疫情形勢下，中小企業并購方面的法律問題

受“新冠肺炎”疫情影響，銷售業、服務業，如交通運輸、餐飲、酒店、旅游、娛樂等行業，幾乎處于停產、停業狀態。企業的復工復產計劃也完全取決于各地疫情防控周期以及防控措施。此期間，一大批中小服務企業、銷售企業以及勞動密集型企業面臨生產經營困難，瀕臨破產倒閉的境地。有的企業轉變了經營方式，但仍面臨如何走出困境的問題。如何在法律框架允許的范圍內，通過有效的方式防止企業破產清算，重新激活企業活力，是中小企業主關注的重點問題。本文從企業并購角度，對并購的概念、類型、注意事項等進行簡要介紹，為中小企業正確選擇適合企業的并購方案，提供一定的借鑒和參考。

一、企業并購的概念

企業并購，是指具有獨立法人資格的企業進行對外合并與收購的過程。其中合并，是指一個企業購買其他企業的產權，使其他企業失去法人資格或改變法人實體的一種行為。根據我國《公司法》規定，合并可分為“吸收合并”（又稱為“兼并”）和“新設合并”兩種。收購是指，收購人出于資源整合、財務稅收、提高企業市場競爭力等方面的考慮，通過購買被收購公司股東的股權或以其他合法途徑控制出資，進而取得對被收購公司的控制權、或管理權以及購買被收購公司的資產并得以自主運營該資產的行為。取得控制權或管理權的企業稱為并購方或收購公司，對方公司成為目標公司或被收購公司。

從嚴格意義上講，“兼并”和“收購”是兩個法律概念，而實際業務中，很多人混淆了這兩個概念。二者存在以下區別：

1.法律行為主體不同：兼并行為的主體是兩個獨立的法人，即兼并公司和被兼并公司；收購的主體是收購者與目標公司的股東，股份收購是目標公司股東所持的股權或資產。

2.新設合并中，參與合并的企業法人資格都隨著合并而消失，它通過另外組建一個新企業取得法人資格，即A+B=C；吸收合并(兼并)有很多種方式，如承擔債務式合并、購買式、吸收股份式兼并，被兼并企業放棄法人資格并轉讓產權，兼并方接收產權、義務和責任，即A+B=A或B。

可見，兼并中，參與合并的企業或被兼并企業將喪失原有的法人資格；而收購中，被收購企業作為經濟實體仍然存在，被收購方仍具有法人資格，收購方只是通過控股掌握了該公司的部分所有權和經營決策權。

3.新設合并中，新組建的企業形成后，參與企業的原法人資格全部消失，于是，原有企業的債務一并歸于合并后的企業。吸收股份式兼并中，被兼并方所有人將企業的凈資產作為股金，成為兼并方的一個股東，而與兼并方共擔債務。而收購中，兼并企業作為被兼并企業的新股東，對被兼并企業的原債務不負連帶責任，其風險責任僅以控股出資的股款為限。

4.收購與合并對債權人新擔負的義務不同。當公司決定合并時，應立即編制資產負債表及財產目錄，以明確其財產狀況，提供給債權人查閱。所以，合并有保護債權人的程序和義務。合并中，依據有關規定的程序，經股東會的決議和資產負債的結算，必須征詢債權人的異議。如聲明債權人在一定期限內沒有提出異議時，即為承認此合并案。

可見，如果采取合并的方式取得某家企業的經營權，必須先取得該公司經營者的同意，經股東會議決定后才能達到目的。而收購在程序上就簡單些，如果收購方想通過收購某家公司的股權而取得經營權，只要收購到目標公司一定比例的股權就可以達到目的。在程序上只要取得股權上的優勢，再進行董事會、監事會改組即可。

通過上述分析可知，“兼并”和“收購”共同構成了并購的概念。但二者具有明顯的區別，因此，企業在選擇并購方式時，應根據上述兩者的區別以及企業的實際情況選擇適當的并購方式。

二、企業并購方式

1.企業兼并對象及方式

(1)兼并對象

根據《關于企業兼并的暫行辦法》規定，當前被兼并的對象，重點應是以下幾類企業：①自已提出被兼并的企業；②資不抵債和接近破產的企業；③長期經營性虧損或微利的企業；④產品滯銷、轉產沒條件，也沒有發展前途的企業。凡屬被兼并的對象，國家不再給予減稅讓利、補貼或優惠貸款等特殊照顧，以促使企業走兼并道路。屬于新興產業的微利或虧損企業，應優先在本行業內實行兼并，以利于新興產業的發展。已經實行承包或租賃的企業，在確定其被兼并時，應先按照承包或租賃條例規定，辦理中止合同手續。

