對賭協議失敗后協議可履行性要求與“抽逃出資”的關系

艾敦義

摘? ?要：當今法院關于對賭協議的審查已經從審查協議的效力轉變成審查協議的可履行性。《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第5條第二款和第三款提到，投資方請求目標公司回購股權，人民法院應當依據《公司法》第35條“股東不得抽逃出資”和《公司法》第142條“回購強制性規定”進行審查;投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的也需要結合《公司法》第35條“股東不得抽逃出資”和《公司法》第166條“分配限制”進行審查?！俺樘映鲑Y”的定義是什么？“抽逃出資”與減資程序的關系是什么？“抽逃出資”在多大程度上影響到金錢補償型對賭協議的履行數額？這些問題在現行法律上似乎沒有一個確切的答案。本文擬探討法院在處理對賭協議的司法實踐，建構出以“抽逃出資”為名義的資本維持原則項下，投資方在目標公司對賭失敗后獲得股權回購補償或現金補償的邊界。

關鍵詞：對賭協議;抽逃出資;可履行性審查;資本維持原則

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.10.005

中圖分類號：DF411.91 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ?文章編號：1003-9031（2020）10-0042-08

對賭協議又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議又稱估值調整協議。關于對賭協議的審查需要同時滿足《合同法》和《公司法》的要求，對賭協議作為一個合同，合同的成立生效要件要符合《合同法》相關條文，但與公司對賭的合同，因為涉及到公司的股權或資本，會造成公司自身股權資產的變動，因此也必須滿足《公司法》關于股權回購和現金支出的強制性規定。但是否滿足《公司法》的要求不會影響對賭協議的自身效力，而是會影響對賭協議的可履行性。

關于股權回購型對賭協議，若股權回購不滿足《公司法》要求，法院則會依照《合同法》第110條第（1）項判定免于履行;關于現金補償型對賭協議，若現金支出侵蝕了股本，雖不能適用《合同法》第110條，但有學者認為法律障礙也可導致金錢債務不能履行，待到法律障礙消除，履行不能的抗辯消除，可請求違約方繼續履行金錢債務①。這些見解均見于《全國法院民商事審判工作會議紀要》（后稱《九民紀要》）第5條。兩種法律障礙均涉及到《公司法》第35條“抽逃出資”，還包括其他限制如“利潤分配限制”與“減資限制”。本文擬探討就是“禁止抽逃出資”和其他限制的關系，同時深入探討這些可履行性限制（法律障礙）的體現在對賭協議失敗后實際履行的邊界在哪里，即哪些部分是可以履行的，而哪些部分不可履行的。

一、抽逃出資的解釋

《公司法》第35條提及了“股東不得抽回出資”，在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（后稱《公司法解釋三》）第12條類型化了四種抽逃出資的行為，它們分別是制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配、通過虛構債權債務關系將其出資轉出、利用關聯交易將出資轉出、其他未經法定程序將出資抽回的行為。本文采用資產負債表這一工具對這四種類型作出分析。利用虛假的財會報表虛增利潤是在資產負債表的所有者權益中“未分配利潤”項目實現了虛假的增長，然后進行分配;通過虛構的債權債務關系將出資轉出是指虛構了負債，從而在未來轉移掉了資產;利用關聯交易將出資轉出是指非法的關聯交易使得資產過多支出;最后是指股東直接以非法程序將股本抽回，這通常是指控股股東將出資款項轉入公司賬戶驗資后再順手轉出的行為。學界將前三項概括為間接的抽逃出資，它們的基本形態就是賬面上不反映或用虛假賬目反映，學界將后一項概括為直接的抽逃出資。

這四種類型均未道出“出資”的涵義及概括出“出資”是怎樣被轉移到股東手上，這四種類型僅體現了我國實務界法學界一直以來將“禁止抽逃出資”等同于“侵占公司財產”的觀點。公司財產所代表的“資產”與出資所代表的“股本”分居資產負債表的左右兩個部分（“資產”是資產負債表的左部分，“股本”居于資產負債表的右邊所有者權益項下）②。侵占公司財產，如《公司法司法解釋三》第12條的前三項行為很有可能侵蝕了公司的“股本”，但不代表這三項行為必然侵蝕了股本。這是因為侵占公司財產有可能只是侵蝕了“盈余公積”“未分配利潤”造成了違法分配，因此二者不可以作概念的互換。

