追究質(zhì)安站備案人員玩忽職守罪有待商榷

文/楊洪波

有人認為，建筑起重機械首次備案（以下簡稱“首次備案”）相當于給機動車上牌照，有了這個“牌照”，才可以進入“兩工地”（即《特種設(shè)備安全法》第100 條第二款所指的房屋建筑工地和市政工程工地，業(yè)內(nèi)簡稱“兩工地”）出租、使用。陜西、吉林兩省直接規(guī)定：“未辦理起重機械備案證明的，不得出租”。如《陜西省建筑施工塔式起重機、施工升降機、附著式升降腳手架和高處作業(yè)吊籃安全管理暫行規(guī)定》第19 條規(guī)定，沒有履行產(chǎn)權(quán)備案的機械設(shè)備不得使用。《吉林省建筑起重機械安全監(jiān)督管理暫行辦法》第16 條明確，未辦理起重機械備案證明的起重機械不得出租。

目前，筆者了解的一些塔吊坍塌事故中，有司法機關(guān)也以備案機關(guān)——各地的質(zhì)量安全監(jiān)督站“源頭監(jiān)管”不到位，致使問題塔吊流入建筑市場為由，追究其工作人員的玩忽職守罪。

首次備案的法律屬性與質(zhì)量安全監(jiān)督站（以下簡稱“質(zhì)安站”）及其工作人員的職責息息相關(guān)，一旦認識不清、把握不好，就可能出現(xiàn)錯誤追究瀆職罪的情況。筆者作為致力于安監(jiān)職務犯罪研究的專業(yè)律師，認為有必要逐一梳理，以免以訛傳訛。

首次備案并非“源頭監(jiān)管”

由于建筑起重機械使用單位大多不是產(chǎn)權(quán)單位，起重機械重復拆裝次數(shù)較多，為了加強對其動態(tài)監(jiān)督管理，《建筑起重機械安全監(jiān)督管理規(guī)定》（建設(shè)部第166 號令）（以下簡稱“166 號令”）明確要求：建立首次備案、安裝拆卸告知、使用登記制度。其中，使用登記制度是《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》已經(jīng)確立的制度；首次備案、安裝拆卸告知則是166 號令新設(shè)立的兩項制度。

首次備案制度是針對產(chǎn)權(quán)單位所設(shè)立的。166 號令規(guī)定：“出租單位在建筑起重機械首次出租前，自購建筑起重機械的使用單位在建筑起重機械首次安裝前，應當持建筑起重機械特種設(shè)備制造許可證、產(chǎn)品合格證和制造監(jiān)督檢驗證明，到本單位工商注冊所在地縣級以上地方人民政府建設(shè)主管部門辦理備案”。

有人認為，首次備案和給機動車上牌照一樣，都屬于“源頭監(jiān)管”。

機動車牌照（包括機動車號牌和行駛證）是機動車在注冊登記時所取得的，準予機動車在道路上行駛的合法標志和憑證。機動車本身具有一定的危險性，需要采取各種方法與制度把這種危險性降至最低程度，方法之一就是實行機動車牌照發(fā)放制度，對于來歷不明或不合格的機動車，禁止其上路行駛。機動車牌照發(fā)放制度，是對機動車上路行駛的行政許可，屬于“源頭監(jiān)管”范疇。

但是，筆者認為，首次備案并非權(quán)力的解禁，不屬于“源頭監(jiān)管”。166 號令雖然規(guī)定了建筑起重機械出租單位未按照規(guī)定辦理備案的，要予以行政處罰，但并未規(guī)定，未辦理備案的起重機械不得出租、使用。166 號令第七條規(guī)定的5 種起重機械不得出租、使用情形之中，也不包括未辦理備案手續(xù)。

需要說明的是，從166 號令和《建筑起重機械備案登記辦法》（建質(zhì)〔2008〕76 號）（以下簡稱“76號文件”）來看，無論首次備案、安裝拆卸告知，還是使用登記，都無法與“源頭監(jiān)管”聯(lián)系在一起。但是，《特種設(shè)備安全法》規(guī)定，特種設(shè)備使用單位未辦理使用登記的，要責令停止使用有關(guān)特種設(shè)備。“兩工地”針對起重機械的安裝、使用的監(jiān)督管理，要同時依照《特種設(shè)備安全法》和其他有關(guān)法律規(guī)定實施。建設(shè)部的行政規(guī)章需要進一步明確建筑起重機械使用登記的法律屬性，與上位法保持協(xié)調(diào)一致。

首次備案總體上屬于行政備案范疇

什么是行政備案？2010 年出臺的《廣州市行政備案管理辦法》規(guī)定，“行政備案是指行政機關(guān)為了加強行政監(jiān)督管理，依法要求公民、法人和其他組織報送其從事特定活動的有關(guān)材料，并將報送材料存檔備查的行為。”

