明確：“保證人即使不具備完全代償能力，仍應(yīng)以自己的財產(chǎn)承擔保證責任。”就上述法律規(guī)定的文義而言，法人、其他組織或者公民之所以能夠成為保證人，與其個人信用、社會地位等具有身份標簽的因素不存在必然聯(lián)系，而是因為其以自身的財產(chǎn)基礎(chǔ)來承擔償還保證債務(wù)的責任。在側(cè)重維護交易安全和效率的商事領(lǐng)域，也更為關(guān)注保證人的財產(chǎn)基礎(chǔ)。例如，《商業(yè)銀行法》第36條規(guī)定，商業(yè)銀行在貸款時應(yīng)當對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價值以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進行嚴格審查。

其次，除當事人約定外，《擔保法》第23條到第30條列舉了保證責任滿足具體條件能夠免除的五種情形：[ 參見李豐波《保證責任的承擔與免除》，載《山東法官培訓學院學報》2019年第2期。]債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移、主合同變更、保證期間、人保物保并存以及合同無效。而保證人死亡并不足以被上述五種情形所涵蓋，《擔保法》上并不存在關(guān)于保證責任免除的兜底條款，也就是說保證人死亡并不代表保證責任的當然消滅。

最后，保證債務(wù)有可繼承性。《繼承法》第33條規(guī)定：“繼承遺產(chǎn)應(yīng)當清償被繼承人依法應(yīng)當繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實際價值為限。”該條文所稱的債務(wù)，泛指法律意義上的所有債務(wù)類型，而保證債務(wù)屬于法律規(guī)定的金錢給付之債，是故保證人死亡后其遺產(chǎn)仍應(yīng)承擔保證債務(wù)。

保證債務(wù)延續(xù)說和折中說的觀點均秉持了文義解釋下我國法律條文的應(yīng)有之義，而保證債務(wù)消除說在以下兩方面與我國法律規(guī)定明顯相悖：一方面，錯誤認識了保證的實質(zhì)。保證債務(wù)消除說過分強調(diào)保證人的身份屬性，忽視了真正能夠?qū)崿F(xiàn)擔保行為的保證人財產(chǎn)屬性。具體來說，人身屬性的擔保作用在保證人死亡時消滅的事實，僅代表保證人喪失了部分承擔保證債務(wù)的可能方式，例如利用社會關(guān)系借貸承擔債務(wù)等。但是其遺產(chǎn)還能夠成為負擔保證債務(wù)的關(guān)鍵部分，以保障保證行為的真正實現(xiàn)。另一方面，不合理不恰當?shù)膭?chuàng)設(shè)法律規(guī)定。我國《擔保法》明文規(guī)定了保證責任免除的五種情形并不包含保證人死亡，持保證債務(wù)消除說觀點的法院從學理的角度對我國法律進行了適用。但是這種法律適用已然超出法律條文字面意義所能涵蓋的范圍，很難將其定義為法律解釋，只能歸類為創(chuàng)設(shè)法律的行為。持保證債務(wù)消除說觀點的學者在否定現(xiàn)行《擔保法》、《繼承法》相關(guān)規(guī)定提出觀點的同時，卻未對此種法律創(chuàng)設(shè)需要具備的社會基礎(chǔ)和立法精神進行充分論證，難以獲得學術(shù)界及理論界的承認。

（二）體系解釋

債務(wù)和責任是民法的一對基本概念。羅馬法時期并未區(qū)分這對概念，僅存?zhèn)母拍睿╫bligatio）也被形象的稱之為法鎖，表示整個債權(quán)債務(wù)的關(guān)系。[ 周枏：《羅馬法原論（下）》，商務(wù)印書館1996年版，第628頁。]日耳曼古法中對債務(wù)與責任的區(qū)別觀念與標準成為了后世法學的重要參照，日耳曼人認為，債務(wù)是債務(wù)人當為履行給付的義務(wù)，債權(quán)是債權(quán)人得為受領(lǐng)給付的狀態(tài)。換言之，債務(wù)人可以依據(jù)自己的意思，自由履行約定的給付義務(wù)。債權(quán)人擁有接受給付的權(quán)利，但不存在強制債務(wù)人給付的權(quán)利。責任在日耳曼法中指：當債務(wù)人當為給付而未為給付或不完全給付時，應(yīng)服從于債權(quán)人的強制取得的關(guān)系。這種責任關(guān)系附加于債務(wù)關(guān)系中，才使債務(wù)關(guān)系有了拘束力。[ 參見林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第207-208頁。]