根據《公司法》第28條第一款規定，股東將出資足額存入有限責任公司的賬戶就完成了股東的出資義務。出資之后在公司財會制度當中被計作“股本”、溢價部分被計入“資本公積”，所謂“股本”是指已發行股票面額的加總，已發行股票面額的加總實際上是等于公司所登記的注冊資本;換而言之，“股本”就是資本維持原則下法律需要維持的、保證公司信用的資金池。出資中溢價而來的資本公積金是超出公司注冊資本之外的用于擴大生產或增加公司資本，是公司資本里面的補充力量。公積金是著眼于以后公司的發展，并不屬于保證公司信用的責任財產，也并非是為了照顧廣大公司債權人的利益。等同于公司的注冊資本的股本才是由股東出資之后轉化來的公司的責任財產，也是資本維持原則項下不得抽逃資本侵害債權人利益的資本。現有案例資以說明，山東省高院在處理“瀚霖案”中，支持了原告所主張的瀚霖公司與曹務波共同償還列為資本公積金的4200萬元和利息①。依照《公司法》168條，資本公積金可用于擴大經營、增加股本;同時資本公積金雖然源于出資，但溢價部分和其他部分不是真正經過公示的注冊資本，不需要進行法定維持，資本公積金的支出不當受“抽逃出資”的限制，筆者認為真正意義的“出資”即是指“股本”。

“禁止股東抽逃出資”是公司法基礎理念之一的資本維持原則的核心要義，其實立法者所孜孜不倦的尋求的是公司必須維持它所公示在外的注冊資本作為信用的壓艙石，換言之，就是公司的“所有者權益”不能因為經營虧損以外的原因減損到股本以下的數額?！毒琶窦o要》第5條反復強調的對賭協議的可履行性須審查不得違反“抽逃出資”的要求，這里就是指股東、高管不得侵蝕股本。

二、股權回購型對賭協議中減資與抽逃出資的關系

常見的對賭協議類型是股權回購型，這是指當目標公司未能實現對賭條件，由目標公司股東或目標公司以約定價格回購投資方的股份;還有現金補償型，當目標公司未能實現對賭協議規定的業績目標，目標公司將向投資人支付一定金額的現金補償，不再調整雙方的股權比例，反之則由投資人給予目標公司獎勵。

在投資方請求公司回購股權的對賭協議（投資方與公司對賭）中，“華工案”②和《九民紀要》的觀點認為，只要完成了減資程序就可以符合《公司法》里“回購股份的例外”和“抽逃出資”的法定要求③。從這一點觀察，減資是“回購股份禁止”的例外情形之一，“回購股份禁止”是為了維持公司資本、保護債權人，“回購股份禁止”也就是“禁止抽逃出資”項下“非經法定程序不得抽回出資”的要求，反之如果大量回購股份可能會影響股本，三者的關系層層遞進?！叭A工案”的判決提出對賭協議可履行性的三段要求：法律障礙審查、程序障礙審查、清償能力審查。在法律障礙審查下，法院需要考察公司章程是否禁止公司回購自身股權。若公司章程未禁止公司回購股權，則進一步考察程序障礙，依照《公司法》142條是否履行了減資程序，“華工案”中所有股東一致同意減資。最后考察清償能力，履行回購是否會損及公司清償能力。即公司是否存在可用資金，履行回購義務是否會損害公司償付其他債權人的清償能力，從而判斷是否損害公司債權人利益。換言之，清償能力的審查是考察公司的持續經營能力，這意味著對賭協議的底線就是不能造成目標公司的破產。

