“末位淘汰”制度與不能勝任工作規則的界限分析

包鈺琴

摘? 要：中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案是最高人民法院建立指導性案例制度以來的勞動法領域第一案，直接回應實務中爭議較大的“末位淘汰”制度，明確指出勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同，但是卻回避了用人單位制定績效考核標準的自治邊界以及司法對于企業自治的干預標準[1]，而解決這一問題的出路便是厘清用人單位制定“末位淘汰”規則與法定“不能勝任”標準。

關鍵詞：末位淘汰;不能勝任;績效考核;單方解除

一、用人單位制定績效考核制度之界限分析

中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案（以下簡稱“本案”或“王鵬案”）的焦點集中在公司制定的《員工績效管理辦法》及包括其中的“末位淘汰”規則及其正當性分析。

（一）績效考核制度之程序強制

本案中關于這一問題法院并未涉及，僅在證據方面，被告一方主張《員工績效管理辦法》系內部規定，以自己沒有看過而主張對其不具有約束力。而法院則認為，規章制度以網上公示方式告知，雙方在勞動合同中已經約定勞動者會每周登陸相應網站查閱，故可確認該“辦法”之真實性。法院肯定了這一規則的公示性，但對規章制度是否經過正當程序并未有所涉及。

首先明確，公司內部制定的績效考核制度必須經過正當程序。我國《勞動合同法》第4條規定，若涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項，需要有一定的法定程序，包括經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。這些涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定需要公示，或者告知勞動者。

那么，若違反正當程序，將會發生何種法律效果？《勞動合同法》第80條規定了責令改正、警告的行政責任及損害賠償的民事責任。至于規章制度的效力如何，并無直接規定。唯一有涉及的就是《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第19條之規定[2]，根據該條，經過正當程序的規章制度方可作為案件審理的依據。若據此作反面推論，未經正當程序的規章制度即不可作為案件審理的依據，實際效果為此類規章制度對勞動者不發生效力。[3]

（二）績效考核制度之內容強制

績效考核規則制度已經過正當程序并且公示，并不必然具備約束力。《民法總則》第153條規定了違反法律、行政法規的強制性規定的民事行為無效，雖原屬于對合同等民事行為效力認定的規定，但同樣可以適用到企業內部規章制定等領域。[4]

我國《勞動合同法》關于解除勞動合同，規定了2個條款、9種情形，[5]將解雇權之行使條件完全法定化，超出該法定情形之外的解雇都將視為“違法”。第40條規定了用人單位因不可歸責于勞動者的事由解除勞動合同的情形，其中第二款規定“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”。即必須滿足勞動者不能勝任工作，由此進行培訓或調整工作崗位，之后仍不能勝任工作的，方能解雇，即解雇是最后手段。用人單位辯稱，雙方已同意《績效管理辦法》，可依據該辦法解除合同。實際上問題轉化為雙方能否通過約定排除變更《勞動合同法》關于解除勞動合同之規定。答案顯然是否定的。我國《勞動合同法》的立法宗旨亦明確了法律對勞動者利益的側重保護。從第40條所調整的利益關系類型及該條款的規定性質分析，第40條應屬于典型的混合性規范[6]，要求當事人不能做出與現行法規定相比較更不利于勞動者利益保護的約定。若當事人作出比現行法規定相比較更不利于勞動者利益保護的約定，則該約定無效。[7]

綜上，用人單位在制定績效考核制度中，既要滿足程序強制，又要符合內容強制，方能合法有效。

二、考核“末位”到“不能勝任”的實務認定之現狀

用人單位制定的考核制度滿足效力性規定時，考核結果能否被法院直接認定為“不能勝任”？除考量考核制度的效力性規定外，法院在認定為“不能勝任”還有哪些考量因素？為此，筆者借助Alpha數據庫，檢索上海市2018年與2019年案由為“勞動合同糾紛”，法院觀點包括“不能勝任”與“解除勞動合同”的判決書，共檢索判決書129個[8]。經進一步篩選，共得有效判決書87個。其中法院認為構成《勞動合同法》第四十條第二款規定的不能勝任情形的判決共7個，而其中涉及因為績效考核結果被認定為法定不能勝任情形的判決為4個[9]。法院認為違法解除合同的判決共80個，其中判定違法解除的理由與案件數量如下：