我國民事立法用語上，責任與債務(wù)也并未得到完全意義上的區(qū)分。例如：個人合伙責任的表述也應(yīng)包含合伙債務(wù);代理關(guān)系中的連帶責任也應(yīng)包含連帶債務(wù);也有民法學者提出：“《民法通則》第43條：‘企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。這里的責任顯然不能將債務(wù)排除出去。我們不能過分地拘泥于上述責任與債務(wù)的區(qū)分而把這種用詞職責為不科學、不嚴格，而應(yīng)對這里的責任作廣義的理解，即包括債務(wù)和狹義的責任。” 而在我國《擔保法》法律體系中，保證債務(wù)與保證責任在立法用語上幾乎完全混為一談。《擔保法》及《擔保法司法解釋》中保證債務(wù)一詞僅在《擔保法司法解釋》第36條關(guān)于訴訟時效的規(guī)定出現(xiàn)，其余條文均使用保證責任的表述。這主要是源于《擔保法》規(guī)定更側(cè)重于實踐效用，關(guān)注保證之于債權(quán)最終實現(xiàn)的具體結(jié)果，相對忽略了保證債務(wù)人的實際履行情況及保證人的履行性質(zhì)。在法理上，我們顯然不能得出在保證法律關(guān)系中保證人僅承擔保證責任而無需承擔保證債務(wù)的結(jié)論，合理的區(qū)分二者關(guān)系有助于指導實踐問題的妥善解決。依據(jù)《合同法》原理，保證債務(wù)應(yīng)當發(fā)生于合同有效成立之際，是保證人所應(yīng)負擔的債務(wù)，而非單純的責任產(chǎn)物。參照日耳曼古法的視角具體來說，保證人通過保證合同的訂立與債權(quán)人之間形成保證債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如果認定保證債務(wù)發(fā)生于保證責任發(fā)生時，等于說在該債權(quán)債務(wù)關(guān)系中保證人不能自覺履行其當為履行的義務(wù)，只能借助債權(quán)人被賦予的強制取得關(guān)系才能承擔，這明顯與現(xiàn)實相背。因此，我國《擔保法》第6條規(guī)定體現(xiàn)了區(qū)分保證債務(wù)與保證責任的立法態(tài)度：保證是債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人履行債務(wù)或承擔責任的行為。

從體系解釋的角度觀察，保證債務(wù)延續(xù)說的觀點在正確區(qū)分保證債務(wù)與保證責任的基礎(chǔ)上，分別探討保證人死亡后對主債務(wù)的承擔情況，在理論上與實踐上均可收獲良好效用。折中說在關(guān)于保證人在主債務(wù)履行期間內(nèi)死亡的處理方式上，忽略了因保證合同產(chǎn)生的保證債權(quán)債務(wù)關(guān)系，進而對保證債務(wù)與保證責任的概念關(guān)系產(chǎn)生錯誤認識，固不可采。

（三）保證合同的性質(zhì)分析

保證合同是保證人加入到債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的重要媒介，是債權(quán)人與保證人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的核心所在。系統(tǒng)梳理保證合同的相關(guān)規(guī)定，有助于明確保證人死亡情形下的責任承擔問題。

首先，一方面，保證人的死亡并不屬于《合同法》第91條[ 《合同法》第91條：有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：（一） 債務(wù)已經(jīng)按照約定履行;（二） 合同解除;（三） 債務(wù)相互抵銷;（四） 債務(wù)人依法將標的物提存;（五） 債權(quán)人免除債務(wù);（六） 債權(quán)債務(wù)同歸于一人;（七） 法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。]的合同權(quán)利義務(wù)終止的情形。另一方面，保證合同是附有一定條件的金錢給付之債不能將其視作具有人身依附性的合同，且實踐中的保證債務(wù)延續(xù)說和折中說均認可保證合同能作為一種債務(wù)被繼承。由此可知，保證人的死亡并不影響保證合同的有效存續(xù)。

