圖書館傳統館藏作品數字化權的本質及歸屬分析

鄭敬蓉，陳 波

(1.西安財經大學圖書館，陜西 西安 710065；2.陜西省社會科學院政法所，陜西 西安 710065)

隨著網絡技術的發展，將館藏的傳統介質作品(如紙質作品)轉化為數字化作品以及將數字化后的作品進行匯編或開發成相關數據庫的現象已成為許多圖書館的普遍做法。但館藏作品數字化容易涉及一系列與著作權有關的法律問題，如對館藏作品進行數字化的版權性質如何認定、館藏作品數字化權的歸屬以及圖書館行使數字化權的范圍與邊界如何界定，等等。厘清這些問題對于始終保持圖書館數字化建設運行在合法合規的軌道上具有深遠影響和重大意義。

1 圖書館傳統館藏作品數字化權的概念

圖書館傳統館藏作品是指以紙質等傳統媒介存貯文獻信息的作品類型，是現代數字信息技術普及以前圖書館文獻的主要載體形式。因此，傳統館藏作品的數量與品質是衡量圖書館館藏實力的重要指標。因其易受溫度、濕度、光照、微生物、水患、火災等存放環境影響而容易發生變質、毀損，從而成為圖書館建設中一個廣受關注的問題。數字化技術的快速發展為妥善保管傳統館藏作品提供了有效措施。在對傳統館藏作品數字化權作出界定以前，對數字化技術、數字化作品作初步介紹和研究是十分必要的。

1.1 數字技術

數字技術是與電子計算機相伴而生的新型科學技術，是指借助一定的設備將圖、文、聲、像等傳播介質轉化為電子計算機能識別的二進制數字(0和1)后進行運算、加工、存儲、傳送、傳播、還原的技術，“由于在運算、存儲等環節中要借助計算機對信息進行編碼、壓縮、解碼等，因此也稱為數碼技術”[1]。而數字化技術是將數字技術廣泛應用于生產生活實踐中所形成的概念，基于數字化技術“信息可具有自己的二進制數字編碼形式，成為可以利用計算機技術進行儲存和加工的數據”[2]。

數字技術直接改變了世界與人類的存在方式，它將絕大多數領域的傳統信息轉化為可以在電子計算機上存儲和互聯網上交流的數據信息。這種轉化在極大方便人們生產生活實踐的同時，也對傳統社會秩序與法律規范帶來諸多挑戰。從《著作權法》角度來看，將傳統館藏作品數字化處理后形成的數字作品是對原作品的簡單復制還是生成了一件新的作品？若僅僅是對原作品的復制，那么圖書館對復制后的數字作品是否享有與原傳統館藏作品相同的著作權？這些問題已在學界引起廣泛關注和討論，而解決這些問題首先需要界定數字化作品的類型與本質。

1.2 圖書館傳統館藏作品數字化后形成的作品類型

隨著數字技術不斷發展成熟，文字、美術、攝影、音響、動畫、電影電視等傳統作品都可以轉化成數字作品并儲存在計算機或互聯網空間中，即都具有以二進制數字編碼的表達形式，并且都可以依靠數字技術實現原有形式與數字形式的相互轉換，“于是，人們便把以二進制數字編碼形式表達的各種作品稱作數字作品”[3]。

在圖書館建設實踐中，傳統館藏作品的數字化形式有很多，但從與原作品的關系而言，數字作品至少有以下三種類型：一是對原作品進行直接數字化而形成的作品，往往從封面到內容等原封不動地進行數字化轉換；二是對原作品的封面設計或內容進行適當修改而形成的數字作品；三是對所形成的數字作品進行匯編或者建成數據庫。第一種作品類型主要涉及數字化行為在《著作權法》上的意義與認定，而第二、第三種作品類型除了涉及對數字化行為的認定，還涉及改編權、匯編權等權利類型，并且第一種作品的認定是第二、第三種作品認定的基礎。為簡化問題，本文主要對第一種數字化作品的性質，特別是其中數字化行為的法律性質進行較為深入地探討，對于第二、第三種作品類型所涉及的改編、匯編等法律問題本文暫不涉及。