經過案例檢索分析，可以發現并不是所有的績效考核結果都能被法院認定為“不能勝任”。法院在判斷是否構成“不成勝任”情形時，大多從以下角度做出裁決：

1.證據——用人單位常以證據不足敗訴

從檢索的案例來看，因首次不能勝任證據不足或沒有證據，而認定違法解除勞動合同的案件，共61個，占據違法解除所有案件的75%。可見目前用人單位想要以員工不能勝任為由解除勞動關系，在舉證方面是較為困難的。一方面是因為依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。另一方面是因為目前用人單位規章制度規定不明確，沒有關于不能勝任情形的具體要求，經常是與勞動者發生爭議后，以日常考勤以及工作成果為由，證明其不能勝任，但這種證據往往只被法院認定為工作的瑕疵，并非是不能勝任，如“上海外服（集團）有限公司、維克羅（中國）搭扣系統有限公司與張鵬勞動合同糾紛案”、“上海尤順汽車部件有限公司與倪南生勞動合同糾紛案”等。

2.考核制度規則——法院注重考核制度表面規定

從以上檢索的案例來看，用人單位以績效考核結果為依據，主張員工不能勝任工作崗位，被法院認定合法解除的概率是很小的，約占以不能勝任為由解除勞動合同案件（包括合法解除與違法解除）的4%。

（1）陳蓓莉與高柏（中國）企業管理咨詢有限公司勞動合同糾紛（案號：【2017】滬02民終5490號），考核等級規定：根據高柏咨詢公司《信控部工作守則》規定，信控員產能評級連續2個月為“D”級或半年內三次為“D”級，則此信控員需做培訓并轉崗。

（2）史偉星與上海愛斯達克汽車空調系統有限公司勞動合同糾紛（案號：【2016】滬0115民初74361號），考核等級規定：雙方簽訂無固定期限勞動合同。愛斯達克公司的年終評估結果分為優秀、超出預期要求、完全達到預期要求、進步中或尚待改進、不滿意。

（3）楊常明訴上海電氣租賃有限公司勞動合同糾紛（案號：【2017】滬01民終14795號），考核等級規定：電氣公司《2016年度績效考核方案》還規定，績效考核結果為考核等級，分成“S（卓越）、A（優秀）、B（稱職）、C（需改進）、D（不稱職）”5個等級，考核范圍內的所有員工均需評定考核等級等。

（4）胡小軍與山特維克礦山工程機械貿易（上海）有限公司勞動合同糾紛（【2017】滬0114民初714號），考核等級規定：《員工手冊》規定，公司每年定期對員工的績效進行考評及反饋，如果員工在績效考評中的年度綜合考評結果為1分或者2分，即視為不能勝任工作。公司將對員工進行培訓或調整工作崗位，并設置考察期。如果考察期結束后經評估仍不能勝任工作，則公司有權調整員工的工作職責范圍和工作內容或解除勞動合同。

從其各自法院認定的事實來看，以上四個案例中用人單位均有規章制度明確規定，將員工的表現進行分級，每個不同等級代表“滿意”、“不滿意”、“待改進”、“不稱職”等情形。四個員工在首次的不能勝任的認定上，考核均為“不稱職”（或不能勝任等類似概念），法院均與之認可。

反觀在用人單位主張績效考核不合格，以此證明不能勝任勞動崗位，但是被法院認為違法解除的案例，從其裁判要點來看，不予支持的原因，除2例是因為用人單位未提供考核標準，其他3例為用人單位在制定考核制度時規定考核不合格，認定為“應改善”或該考核用于薪資的發放，均沒有直接指出考核不合格是“不能勝任”。具體案例如下：

（1）上海都賽商務咨詢有限公司與王文嵐勞動爭議（案號：【2017】滬02民終1036號），考核制度：“薪資支付與調整”規定，員工薪資通過每年的年度考評重新審核，年度考評的最終得分對會限制一定的薪資漲幅。年度考評成績小于等于75分時，被視為不能勝任工作，原則上不上調薪資，若上調，不得超過10%。公司考評結果顯示，王文嵐2014年、2015年年度的考評成績分為70分、75分，相應的薪資漲幅為10%、7%。因此，年度考評其實是衡量薪資漲幅的依據，并不是作為認定員工是否勝任工作的標準。

（2）海富通基金管理有限公司與王志青勞動合同糾紛（案號：【2018】滬0115民初8995號），考核制度：《人力資源績效評估系統操作指導手冊》規定考核結果等于或低于75分才屬于“部分符合工作預期”，但被告2016年度績效考核分數為78.69分。

（3）特力屋（上海）商貿有限公司與黃鍵勞動合同糾紛（案號：【2018】滬0104民初3173號），考核制度：2016年給予黃鍵的績效考核評定結果是“待改善”。

從案例來看，目前法院認定是否構成不能勝任，傾向于從規章制度的表面規定進行認定。如果考核制度字面寫明何種情形是“不稱職”，會傾向認為是構成不能勝任，但是如果考核制度中字面寫的情形為“不滿意”或“待改善”，法院往往認為此種情形不等同于“不能勝任”，但是并沒有進一步查明，該考核制度規定的“待改善”情形是否已經構成事實上的“不能勝任”。