其次，保證合同是從合同、無償合同、諾成合同的同時，也要關(guān)注保證合同的單務(wù)合同屬性。依據(jù)《法國民法典》第1102條與1103條收到廣泛認可的劃分標準來看，保證人與債權(quán)人之間并不互相負有對待給付義務(wù)，所以應(yīng)當歸為單務(wù)合同。有學者將保證人死亡視作一種不可抗力或合同風險，認為債權(quán)人應(yīng)當主動規(guī)避保證人死亡的風險。[ 參見冷海波：《保證人在主債務(wù)履行期限屆滿前死亡可作為保證合同約定事項》，載《人民司法（案例）》2018年第11期。]這種論斷并不合理，在雙務(wù)合同中當事人因互負給付義務(wù)，應(yīng)根據(jù)不同的情形發(fā)生風險負擔問題，而單務(wù)合同中債權(quán)人并不負有任何義務(wù)，不發(fā)生風險承擔的問題，即債務(wù)人一方承擔合同風險。[ 王利明、房邵坤、王軼：《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，第7頁。]所以，在保證合同中除特別約定外，保證人死亡的情形并不意味著債權(quán)人當然承受合同不能履行的風險負擔。最后，通過結(jié)合我國《擔保法》既出現(xiàn)代為履行債務(wù)的表述，又出現(xiàn)代負履行責任的表述。可以得出：非特殊保證的情形下，保證人與債權(quán)人訂立保證合同之時，都能夠推定出保證人應(yīng)當知道保證債務(wù)的最大限額為主債務(wù)數(shù)額。而非折衷說學者所援引的經(jīng)濟學上“或有負債”的概念，以不能確定具體保證債務(wù)的數(shù)額來否定主債務(wù)履行期內(nèi)保證債務(wù)的確實成立。

最后，保證合同所設(shè)定的保證期間并不能直接否定保證債務(wù)的存續(xù)。依據(jù)折中說的觀點，債權(quán)人被賦予的期待權(quán)未在法定期間提出，保證債務(wù)則不生效，保證人便沒有履行保證債務(wù)的義務(wù)。該認識錯誤定義了債務(wù)與責任的具體關(guān)系：保證期間的設(shè)立是法律賦予債權(quán)人能夠強制取得保證債務(wù)的具體時限。對超出保證期間的保證債務(wù)問題可以參考關(guān)于自然債務(wù)履行的處理方式，只是賦予保證人以時效抗辯權(quán)：即使債權(quán)人未在保證期間內(nèi)向保證人提出請求，保證人自愿履行保證債務(wù)的，債權(quán)人依舊存在合法受領(lǐng)的基礎(chǔ)。

三、保證債務(wù)延續(xù)說的實踐效用

通過理論層面的分析，保證債務(wù)延續(xù)說能夠更貼合保證的學術(shù)意義，成為解決保證人死亡后保證責任認定問題的最優(yōu)解。但是，在實踐中法院忽視了保證債務(wù)延續(xù)說的社會價值，使保證債務(wù)延續(xù)說未能得到廣泛適用。

（一）切實保護債權(quán)人利益

中國自古就有一不做中，二不做保，三不做媒的說法，由于保證的高風險性，在保證制度設(shè)計中有許多保護保證人利益的規(guī)定，如為債權(quán)人設(shè)立保證期間等。但是債權(quán)人的利益也應(yīng)處在擔保關(guān)系的保護之下，保證的根本目的也就是保護債權(quán)人利益，保障債權(quán)的實現(xiàn)。保證債務(wù)消除說與折中說的觀點并未注意到，在保證人死亡的情形發(fā)生時，債權(quán)人沒有作出不利于保證人的行為，基于合同的單務(wù)性債權(quán)人也無需承擔此種風險。但依上述兩種學說，債權(quán)人只能被動接受主債權(quán)保障減損的客觀事實，接受自身利益受到損害。此時，適用保證債務(wù)延續(xù)說對債權(quán)人加以保護才能使債權(quán)人與保證人利益平衡。同為大陸法系的日本、法國、意大利關(guān)于保證制度的設(shè)立重視保障交易安全，保障債權(quán)人的債權(quán)利益得以實現(xiàn)。在保證人設(shè)定之時便要求有足夠的資力能夠承擔實現(xiàn)債權(quán)的責任，在保證人喪失保證能力之際，債務(wù)人則須另行提供保證人。[ 《日本民法典》第450條第2款：保證人欠缺“有清償能力”之條件時，債權(quán)人可以請求以具備此條件者替代。《法國民法典》第2020條第1款：如保證人得到債權(quán)人的自愿接受，或者經(jīng)裁判后已為債權(quán)人所接受，在后來發(fā)生保證人無支付能力的情況下，債務(wù)人應(yīng)另行提供保證人。《意大利民法典》第1943條第2款：當保證人變成無保證能力時，應(yīng)當提供另一保證人，除非保證是由債權(quán)人所希望的人提供。]而我國擔保法并無此類規(guī)定的存在，所以在實踐中有必要通過法律解釋與適用的途徑來對保證中債權(quán)人應(yīng)有的利益進行保護。