還有學者認為數字作品包括兩種基本類型：一是將傳統作品數字化形成的數字作品；二是直接應用數字技術創作的數字作品，如計算機軟件等。為了區別，稱前者為數字化作品，后者為數字式作品[4]。這樣區分有一定道理：相對于原始的數字作品而言，對傳統作品的數字化關系到其中的數字化行為如何認定這一關鍵問題，繼而圍繞這一行為的相關著作權權屬關系又會發生哪些變化等更為復雜的權屬界分。所以，本文主要針對傳統作品的數字化進行分析。

1.3 “數字化權”概念的提出

通過對上述數字技術、數字作品概念的分析，可以認為，數字化權就是將以非數字化形式存在的傳統作品轉化為數字化形式的權利。相應的，傳統館藏作品數字化權是指可以運用數字化技術將傳統館藏作品轉化為數字化作品的權利。傳統館藏作品數字化權的內涵比較簡明，但問題在于誰有權行使該項權利？是作者還是圖書館？圖書館要行使該項權利是否有法律依據以及要經過哪些法定程序？這就涉及對傳統館藏作品數字化行為法律性質的界定。

2 對傳統館藏作品數字化行為及數字化權本質的界定

隨著電子計算機和互聯網技術的發展，作品數字化已成為非常普遍的社會現象，但是，《著作權法》對作品的數字化行為卻沒有明確界定，而學界的認識也不完全一致。

2.1 現行法律法規的相關規定

我國《著作權法》《〈著作權法〉實施條例》等法律法規對將傳統作品數字化的行為沒有作出明確界定，甚至沒有明確提出數字化權這一概念，因此，對傳統作品的數字化及相關權利的法律性質在《著作權法》中沒有明文規定。

1999年，國家版權局頒布的《關于制作數字化制品的著作權規定》第二條規定：“將已有作品制成數字化制品，不論已有作品以何種形式表現和固定，都屬于《〈中華人民共和國著作權法〉實施條例》第五條(一)所指的復制行為，即《中華人民共和國著作權法》所稱的復制行為。”2000年11月22日，《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條也明確規定：“受著作權法保護的作品，包括著作權法第三條規定的各類作品的數字化形式。”從以上兩份法律文件看，將傳統作品制成數字化作品屬于《著作權法》中的復制行為，即《著作權法》第三條規定的各類作品如果經過數字化，本質上并不改變原作品的性質，只是原作品的表現方式發生了變化，其結果屬于對原作品的一種新型復制。

需要注意的是，上述國家版權局頒布的《規定》畢竟是《著作權法》的下位法，并且已經于2003年廢止，不再具有法律效力，而最高人民法院頒布的該司法解釋嚴格來說只能作為司法審判領域的指導意見，不具有與國家法律同等的法律效力。因此，上述兩份法律文件固然能幫助人們深化對作品數字化行為法律性質的認識，但從法律規范性而言，關于作品數字化行為的法律規定目前仍屬于空白。對此，有些學者的擔心并非沒有道理：“如果《著作權法》不認為作品數字化是復制行為，尚不能最后定其法律性質。”[5]

2.2 學界的觀點與爭論

對于將傳統作品數字化的行為，學界也有不同認識。其中，“演繹論”與“復制論”是比較有代表性的兩種觀點[6]。前者認為，作品的數字化就是將人類語言翻譯成機器語言，就像將中文作品翻譯成外文作品一樣，只不過傳統的翻譯一般是由人來完成，而數字化過程是由機器完成，更為重要的是，數字化后的作品未必和數字化前的作品是一一對應關系，有可能存在一定量的信息丟失，因此不是簡單的復制過程；后者則認為，數字化是版權法發展歷史上的一種新的復制技術，就像從鉛字印刷到后來的錄音、攝像等技術一樣，在內容上只是對原作品信息的簡單復制，不存在任何創造性勞動，因此，數字化作品不是新作品而只是原作品的數字式摹本。此外，還有“改編論”等觀點，即主張對原作品的數字化實質是對該作品原有形式的改編[7]。與上述觀點相對應，數字化權的本質有“復制權”“翻譯權”“改編權”等不同主張。