3.培訓與調崗——認定標準未明確

在認定違法解除勞動關系的這61個案件中，有29個案例法院在論述其不構成第40條第2款的不能勝任時，論述完其無充分證據證明員工首次不能勝任后，退言之，即使認定為不能勝任，該用人單位沒有提供相應的培訓或調整崗位，從而判決不予支持認定“不能勝任”。因此從法官的論述邏輯上看，在證明首次不能勝任時，其標準是較為模糊的，使得最終判決的決定性因素，是事實上沒有提供相應的培訓或調整崗位。

三、不能勝任的學理標準分析

我國《勞動法》第40條規定，“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。由此在實踐中很多用人單位將“不能勝任”作為一項廣泛使用的理由，用于解雇工作能力較差的勞動者。其中最為常見的一種類型就是將“末位淘汰”制度與“不能勝任”制度結合起來，認定企業考核中處于末位者就屬于“不能勝任”，最終達到解雇勞動者的目的。但此種做法顯然擴大了“不能勝任”的適用范圍，首先，“末位淘汰”制度是一種相對性的評判標準，只存在于企業內部勞動者之間的對比之中，與企業員工的水平有密切的關系。可能在一個企業中處于末位的勞動者，在其他企業就不再處于末位，因此“末位”具有不確定性。而“不能勝任”是一項絕對性的評價，是指勞動者無法按要求完成工作的狀態，更加具有確定性。其次，如果將“末位淘汰”與“不能勝任”等同起來，那么用人單位中必然會有工作處于“末位”的勞動者，結果就是用人單位可以定期的解雇一定比例的勞動者，這將違反勞動法中對于隨意解雇的限制。

（一）“不能勝任”的概念

有關“勞動者不能勝任工作”的概念，我國現行法律中缺乏更為具體的規定。學界中主要存在兩種不同的觀點，一為“客觀主義”，二為“主觀主義”。客觀主義認為“應當僅以客觀上不能勝任作為標準”，即必須由于勞動者學識、能力、技術等客觀原因無法勝任工作。而主觀主義則認為勞動者不能勝任工作的情況應指勞動者主觀上怠于履行工作義務，能為而不為，致使未完成工作。上述兩種學說之爭論實質上是我國《勞動合同法》第40條第2款中適用不勝任工作之解雇和第39條第2款適用嚴重違反規章制度、嚴重失職之解雇的區別。事實上，通過對我國司法實踐中的相關案件的觀察，可以明顯地發現“不能勝任”與“嚴重違反用人單位的規章制度”之間的大量交叉混淆。[10]究其根本，也是由于我國《勞動合同法》第40條第2款與第39條第2款在理解與適用上的混亂。有鑒于此，有必要運用法律解釋方法對“不能勝任工作”進一步解釋。

就體系解釋而言，《勞動合同法》第39條所規定的解雇通常是勞動者具有可歸責性的情況，正因如此，學界也將其稱為過錯性解雇。[11]此種勞動者有過錯的解雇，用人單位并不被要求預告和支付經濟補償金。相反，《勞動合同法》第40條所規定的預告解雇事由，一般可以認為勞動者并不存在過錯，不具備可歸責性，由此第40條也被稱為無過錯性解雇，在此種解雇事由下，用人單位即應當預告并支付經濟補償金。從體系上看，第39條和第40條的制度設計所規范的事實并不相同，據此，可以推導得出第40條所規定的“不能勝任工作”之解雇事由下，勞動者并不存在過錯而僅因客觀原因而無法勝任工作，應將“不能勝任工作”歸于勞動者客觀無法勝任工作、不可歸責的語境之中。

（二）“不能勝任”的證明標準

就如何進行“不能勝任”判斷的問題，縱觀世界各國立法之經驗，主要可以分為兩種模式，其一是英美法上的主觀說，主要以用人單位主觀的想法為主要依據，即只要用工單位在解雇勞動者時確實認定其不能勝任工作，那么不論勞動者實際上能否勝任工作，都會產生合法解雇的效果。[12]其二是大陸法上的客觀說，在此種情況下“不能勝任”主要根據客觀情況進行判斷，用人單位要舉證勞動者客觀上確實已經“不能勝任”，此時用人單位主觀上的狀態無須證明。綜合考量兩種證明標準，結合我國勞動案件的實際，以客觀說為主兼采主觀說中有益的部分不失為一個良好的選擇。用人單位需要舉證勞動者客觀上“不能勝任”，但證據產生的時間點不能晚于做出解雇決定的時間點。