“華工案”的判決的著力點還是放在了減資程序之上，給人造成減資約等于回購的錯覺。實際上《公司法》第142條第一款第（六）項明確表示：上市公司為維護公司市場價值及股東權益所必需可以回購股份。上市公司為了維護股票市值的穩定，在出現拋售股票的情況，高價買入自家股票，可以維持市場對于股票價值的信心、穩定價格。但在對賭協議大部分情況下，對賭的目標公司均為初創新銳公司，許多公司并未上市，因此無法適用此條。未上市公司為了公司的發展在不損害股本的情況下回購股份在域外法上體現為回購的“財源限制”?！柏斣聪拗啤笔侵腹究梢允褂糜嗬麧櫈榱斯疚磥戆l展而自由地回購一定比例股份，比例的規定本質上是為了避免侵蝕股本，不動搖股本是“禁止抽逃出資”的要求。筆者在此提出一種迥異于司法實踐的思路，對賭協議的訂立初衷也是激勵公司、公司管理層不懈進取，通過這種思路應該允許公司靈活適用《公司法》第143條第一款第（三）項股權激勵來回購股份，這樣一來公司無需進行繁瑣的減資程序并靈活回購一定比例股份，最終公司可以動態地合理合法回購股份的情況。2005年《公司法》第143條第一款第（三）項，回購不得超過本公司已發行股份總額的百分之五，用于收購的資金應當從公司稅后利潤支出。這表明立法者已經有了松動回購股份限制而走向財源限制的意識，現行2018年《公司法》把這些條文刪去。如此一來，在我國對于非上市公司的回購股權的對賭協議，只剩下通過減資來回購投資方股權這一條通途可走。在“新疆西龍案”中得以印證，新疆高級人民法院二審認為：為保護公司債權人利益，如履行股權回購約定，新疆西龍公司應按照《公司法》的規定，履行法定減資程序后方可履行回購約定。銀海通公司并無證據證明新疆西龍公司相應減資程序已經完成，新疆西龍公司亦確認其減資程序尚未啟動，故本院對銀海通投資中心要求新疆西龍公司履行股權回購義務的訴訟請求不予支持。因此，在股權回購的對賭協議下，減資是回購的唯一路徑，減資要求也是“禁止股東抽回出資”最典型體現。

有限責任公司在簽訂對賭協議的情況之下是否需要遵循與股份有限公司相同的減資程序是法律無明文規定的模糊之處。在立法體例上，《公司法》分為總則和分則，分則中并列兩類公司類型，分別規定“股份有限公司及其股份轉讓”和“有限責任公司及其股份轉讓”。立法者在股份有限公司一章中規定股份有限公司禁止回購的情形（《公司法》142條），《公司法》第142條不會超越分則的范圍而對有限公司的股份回購進行約束。法無禁止即自由，有限責任公司之中股東之間具有“人合性”，回購股份可以很好地解決股東退出難題，司法判例已經對此支持①，當事人的合意且不違背章程即可完成回購股份，關于有限責任公司回購股份并非有且僅有《公司法》第74條異議股東回購一類情形，法律上仍然存在公司章程與股東意思自治的空間。當然有限責任公司仍然需要遵循總則之中“禁止抽逃出資”的限制，以實現對外部債權人的保護。因此有限責任公司的回購只要不影響股本的維持，不違背章程，即可以履行對賭協議的回購請求。

三、現金補償型的對賭協議中公司現金補償的限制

在現金補償的與目標公司對賭協議中，《九民紀要》第5條第三款強調金錢補償需審查是否符合“禁止抽逃出資”和“利潤分配的強制性規定”?！丁慈珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要〉理解與適用》認為：公司利潤既包括“公司當年利潤”，也包括公司之前的“剩余未分配利潤”①。這些司法見解均展現了現金補償源自公司利潤這一路徑。“公司當年利潤”應當指當年未經計提法定公積金、未計提任意公積金后的當年利潤，公司之前的“剩余未分配利潤”應當包括公司賬目下法定公積金和任意公積金（合稱“盈余公積”）。此外筆者認為金錢補償的范圍還包括部分資本公積金。

本文對“公司當年利潤”作最為寬泛解釋，即對賭協議現金補償前不必計提法定公積金和任意公積金而直接以凈利潤清償，其中原因是定向分配方案的限度只要求不抵觸法律，在法律限制之外即可以最寬泛的方式使用凈利潤清償。法律限制只有《公司法》第37條第一款第（六）項的“股東會批準”和《公司法》第168條第1款第二分句的“資本公積金不得彌補虧損”。這種定向分配利潤方案需要得到股東會的批準。股東會是公司最高權力機關，股東會的職權以股東集體投票表決為形式，歸納起來權限主要是三個方面：一是選任公司管理者;二是否決董事會決議;三是對特定的公司行為作出批準。Eisenerg教授認為如果屬于業務性質的決策，董事會決議即可;如果是屬于影響公司結構的決策（無論是資本結構還是經營結構），股東會必須進行決策。此等對賭協議就是關乎需要股東會同意公司資本結構和分配政策的重大事項，股東會當然擁有權限作出不違反“抽逃出資”限制下的最寬泛現金分配方案，一旦股東做出決議，那么這種最寬泛的現金分配方案即是成立的。