顯然，“翻譯論”是將數字化行為中的機器語言等同于人類語言，這與一般意義上的“翻譯”之概念不相符。1991年，世界知識產權組織發布的《關于伯爾尼公約議定書的備忘錄》第31條規定：“翻譯的概念過去和現在都針對實際語言即人類語言。”所以，人類語言之間的相互表達是認定翻譯行為的基本原則。數字化方式只是將人類作品轉化為數據編碼，這一過程中不存在基于翻譯作品時的創造性智力勞動。至于“改編論”則要視具體情況而定，若僅僅是對原作品進行數字化轉換，形成的數字作品與原作品在形式與內容方面沒有任何變化，體現不出任何智力創造價值，僅僅是作品形式由傳統表現方式(如紙質)轉變為數字表現方式，那么，就不存在任何具有智力創造性的改變行為。若是運用數字技術對原作品進行了一定的修改，使得原作品在內容或形式(如排版、封面設計)等方面發生了新的變化，那么，改編者對于新的變化部分享有著作權，但不能侵犯原作品的著作權。

2.3 本文觀點

本文贊同“復制論”觀點，即認為將傳統作品數字化的行為屬于復制原作品的行為，相應的，能夠決定將傳統作品數字化的權利其本質屬于復制權。理由在于，通過上述對作品的數字化行為的分析，可以看出作品的數字化實質上是通過計算機程序將存在于傳統介質，如紙、膠卷等上面的作品轉化為電子數據信息存儲于計算機等載體上，它是對作品外在載體形式的改變，對作品的思想內容沒有增加入任何新的思維創作，所以，作品的數字化在本質上是對原作品的復制。這一點也被國內外立法所認可，如《伯爾尼公約》的實質性條款和美國國家信息基礎設施推進工作組發表的《知識產權與國家信息基礎設施》白皮書都規定“作品數字化屬于復制”[8]。

國內很多學者也認為，雖然我國《著作權法》沒有明確規定“數字化”是復制行為的一種，但這并不能否認其復制的本質特征。《著作權法》規定，復制權，是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利，沒有將數字化的復制方式列入其中，但從數字化的特征來看，其與印刷、復印等作品制作方式并無本質區別。

這種通過對《著作權法》條文做擴大解釋以使數字化行為被隱含在復制行為之內的做法僅是一種權宜之計，在司法實踐中存在風險和不確定性。如果著作權立法明確規定數字化行為就是一種復制行為，那么在實踐中也許就會少一些無謂的口舌之爭。這也表明我國《著作權法》還有許多修改的空間。

3 圖書館傳統館藏作品數字化的法律風險及對策

3.1 數字化權的歸屬

如果將數字化視為復制行為，那么對傳統作品的數字化權即復制權應當仍屬于原著作權人。也就是說，非經原著作權人同意，其他個人或者組織不得對受《著作權法》保護的作品進行除合理使用之外的數字化行為。

3.2 圖書館傳統館藏作品數字化的侵權風險

從圖書館建設的實踐需要出發，除了購買合法出版的數字作品，許多圖書館對一些館藏作品(如絕版作品、孤本作品等)進行數字化處理是必不可少的。但基于上述對數字化權屬性的分析，圖書館對傳統館藏作品進行數字化處理以及處理后提供的相關服務仍然存在一定的侵權風險。

如前所述，圖書館對原作品的數字化處理大體可以分為三種情形：一是簡單地數字化轉換，即數字式復制；二是運用數字技術對原作品進行一定的改編；三是將數字化處理后的作品進行匯編。以上情形應依據法律區別對待。

就原作品進行單純數字化轉換的行為即數字式復制的行為而言，依據《著作權法》的規定，圖書館對傳統作品進行數字化轉換不屬于侵權行為。現行《著作權法》(2010年修訂)第二十二條(八)規定：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”，“可以不經著作權人許可、不向其支付報酬……”因此，若將對原作品進行單純數字化轉換視為復制行為，那么，圖書館依據上述法律規定可以對本館收藏的作品進行數字式復制，即將館藏的傳統作品轉化為數字作品進行保存。但有兩點必須注意：一是進行數字化處理的必須是本館館藏的作品，而且是合法的館藏作品；二是對該館藏作品進行數字化復制的目的是為“陳列或者保存版本的需要”，而非其他。

由于現行法律只規定了圖書館合理使用的范圍是為“陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”，因此，對于圖書館運用數字技術改編原作品以及將數字化處理后的數字作品進行匯編的行為沒有法律依據，仍然存在侵犯原著作權人的改編權、匯編權以及保護作品完整權等法律權益的風險。甚至，如將其提供給讀者借閱或館際互借等超出“陳列或者保存版本”之外使用數字化處理后作品的行為仍然涉嫌侵犯原著作權人信息網絡傳播權等合法權益。