(2)兼并方式

目前常用的兼并方式有“承擔債務式兼并、購買式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并”四種類型。

①承擔債務式兼并，即在資產與負債等價的情況下，兼并方以承擔被兼并方債務為條件接受其資產；承擔債務式兼并中，兼并企業將被兼并企業的債務及整體產權一并吸收，表現為以承擔被兼并企業的債務來實現兼并。兼并行為的交易也是以債務和整體產權價值之比而定的。

②購買式兼并，即兼并方出資購買被兼并企業的資產；購買式兼并中，兼并方在完成兼并的同時，需對其債務進行清償。

③吸收股份式兼并，即被兼并企業的所有者將被兼并企業的凈資產作為股金投入兼并方，成為兼并企業的一個股東；吸收股份式兼并，被兼并企業所有者與兼并企業一起享有按股份分紅權利和承擔債務義務。④控股式兼并，即一個企業通過購買其它企業的股權，達到控股以實現兼并。

2.企業收購方式

按照收購的客體是目標公司的資產還是目標公司的股份，可將收購方式分為“股權收購”和“資產收購”，這也是企業收購業務中常用的收購類型。股權收購和資產收購在降低收購經濟成本、減少收購風險方面各具特點，區別有以下幾方面：

(1)主體和客體不同：股權收購的主體是收購公司和目標公司的股東，客體是目標公司的股權；資產收購的主體是收購公司和目標公司，而客體是目標公司的資產。

(2)負債風險不同：股權收購后，收購公司成為目標公司控股股東，收購公司僅在出資范圍內承擔責任，目標公司的原有債務仍然由目標公司承擔；在資產收購中，資產的債權債務狀況一般比較清晰，基本不存在或有負債的問題。

(3)稅收方面不同：在股權收購中，納稅義務人是收購公司和目標公司股東，而與目標公司無關；在資產收購中，納稅義務人是收購公司和目標公司本身，納稅義務人需要交納不同的稅種，主要有增值稅、營業稅、所得稅、契稅和印花稅等。

(4)對第三方權益的影響不同：股權收購影響最大的是目標公司的其他股東；而資產收購影響最大的是對該資產享有某種權利的人，如擔保人、抵押人、商標權人、專利權人、租賃權人，對于這些財產的轉讓，必須得到相關權利人的同意或者必須履行對相關權利人的義務。

3.其他并購方式

實踐中的公司并購形態，不僅包括傳統意義上的資產并購和股權并購，還衍生出增資、新設合并、債權轉股權、股權置換、股權出資、表決權征集、一致行動、協議控制、國有產權無償劃轉（國有企業適用）、股權托管、改制并購等各種并購形態。

三、企業并購中風險識別

鑒于我國目前企業并購風險理論以及相關法律法規并不完善，加之企業并購中雙方的差異決定著每個并購案件面臨的風險差異性，應具體案件具體分析。筆者僅從實務角度，對于企業并購中存在的共性法律風險提示如下：

1.并購方的風險

(1)企業并購實施前的決策風險

目標企業的選擇和對自身能力的評估是一個科學、理智、嚴密謹慎的分析過程，是企業實施并購決策的首要問題。如果對并購的目標企業選擇和自身能力評估不當或失誤，就會給企業發展帶來不可估量的負面影響。在我國企業并購實踐中，經常會出現一些企業忽略這一環節的隱性風險而給自身正常發展帶來麻煩和困難的情況。具體而言，企業并購實施前的風險主要有：

①并購動機不明確

一些企業并購動機的產生，不是從企業發展的總目標出發，通過對企業所面臨的外部環境和內部條件進行研究，在分析企業的優勢和劣勢基礎上，根據企業發展戰略需要形成的，而是受輿論宣傳的影響，僅意識到并購可能帶來的利益，或是因為看到競爭對手或其他企業實施了并購，就非理性地產生了并購的盲目沖動。這種不是從企業實際情況出發而產生的盲目并購沖動，從一開始就潛伏著導致企業并購失敗的風險。

②并購能力不足

從部分并購實例來看，一些企業看到了競爭中目標企業的軟弱地位，產生了低價買進大量資產的動機，但卻沒有充分估計到自身改造這種劣勢企業的能力不足，如資金能力、技術能力、管理能力等，從而做出錯誤的并購選擇，陷入了低成本擴張的陷阱。

