連載

法官如此裁判

刑事審判要點解析·刑法總則卷

臧德勝

本案中，對于于某明存在正當防衛的前提條件基本沒有爭議，爭議的主要問題是防衛是否過當，尤其涉及特殊防衛權問題。在參照本案時，也要避免誤區。

第一，對于“行兇”的理解是有界限的。本案中，于某明采取了強悍的手段，造成了劉某龍死亡的嚴重后果，最終不負刑事責任主要在于認定“劉某龍的行為屬于刑法意義上的‘行兇’”。“行兇”一詞本來不是一個法律概念，但又能形象地反映一個行為的特性。劉某龍“連續用刀擊打于某明頸部、腰部、腿部”，結合警方對于某明行為所用詞語為“捅刺”“砍擊”，可見劉某龍并沒有用刀尖、刀刃傷害于某明。警方認為當時的形勢下，劉某龍的行為可以認定為“行兇”。在本案中，結合案發時間、地點、人數以及擊打手段，認定為“行兇”是沒有問題的。但在辦理相關案件中，對“行兇”的認定不可過于寬泛，要把握其本質特征，即暴力手段嚴重危及他人人身安全。如果過于寬泛地認定“行兇”，將會導致特殊防衛權的無限擴大。

第二，不負刑事責任是有分寸的。刑法第二十條第三款是關于特殊防衛權的規定，有時又被稱為“無限防衛權”。但“無限防衛權”的提法本身就具有一定的誤導性，似乎一旦對方有這些行為，就可以任意打傷打死，且不負責任。事實上，這種特殊防衛權也是有條件、有限度的，不負刑事責任也是有分寸的。在鼓勵正當防衛的同時，也要防止濫用私刑。在對方已經被制服或者失去侵害能力，或者明顯放棄侵害時，行為人也就失去了防衛條件，仍然繼續傷害他人的，就需要承擔相應的責任。

七、犯罪未完成形態的裁判規則

犯罪既遂是犯罪的常態，刑法分則也是根據犯罪既遂這一標準形態而確定法定刑的。但是在犯罪發展過程中，隨時可能因為某一原因而停止，這就形成了犯罪的未完成形態，具體地說包括預備、未遂和中止。由于故意犯罪的未完成形態具有可罰性，所以在故意犯罪中存在既遂與未完成形態的界分。

1.著手實施犯罪的認定

【裁判規則】是否“著手”實施犯罪，是區分預備與未遂的關鍵，并非有行為即“著手”，“著手”必須是實施刑法分則所規定的具體構成要件內的行為。應根據具體罪名確定其犯罪行為的內容。

刑法第二十二條規定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”刑法第二十三條規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”預備和未遂都屬于法定的從寬處罰情節，從法律后果層面看，區別主要在于預備犯可以免除處罰，而單純的未遂犯如果沒有其他情節不能免除處罰。預備的從寬幅度要大于未遂的從寬幅度，所以區分二者就有了實際意義。

根據刑法條文可見，犯罪預備和犯罪未遂發生在犯罪發展的不同階段。預備發生在犯罪實行前階段，屬于籌備期。未遂發生在犯罪實行階段，屬于實施期。區分二者的標準在于是否已經著手實施犯罪，尚未著手的，只能屬于犯罪預備；已經著手的，只能屬于犯罪未遂。何謂“著手”，存在不同的學術觀點。主流的觀點認為：“所謂已經著手實行犯罪，是指行為人已經開始實施刑法分則規范里具體犯罪構成要件中的犯罪行為。”要準確認定犯罪行為的著手，必須結合具體的罪名，根據刑法分則的規定，考察其犯罪構成要件的客觀方面。凡是實施了刑法分則規定某一犯罪的一般構成要件的客觀方面的行為的，屬于已經著手；凡是尚未實施上述行為，只是為上述行為的實行和犯罪的完成創造便利條件的，屬于未著手，符合條件的，可以理解為犯罪預備行為。例如，盜竊罪的著手，是指實施竊取財物的行為；而搶劫罪的著手，是指實施暴力、脅迫等針對被害人的人身的行為，劫取財物的行為是搶劫行為的內容，卻不是搶劫行為的起點。