3.3 圖書館防范傳統館藏作品數字化法律風險的對策

從以上研究可以看出，圖書館在對傳統館藏作品數字化時存在較大的法律風險。法律法規雖然明確了合理使用條款，但就傳統館藏作品數字化行為而言，合理使用依然存在一定的邊界。在邊界之內，圖書館對傳統作品進行數字化的行為是安全的，超出邊界之外的行為就存在較大的法律風險。因此，要有效防范傳統館藏作品數字化行為中的法律風險，必須對“合理使用”進行深入的法律分析。

3.3.1 圖書館傳統作品數字化處理中合理使用的法律依據。首先，上文提及的《著作權法》第二十二條(八)是關于圖書館合理使用條款的基本法律依據，它適用于圖書館為“陳列或者保存版本的需要”進行的各種復制行為。

其次，《信息網絡傳播權保護條例》(2006)第七條規定：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經濟利益。當事人另有約定的除外。前款規定的為陳列或者保存版本需要以數字化形式復制的作品，應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品。”其中，對圖書館數字化復制本館館藏作品以及使用該數字化館藏作品中符合合理使用的情形作了進一步規定，為規范圖書館數字化復制館藏作品提供了更為具體的法律法規依據。

3.3.2 圖書館傳統館藏作品數字化處理中合理使用的構成要件。從以上法律法規的要求出發，可以看出圖書館數字化復制館藏作品應當具備以下構成要件。

首先，從主體條件來看，對館藏作品進行數字化復制的只能是館藏作品所屬的圖書館。在這里，可以是藏有該作品的圖書館自身直接進行數字化復制，也可以是藏有該作品的圖書館委托其他主體代為進行數字化復制，但這種代為數字化復制的行為必須以藏有該作品的圖書館的名義作出。

其次，從對象條件來看，只能是對本館館藏作品進行數字化復制，而不能以任何目的對非館藏作品進行數字化處理。

再次，從目的條件來看，只有基于“為陳列或者保存版本”之需或者“通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供”之目的，才符合合理使用的目的要求。

最后，從限制條件來看，除非另有約定，否則從上述目的進行的數字化復制“不得直接或者間接獲得經濟利益”。

3.3.3 防范圖書館傳統館藏作品數字化中法律風險的建議。作為國家公共文化設施，公益性是圖書館的典型特征，但這不是免除傳統作品數字化法律責任的“擋箭牌”，在北京三面向公司等單位訴深圳圖書館著作權糾紛一案的判決書中，法院就明確指出：“根據法律規定，營利、具有過錯，均不是侵犯著作權的法定構成要件，公益性質和免費使用也不是侵犯他人著作權的法定免責事由。”作為圖書館應當嚴格依據法律規定，規范行使傳統作品數字化權利，同時也要嚴格履行相關義務。一方面，圖書館要購買擁有合法版權的數字作品來為讀者提供相應的服務；另一方面，在數字化館藏作品過程中，嚴格依據上述合理使用的逐項條件，從主體、對象、目的、限制條件等方面精準、規范、合理地使用條款。

4 代結論：未來著作權立法的方向

作為提供公共信息服務的公益性社會文化機構，圖書館承載著傳承人類文明的重要職能，因此，在利益平衡基礎上適當放寬圖書館對內部文獻數字化的限制有助于數字時代圖書館功能的發揮。對此，有學者提出學習借鑒“法國的默示許可制度”[9]“歐盟的延伸性版權集體管理制度”[10]等建議。本文認為，當前最關鍵的是抓住《著作權法》第三次修訂契機，將圖書館對傳統館藏作品進行數字化的行為及合理使用予以立法規范。其中需要重點關注的，一是在第十條有關復制權部分將對傳統作品進行數字化明確界定為復制權的一種形式；二是在第二十二條中適當擴大傳統館藏作品數字化的合理使用范圍，除了陳列或保存版本，還應當允許圖書館在館舍區域內向讀者提供借閱服務。當然，可以從每次提供服務的人數、設備等方面予以限制，以實現保護著作權和保障用戶信息權利的平衡。