有學者認為，“公司當年利潤”是計提法定公積金和任意公積金之后剩余部分，計提法定公積是必經程序，這構成了對分配利潤的限制。在對賭協議中，公司不能動用股本，因為侵蝕股本就會構成現行法所謂的“抽逃出資”，故而現金補償只能動用公司利潤這筆資金，但投資方只能從利潤中獲得現金補償不等同于投資方獲得公司利潤分配。對賭協議的本質是市場主體的投資融資，投資方依據對賭協議這一合同要求返還金錢，只要這一義務符合公司法上的要求即具備了可履行性，法院就可以做出判決。那么《公司法》166條、168條第一款所規定的“法定公積金的用途和限制”只是規定分配利潤的程序，但對賭協議的現金補償源自公司利潤，絕不是指分配現有利潤，也不是指因為投資方具有股東身份而進行利潤分配，而是公司在履行投資融資合同的義務，不需要遵循分配利潤時的法定步驟將一部分當年利潤計入法定公積金，而是直接用凈利潤進行定向分配補償。

從對賭協議的內容上看，履行主合同，除股權交易外沒有支付任何對價，盈利補償款雖是主合同的附隨性收入，而實際上是股權轉讓合同對價的一部分。對賭協議的性質是估值調整，如前所述股權交易價格是在交易雙方信息不對稱條件下對目標企業真實價值（未來的盈利能力）認定不一致所確定的，并不是雙方真實愿意的交易價格，所以通過對賭協議對雙方的預估價值進行調整，以達到雙方都認可的價值。當目標公司未實現約定的經營業績時，對投資方來說是資產減值，實際收到的補償款是對資產減值的彌補，對目標公司來說，支付補償款不再削減資產，而應直接計入“當期損益”①。損益類轉結算為“本年利潤”科目，而非“利潤分配”科目。當期發生的所有費用收入在期末計入“本年利潤”里，得到的數額是本年的凈利潤，之后將“本年利潤”轉接至“利潤分配”，進行所有利潤的分配。這一切背后理由應當是依照對賭協議的現金補償是附隨于融資時公司資產的損益，當對賭條件未達成，公司資產理應減值，這直接影響到了公司的“本年利潤”，公司應以“本年利潤”補償，而不是公司年度利潤分配后再進行現金補償。

歷年累計的利潤應該解釋為包括法定公積金、任意公積金。在公司財會制度中，法定公積金和任意公積金在會計賬目中統稱“盈余公積”，“盈余公積”的定義是企業沒有分紅而存留在企業里的利潤累積，均可以用來支付補償款。

《公司法》167條對“資本公積金”赫然寫著不允許彌補公司虧損，但隨著“資本公積”項目變得愈加繁多，它早已不僅僅代表著“資本溢價”。誠然立法者設置該條的目的是市場價值波動使得“股本”增值，實際上并沒有資金流入，所以法律不允許資本的增值部分彌補虧損，否則就是變相的出賣公司經營性資產。但如今資本公積賬目還包括企業在經營過程中取得的代表著所有者權益實際增長的資源，這些實際資金并不作為正常收入看待。這一類包括他人捐贈、投資外幣匯率變動、債務重組、國家專門用于技術目的改造的款項等，這類實際流入又與正常經營活動無關的收入應該可以用來彌補虧損（國家專門改造撥款除外），而《公司法》第168條只是指因賬面價值的增值的資本公積因無實際資金流入不得用于彌補虧損（無實際收入不彌補虧損）。