（二）符合我國社會經(jīng)濟環(huán)境及國際潮流

對于我國而言，如果適用保證人在主債務(wù)履行期間或履行期間屆滿后死亡，其遺產(chǎn)不能用于承擔保證債務(wù)的看法，在國內(nèi)社會與國際環(huán)境層面上均有局限。一方面，不符合我國當下的國情。現(xiàn)今社會經(jīng)濟環(huán)境中，“老賴”的出現(xiàn)對債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)已增加了難度，保證逐漸成為債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的重要途徑。免除保證人的保證責任不僅會使社會中壞賬增加，破壞經(jīng)濟環(huán)境，還可能引發(fā)保證人在預(yù)見債務(wù)人無法清償時選擇通過自殺的方式逃避債務(wù)，引發(fā)社會問題。另一方面，保證人死亡的保證責任問題是眾多國家地區(qū)均有發(fā)生的問題，作出一致判決不僅能夠順應(yīng)當下法律思想潮流，還能夠獲得普遍承認與執(zhí)行。《法國民法典》第2017條明確規(guī)定，保證人的義務(wù)可以移轉(zhuǎn)于其繼承人，但保證人如負民事拘留的義務(wù)時，不在此限。無獨有偶，史尚寬先生在編纂《民國民法典》時援用日本法的法律思想，認為保證債務(wù)原則上能夠繼承，以保證人需要具有一定資格的保證及在保證時保證債務(wù)的數(shù)額不可預(yù)測者（如對將來債務(wù)的無限保證）為例外。[ 參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第932頁。]這樣源于日本的制度設(shè)計對我國臺灣地區(qū)仍有影響，臺灣“最高法院”以此作為裁判理由對保證人死亡產(chǎn)生的糾紛作出裁判。[ 臺灣最高法院1997年度臺上字第3765號民事判決。]可見，保證責任延續(xù)說的觀點收到眾多國家和地區(qū)的法律肯定，有益于眾多國家和地區(qū)對社會經(jīng)濟環(huán)境的調(diào)節(jié)需要。

（三）具有執(zhí)行上的可操作性

持保證債務(wù)消除說與折中說的學者認為：在實踐中債務(wù)繼承的發(fā)生需要有具體的數(shù)額，保證人在主債務(wù)履行期間死亡時應(yīng)當承擔的債務(wù)數(shù)額并不確定，債務(wù)的繼承不具有執(zhí)行上可操作性。但是僅以保證債務(wù)延續(xù)說不存在執(zhí)行上的可操作性來否定其理論意義與社會價值，反倒成為因噎廢食之舉。雖然保證人在主債務(wù)履行期間內(nèi)死亡，因主債務(wù)履行情況不明使繼承發(fā)生困難。但是司法實踐上我們或許可以通過兩種合理途徑進行解決：其一，允許保證人的繼承人先行繼承遺產(chǎn)，在保證期間內(nèi)，未獲完全履行的債權(quán)人可向保證人的繼承人在保證人遺產(chǎn)范圍內(nèi)主張債權(quán)。其二，允許保證人的繼承人將保證人遺產(chǎn)中可能承擔保證債務(wù)的部分向法院進行提存，未獲完全履行的債權(quán)人在保證期間內(nèi)有權(quán)主張取得。反之，保證人的繼承人能夠取回相應(yīng)財產(chǎn)。

四、結(jié)語

綜上所述，保證人死亡的保證債務(wù)承擔問題從理論角度和實踐適用分析，無疑保證責任延續(xù)說能夠成為解決該問題的最優(yōu)解。但究其原因還是我國現(xiàn)行法律制度存在一定程度的缺失。當下正處于《民法典》的修訂時期，將該問題放置于《民法典》的討論之中，以固定保證責任延續(xù)說成為該問題的唯一解，方能解決實踐中的混亂現(xiàn)象。