在舉證責任的分配上，我國法律規定由用人單位承擔舉證責任。[13]這種安排主要考慮到，在一段勞動關系中用人單位在信息掌握程度、證據獲取收集能力上更強，此種舉證責任的安排是為了平衡雙方不平等的地位。雖然用人單位的舉證能力在很多時候也遭受質疑，沒有充足的能力進行舉證，但毋庸置疑的是一般情況下勞動者的舉證能力更弱，因此我國目前的舉證責任規定雖然不是最完美的，但也可以說是現有條件下最合理的選擇。

（三）“不能勝任”的判斷標準

明確“不能勝任”的判斷標準是將其與“末位淘汰”區分開來的關鍵，正如前文所說，“末位淘汰”與“不能勝任”不能完全等同，但處于末位員工可能存在著“不能勝任”的情形。那么應該如何判斷“不能勝任”的標準呢？

日本學者提出了以用人單位經濟利益進行考量的判斷基準，具體又分為程度基準與職務基準。[14]程度基準的判斷上，主要是將勞動者因從業而獲得的社會收入與雇傭該勞動者的必要費用進行比較，如果雇傭的必要花費超過了從業獲得的社會收入，就說明了該勞動者給用人單位的正常業務發展帶來了阻礙，如果在經過必要的時間和補救措施之后仍然不能改善，那么就達到了“不能勝任”的標準。在職務基準上，該學說將職位的范圍進行擴張理解，勞動者“不能勝任”的確定不能僅局限于特定的就職崗位，而應當擴大到存在調崗可能的一切職位，只有全都判定為無法勝任時，才能予以解雇。這與我國法律中規定“經過培訓或者調整工作崗位”這一前提條件相類似。

綜合日本的處理方法，我國“不能勝任”的判斷標準可以對其做法進行借鑒。不論何種判斷標準，其核心都是將勞動者帶來的經濟利益與用人單位的付出進行比對，從而判斷是否屬于“不能勝任”。可以借鑒相應的處理方法，雖然完全精確的計算出經濟利益的多少比較困難，但進行整體的比較還是具有可行性的。同時國外的大量判例應用也為此種方法的適用提供了借鑒。此外，針對不同的行業也要考慮其特殊性，進行靈活適用。“不能勝任”解雇情形的法理依據說到底是造成了勞動合同目的不能實現的情形，因此在具體的判斷過程中，要著眼于是否會造成勞動合同的目的不能實現這一基本點。

四、結語

我國《勞動法》及《勞動合同法》的立法宗旨在于保護弱勢勞動者的合法權益，經過以上分析，可以看出“不能勝任”在實踐中可能被用人單位予以擴大適用，因此應該對此進行適當限制，尤其是將“末位淘汰”與其等同起來的情形。但另一方面，用人單位的解雇權也是一項法定權利，需要法律予以保護，不能過分追求勞動者的利益保護而損害了用人單位的合法權益。否則，用人單位將難以做到有效的人事管理，可能在個案中勞動者受到了傾斜保護，但最終受損的還是全體勞動者。因此要保證“不能勝任”制度在實踐中的靈活適用，防止制度“死亡”，明確“不能勝任”的評判標準與方法，合理規范其邊界，平衡用人單位與勞動者雙方的利益，具有重要意義。

參考文獻

[1]? 王天凡：《不能勝任工作與末位淘汰規則的規范分析》，載《清華法學》2016年第4期。

[2]? 金可可：《強行規定與禁止規定》，載《月旦民商法雜志》2015年第3期，第5-22頁。

[3]? 王軼：《民法典的規范類型及配置關系》，載《清華法學》2014年第6期，第63頁。

[4]? 董保華：《中國勞動法案例精讀》，商務印書館，2016年版，第282頁。

[5]? 鄭曉珊：《從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”》，載《法學》2014年第11期。

[6]? 金可可：《強行規定與禁止規定》，載《月旦民商法雜志》2015年第3期，第5-22頁。

[7]? 王軼：《民法典的規范類型及配置關系》，載《清華法學》2014年第6期，第63頁。

[8]? 該數據庫檢索時間截止至2019年12月20日。

[9]? 因檢索關鍵詞與數據庫限制，本次檢索結果并非窮盡。

[10]? 王天凡：《不能勝任工作與末位淘汰規則的規范分析》，載《清華法學》2016年第4期。

[11]? 董保華：《中國勞動法案例精讀》，北京：商務印書館，2016年版，第282頁。

[12]? See House of Lords Decision in W. Devis & Sons Ltd. v. Atkins [1977]AC 931.

[13]? 《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定，“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。” 《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》規定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

[14]? 鄭曉珊：《從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”》，載《法學》2014年第11期。