對這一問題，可以通過白某某二人搶劫案來分析。

被告人白某某于2004年9月意圖綁架陳某某勒索財物，并于當月自制爆炸裝置3 枚。同年10月，被告人白某某與被告人肖某某進行綁架預謀，購買了偽造的牌號為京OA20××的機動車號牌1 副、警服1 套、彈簧刀1 把、仿真槍1 把，竊取了牌號為京CB98××的機動車號牌1 副作為犯罪工具，偽造了姓名為“金永力”“王軍”的身份證兩張用于犯罪后潛逃。二被告人又用肖某某的照片偽造了姓名為“趙名來”的警官證1 本。后根據被告人白某某制訂的犯罪計劃，二被告人于同年12月1日8 時許，以租車為名從北京市順義區名都花園社區門前將李某某（男，24 歲，北京市人）騙至大興區亦莊附近，采用暴力手段強行劫走李某某駕駛的黑色帕薩特牌轎車1 輛（車牌號京GW60××，價值人民幣206800 元）。12月2日早晨，二被告人用撿來的姓名為“李湘婷”的身份證辦理了手機卡1 張。同日9 時許，二被告人將帕薩特牌轎車的車牌號由京GW60××更換為京OA20××，并駕駛該車攜帶上述作案工具至北京市朝陽區某博物館附近，冒充北京市公安局領導與陳某某電話聯系，謊稱其子涉嫌刑事案件需向其調查，欲將陳某某騙上車后予以綁架勒索財物，后因誤認為陳某某已產生懷疑而于當日11 時許逃離現場，并通知李某某在指定地點將帕薩特轎車取回。二被告人于同年12月10日被查獲歸案。

法院認定，被告人白某某、肖某某，構成綁架罪，系犯罪預備，判處被告人白某某有期徒刑八年，剝奪政治權利一年，罰金人民幣一萬元；判處被告人肖某某有期徒刑七年，剝奪政治權利一年，罰金人民幣一萬元。

在本案中，二被告人為了綁架被害人勒索財物，實施了一系列的行為，包括奪取他人車輛作為犯罪工具、購買電話卡作為聯系工具等。尤其是其已經在前期準備的基礎上，開始聯系約見被害人，但沒有實施進一步的行為。對其行為如何評價，是屬于預備行為還是實行行為，就需要結合綁架罪的構成要件來判斷。根據刑法第二百三十九條的規定，綁架罪是“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的”行為。由此可見，綁架他人的行為是綁架罪的實質行為，勒索財物等只是綁架的目的行為。只要實施了綁架他人的行為，就是綁架罪的著手。那么，何為綁架呢？只能是采用暴力方法控制人質的行為。所以，只有實施了暴力控制他人的行為，才是綁架行為的著手。在此之前的行為，只能是預備行為。

回溯到本案中，二被告人尚未與被害人見面，犯罪行為即停止，也就不存在綁架行為。其劫奪汽車等行為屬于為了實施犯罪而準備工具，與被害人聯系約見屬于為實施犯罪制造條件，都屬于預備行為。

需要特別強調的是，同一罪名下的不同罪狀，對應的著手時間也可能會有所不同。比如，盜竊罪，對于“盜竊數額較大的財物”這種基本犯罪，實施竊取財物的行為屬于犯罪的著手，在此之前的尋找作案目標，接近涉案財物的行為，都屬于為犯罪制造條件的預備行為。而對于“入戶盜竊”這種特殊犯罪而言，入戶即可認定為犯罪的著手。嚴格地說，如果把竊取財物作為盜竊的行為，則入戶屬于預備行為，為盜竊制造條件。但刑法基于打擊犯罪的需要，將入戶盜竊特定化，犯罪的著手時間相對提前，以盜竊為目的實施入戶行為，就可以認定為著手實施犯罪。如果未得逞的，認定為犯罪未遂，而不是犯罪預備。

（未完待續）