《法條主義、民意與難辦案件》之疑難案件中的法教義分析

樊超

（上海師范大學，上海 200234）

在《法條主義、民意與難辦案件》（以下簡稱“《案件》”）中，蘇力從許霆案切入，討論了關于司法是否要吸收、如何吸收民意，以及在整個案件判決產生過程中法教義和價值判斷所發揮的作用。其認為疑難案件用以法教義分析和法律論證推理是遠不夠的，此類案件中必須進行政治性判斷，即我們通常所說的價值判斷。筆者在肯定價值判斷在疑難案件中作用的基礎上，認為也不能忽視法教義學分析在疑難案件中不可或缺的作用。

1 對于疑難案件的界定

在討論疑難案件的概念之前，對于疑難案件本身是否存在就有著三種不同的觀點：完全否定論、完全肯定論、有限存在論[1]。完全肯定論將法律解釋和論證完全等同于法律適用，進而模糊了簡單案件和疑難案件的界限；完全否定論基于否認法律具有漏洞的立場，認為一切案件都可以在現行法體系下找到答案，因此得出不存在疑難案件的結論；有限存在論則認為，當一個法律問題已經被既有的法律準確調整的時候，這個案件就是一個簡單案件，當針對某一個事項的法律含混不清，需要法官做實質性的權衡和判斷時，或針對某一個事項壓根就不存在法律標準時，這個案件就是一個疑難案件。在上述三種觀點中，有限存在論具有較為廣泛的接受度，筆者也是持此觀點。

在確定疑難案件的存在性后，我們進而再討論關于疑難案件的界定問題。阿列克西曾提出法律本身的四個局限：（1）法律語言的模糊性；（2）規范之間有可能發生沖突；（3）有些案件沒有事先有效的規范來用于調整；（4）在特定案件中，所做出的裁判有可能背離規范的條文原義。在此基礎上，有學者主張疑難案件是由于法律規范模糊或缺失，使案件在法律推理的過程中對法律內容存在疑問或者對法律適用疑難的案件。另一部分學者在此基礎上又將疑難案件的外延進行了擴展，主張疑難案件應該還包括事實疑難、影響疑難、關系疑難等類型的特殊案件。也就是將事實上疑難的案件也納入了疑難案件之中。不同于此，蘇力在《案件》中提出：“疑難案件是案情復雜、事實不清的案件?！逼渲怀姓J事實上的疑難案件，將那些事實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用結果明顯有悖天理人情（所謂自然法）的案件稱為難辦案件[2]。基于我國司法實踐和已有實證研究的結論，對基層法院的法官來說，在當地影響較大或民意較大的案件也屬于疑難案件。

2 疑難案件中應當堅持法教義學分析

“法教義學”是一個具有德國地域性色彩的法學概念，是法學在德國對司法施加的獨一無二的影響，對“法教義”概念的理解在當下學界存在著以下幾種具有代表性的觀點。第一種觀點是將法教義界定為圍繞現行實在法體系展開的一般性權威命題或原理。與此相關，第二種觀點認為，“法教義”就是一種“學說”或“學理”，即法教義不是法規范本身，而是指一套在解決問題時被法學共同體所共同認可、不被置疑的原理和知識，或者被稱為是“通說”。第三種觀點是將法教義理解為“公理”，而“傳統法教義學”(概念法學、制定法實證主義)學者認為法教義是指法律規范和實在法文本。雖然當前學界對于法教義還沒有一個確切的定義，但是我們通常所說的法教義分析方法基本上是指以現行法為根柢、以法律推理和論證為思裁判維方式的分析方法。

蘇力在《案件》中強調政治判斷和政策考量的同時并沒有拋棄法教義分析之意思，甚至在其歸納處理疑難案件的模式中是以法教義分析為起點的。而在疑難案件中是否還要堅持法教義分析這一問題上，曾經也在學界中引發過廣泛的討論。19 世紀在德國興起了概念法學以及美國法律形式主義，其中多數學者都秉持著依法裁判論的觀點[3]。依法裁判論者堅持現行的法律體系具有完備性，是無漏洞的，因此其認為在疑難案件中是應當堅持傳統法教義分析的。而法實證主義者從“疑難案件中法官的裁判義務”發展出了自由裁量論，其中，強式意義上的自由裁量論者認為，法官在疑難案件的裁判中可以完全擺脫現行法體系，這樣一來也就是在疑難案件的裁判中否定了對法教義分析的適用。