行政備案是一種程序性事實行為。行政機關(guān)采用事后監(jiān)督方式來規(guī)范人們的行為，必須要獲得相關(guān)信息，而通過設(shè)定行政備案，就可以獲得與行政管理有關(guān)的具體事務的信息。

對照行政備案的性質(zhì)和含義，依據(jù)《特種設(shè)備安全法》《行政許可法》以及建設(shè)部規(guī)章的相關(guān)規(guī)定，筆者認為，首次備案屬于行政備案，而非行政許可，具體理由如下：

第一，以“備案”相稱，實施的行政主體是法律法規(guī)授權(quán)的組織——質(zhì)安站，符合行政備案的外在表象。

第二，從76 號文件第6、7 條規(guī)定來看，首次備案也符合提供有關(guān)材料存檔備查的特征。質(zhì)安站在對備案登記情況進行監(jiān)督檢查時，一旦發(fā)現(xiàn)建筑起重機械有“套牌”現(xiàn)象，就可以以此為線索，進一步查明起重機械是否存在安全質(zhì)量問題。

第三，166 號令、76 號文件并未規(guī)定，未辦理備案的起重機械不得出租、使用，明確將首次備案排除在行政許可之外。《行政許可法》頒布實施后，許多過去采取嚴格審批制的事項，現(xiàn)在適用備案制。然而，由于認識存在誤區(qū)，不少人認為備案制也是一種行政許可，只是適用范圍不同，程序更加簡化而已。個別地方在規(guī)范性文件中對產(chǎn)權(quán)備案的錯誤解讀，就是這一認識的集中體現(xiàn)。

第四，根據(jù)《行政許可法》規(guī)定：“法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。”76 號文件和166 號令都屬于行政規(guī)章，無權(quán)設(shè)定行政許可。

首次備案雖作為一種行政備案，但其不限于“存檔備查”，還具有一定的監(jiān)督意義。76 號文件規(guī)定，核發(fā)建筑起重機械備案證的條件，除資料齊全外，還包括要符合備案條件。

76 號文件第八條規(guī)定：有下列情形之一的建筑起重機械，設(shè)備備案機關(guān)不予備案：

（一）屬國家和地方明令淘汰或者禁止使用的；

（二）超過制造廠家或者安全技術(shù)標準規(guī)定的使用年限的；

（三）經(jīng)檢驗達不到安全技術(shù)標準規(guī)定的。

以“否定排除”的形式規(guī)定備案條件，容易產(chǎn)生“通過審核的起重機械，就絕對排除在三種情形之外”的誤導。但事實是，現(xiàn)有的備案審查制度無法保證做到這一點。

質(zhì)安站對產(chǎn)權(quán)備案材料僅需進行形式審查，即審查材料是否齊全、是否符合法定形式，即使審查是否符合備案條件，也無法脫離形式審查的范疇。因為166 號令和76 號文件并未規(guī)定要做實質(zhì)審查，根據(jù)“法無明文授權(quán)即為禁止”的行政法基本原則，質(zhì)安站只能通過產(chǎn)權(quán)單位提交的資料，從形式上判斷起重機械是否屬于不予備案的情形。這樣的審查，監(jiān)督價值其實有限。

回頭來說，核發(fā)機動車牌照不僅要對機動車登記的資料做形式審查，還要對機動車本身做安全技術(shù)檢驗，對機動車是否符合國家安全技術(shù)標準做實質(zhì)審查，以確保其上路行駛的安全，這些都有明確的法律依據(jù)。

同時，《道路交通安全法》和《行政許可法》明確規(guī)定，公安機關(guān)交通管理部門對不符合法定條件的申請人準予行政許可的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

兩高的司法解釋還規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員疏于審查或者審查不嚴，致使盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車被辦理登記手續(xù)，數(shù)量達到5 輛以上或者價值總額達到50 萬元以上的，依照刑法第397 條第一款的規(guī)定，以玩忽職守罪定罪，處3 年以下有期徒刑或者拘役。”

玩忽職守罪作為一種“行政犯”，它是行政違法行為嚴重到一定程度的產(chǎn)物，構(gòu)成該罪一定是先要有行政違法行為。166 號令和76 號文件并無任何因備案登記中的不當行為需要承擔法律責任的規(guī)定。

由此，筆者認為，在塔吊坍塌事故中，追究質(zhì)安站備案工作人員玩忽職守罪，有待商榷。首次備案是為事后監(jiān)管服務的，如果質(zhì)安站對于備案的事項和相對人監(jiān)督不夠，使得備案流于形式，沒有達到預期法律效果，那是事后監(jiān)管出了問題，不能從所謂的“源頭監(jiān)管”上去找原因。