2.企業并購實施中的操作風險

企業并購的主要目標是為了協同效應，具體包括：管理協同、經營協同和財務協同。但實際操作中，卻很少能夠實現，究其原因在于缺少對并購過程中風險的識別和控制。

(1)信息不對稱

與目標公司的股東和管理層相比，企業在并購過程中對收購方的了解可能存在嚴重的不對等問題，給并購帶來了不確定因素。由于信息不對稱和道德風險的存在，被并購企業很容易為了獲得更多利益而向并購方隱瞞對自身不利的信息，甚至杜撰有利的信息。企業作為一個多種生產要素、多種關系交織構成的綜合系統，極具復雜性，并購方很難在相對短的時間內全面了解、逐一辨別真偽。因為事先對被并購對象的盈利狀況、資產質量等缺乏深入了解，沒有發現隱瞞著的債務、訴訟糾紛、資產潛在問題等關鍵情況，而在實施后落入陷阱難以自拔。

(2)資金財務風險

每一項并購活動背后幾乎均有巨額的資金支持，企業很難完全利用自有資金來完成并購過程。企業并購后能否及時形成足夠的現金流入以償還借入資金，以及滿足并購后企業進行一系列的整合工作對資金的需求是至關重要的。具體來說，財務風險主要來自幾個方面：籌資方式的不確定性、多樣性，籌資成本的高增長性、外匯匯率的多變性等。因此，融資所帶來的風險不容忽視。

(3)稅收的法律風險

根據現行稅法等相關法律規定，因納稅人、扣繳義務人計算錯誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務機關在3年內可以追征稅款、滯納金；有特殊情況的，追征期可以延長到5年。對偷稅、抗稅、騙稅的，稅務機關追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規定期限的限制。由此可見，對企業偷逃的稅款，稅務機關可以無限期追蹤。如果稅務機關查出被并購企業的偷逃稅問題，并購方企業將會付出代價。而收購時，由于沒有對這些潛在稅收問題進行審計，導致被并購企業的凈資產虛增，并購方收購時付出的代價也很高。

3.企業并購后整合過程中的“不協同”風險

(1)管理風險

企業并購后管理人員、管理隊伍能否得到合適配備，能否找到并采用得當的管理方法，管理手段能否具有一致性、協調性，管理水平能否因企業發展而提出更高的要求，這些都存在不確定性，都會造成管理風險。

(2)規模經濟風險

并購方在完成并購后，不能采取有效措施使人力、物力、財力達到互補，不能使各項資源真正有機結合，不能實現規模經濟和經驗的共享補充，而是低水平的重復建設。這種風險因素的存在必將導致并購的失敗。

(3)經營風險

為了實現經濟上的互補性，達到規模經營、謀求經營協同效應，并購后的企業還必須改善經營方式，甚至改變生產結構，加大產品研發力度、嚴格控制產品質量、調整資源配置，否則就會出現經營風險。

當然，除了上述風險之外，被收購企業用工情況、合同簽署以及履行情況等等均可能存在法律風險。因此，對于收購方而言，全面了解目標公司的真實情況，是并購的前提條件。實踐中，在進行收購前，對被收購企業的主體情況、資產情況、涉訴情況、勞資情況等等展開全面的法律盡職調查以及財務審計，并針對被收購方的真實情況設計具體的收購方案。

4.被并購方的法律風險

對于被并購方來說，在并購過程中通常屬于弱勢地位。企業并購中的被收購方同樣也面臨著一系列的風險，如來自法律層面的風險等。企業并購可能構成反壟斷法的限制；公司內部風險，如《公司法》規定了異議股東的股權回購請求權，公司相關并購決議很可能引起公司股東的異議。因此，在并購中，如何消除中小股東因公司并購產生的不安心理，也是防范公司并購出現風險的一項重要舉措。此外，企業并購中，應保護好被收購公司的信息，并簽署保密協議。同時應對并購企業的各種重大事項，如并購企業的主體資格、企業產權、產權歸屬、并購協議、并購程序的合法性等進行必要調查，使得被收購公司能夠做到知己知彼。

以上僅是筆者對中小企業并購涉及的基本法律問題，以及可能存在的共性風險進行簡要闡述。希望能夠通過本文的介紹，中小企業能夠正確認識并購的含義，在并購中正確選擇適合企業自身的并購方案提供一定的參考。