筆者認為法教義學作為一種具有法律實踐方面的傾向性的法學研究立場，其一端連接著法哲學，另一端連接著司法實踐，其應當關注于我國司法實踐，而對于疑難案件的關注也應當是其應有之義。甚至可以認為一種法教義學是否成功，在很大程度上就要看它是否能夠檢驗或協助解決疑難案件[4]。由于復雜多樣的社會關系和無窮變化社會事實與法律規則之間的矛盾關系，使得法教義學無法簡單地將個案事實類型化后涵攝于抽象化的規則之下，因此受到了很多社科法學的學者的批評。認為法教義學分析只能解決簡單案件，在疑難案件的處理上若脫離了政治性判斷和政策考量法教義分析就基本失效。在《案件》中也表達出如此的觀點。很多堅持法教義學立場的學者不接受該批評，以刑法教義學為例，周光權認為，現代刑法教義學注重體系思考和問題思考的結合，已將價值選擇融入刑法解釋和刑法理論體系中，重視裁判結論與“國民規范意識”的接近，注重刑法學說的實踐面向。價值判斷已經內化為法教義分析的一部分，法教義學不再是“法條復印主義”[5]。

對于這兩種觀點的對立，筆者認為是由于其各自對“法教義學”概念所秉持的不同觀點所導致的。蘇力等社科法學者所“批評”的是傳統法教義學——法教義學分析全部的依據就是法律規范和實在法文本對案件。而對方所稱的法教義學是一個完整體系，這種分析方法是以法條文本為起點，在法律推理論證中包含著價值判斷，最后回歸到法條文本本身的一種方法。筆者認為法教義學并不是靜止的，現代我們的法教義學是可以根據司法實踐針對出現的新情況進行總結歸納，進一步完善現行法的，通過這樣的法教義分析和不斷完善的法教義體系使“今天”的疑難案件不再是“將來”的疑難案件。

3 法教義分析在疑難案件中的作用及表現形式

在《案件》一文中，蘇力通過許霆案的判決產生的過程歸納出了一種應對疑難案件的模式。先由一審法院根據傳統法教義學，即嚴格依照法條做出判決，該判決產生后會引發較為廣泛的不同民意和學界討論。案件進入二審程序后，二審法院會吸收凝聚著學界見解以及社會民意的意見綜合體，做出一個合理判斷（以及規則調整或創新）。在此模式下，一審法院扮演著一個“勇于試錯”的角色，無論判決的結果是否符合公眾心中樸素的正義觀，法官只管依照現行法律文本對案件進行裁決。筆者認為這是整個模式最重要的一步，其承擔著案件分流的功能。即當法院意識到按照傳統法教義學分析不能解決此案件時，該案件將被歸為疑難案件。由此再去聽取一些民意，然后通過二審或完善修改現有法條完成司法對民意的回應。二審法院在吸收凝結著社會共識和學術共識的觀點基礎上，其應當再次返回法教義分析，運用法律推理和論證，在現行法的框架下做出最終的裁判。此種模式中的法教義分析位于首尾兩端，其似乎成為了將通過社會共識而產生的判決合法化的手段，這也恰恰體現了蘇力的社科法學立場。

在前文的第二部分提到，基于法教義學的立場，在“依法裁判論”和“自由裁量論”都不能很好的解決疑難案件的情況下，“新法教義學”的概念被提出。這種新法教義學以價值為核心綜合平衡論為基礎，將價值判斷引入法教義學，同時對價值判斷進行一定約束，以此化解固定的法條與疑難案件之間的矛盾。這種“新法教義學”是將法條以外的因素納入法教義學體系內部，使其內化為法教義學分析的一部分。這些被納入的法外因素并非是無限制的，其一般是普通公民樸素的正義觀所引發的，或是符合我國現行法體系所蘊含的原則或精神的因素。如此一來處理疑難案件時法官就無需采用分階段適用價值判斷與法教義分析的思維方式，而是在每一步的推理和論證中都蘊含著價值考量，“新法教義學”概念的提出使法教義分析在疑難案件的解決中具有了獨立的運行機制。同時減少疑難案件裁判過程中出現明顯會與民意相違背的裁決結果，在尊重法律穩定性的同時，最大程度讓民眾在司法的每一個環節都感受到公平正義。