資本公積金應當可以用來支付投資方的現金補償?！板匕浮钡呐袥Q，法院支持了資本公積金4200萬元可以用來支付現金補償。資本公積主要由股東出資溢價構成，性質上屬于出資而非利潤。在資本維持原則所依據的資本與利潤兩分法下，它似乎應當屬于資本維持的范疇，但是資本維持是指公司存續期間應當保持與注冊資本相當的資本，用于保護債權人利益，體現出法人的獨立性，資本公積金已經不屬于資本維持（禁止抽逃出資）的范疇。資本公積金的一部分并非注冊資本（股本），而是另作計算的實際收入，故而在當代資金快速流動的情況下，一部分的一類有實際流入資金的“資本公積”用來支付旨在彌補虧損的對賭協議也并不違背《公司法》168條規定的“無實際收入不彌補虧損”的含義。

總結來說，公司用以支付對賭失敗后的現金補償來源于“公司當年利潤”（不計提法定公積金和任意公積金）和“剩余未分配利潤”（法定公積金和任意公積金）和一部分資本公積金。抽出這些資金是對賭協議可履行性的最大額度，恪守這一額度不會侵蝕股本，不會進而觸犯“禁止抽逃出資”。

四、注冊資本的限額降低是否侵害債權人利益

有人認為，當《公司法》完全取消了最低資本額之后，如果公司設定的資本過低甚至只有1元資本時候，固守“股本不得被侵蝕”這一概念勢必會使股東完全不需承擔“抽回出資”的責任。趙旭東教授認為注冊資本為1元的公司、資本認而不繳的公司中股東的有限責任似乎是一句空話，但這仍然具有有限責任的合理性。注冊資本乃是出資股東對于市場的承諾，股東承諾的絕對資本數額并不重要，重要的是此種承諾會對股東產生法律約束并對市場產生投資預期。一旦公司作出注冊資本的承諾，在市場上相應的投資者就會對該公司的資本規模產生初步的認識，再經過市場進一步的研判就會對該公司的信用能力產生預估，投資者根據這一預估來衡量交易風險作出交易決策。故而注冊資本的限額的大幅降低是不會損害債權人的利益，市場機制會相應調節。

其實在當今的市場經濟，除了注冊資本的數額，投資者應當更加關心企業的財務會計報告?！镀髽I財務會計報告條例》第2條第2款指出，財務會計報告應當反映特定日期財務狀況和某一會計年度經營成果和某一會計期間的現金流量。投資者在查閱財務會計報告時除關心企業的盈利和資產構成，還會關心“股本”這一科目，“股本”即代表了實繳資本，實繳資本的重要法律效力就在于它對股東出資義務（所謂股東不得抽逃出資）的界定以及有限責任的效力。當合法出資之后出現公司資不抵債或公司不能償還到期債務的情況，股東亦不用承擔責任。股東所負有的責任就是依法進行信息披露、實繳資本必須真實、準確，如果股東虛假出資或抽逃實繳資本對公司、其他股東、債權人均會產生傷害。但當股東按期認繳、繳足認繳資本，因其資本制度本身的公示性會使市場投資產生判斷并規避風險。這樣看來，“抽回出資”限縮在“股本”和現行資本制度的寬松化（2013年公司法廢除法定注冊資本最低限額、公司資本由實繳改為認繳、包括不再限制股東或者發起人首次繳納數額以及分期繳納期限、取消驗資要求）均不會損害市場投資者的投資預期。

五、結語

“禁止抽逃出資”其實指的就是資本維持原則同義詞，本文明確了“抽逃出資”中“出資”即指“股本”或“注冊資本”，“禁止抽逃出資”即指公司的“所有者權益”（資產減去負債的值）不能因為經營虧損以外的原因減損到股本以下的數額，這一原則旨在維持公司責任財產保護相對人，無論是“減資”還是“利潤分配”的可履行性限制均是“禁止抽逃出資”概念下的具體體現。本文進一步指出，減資只是股權回購的一種情形，但我國沒有賦予非上市公司為了經營需要回購一定比例股份的權利，這是立法者為了嚴守“禁止抽逃出資”的表現，因此在股權回購型對賭協議中，減資在司法實踐中已成必經途徑。在現金補償型對賭協議可履行性的審查中，法官須檢索公司會計賬目，會計賬目中的“本年利潤”即是“公司當年利潤”，無需計提法定公積金和任意公積金，會計賬目中“盈余公積”就是歷年未分配利潤的累積，這兩者再加上剔除“資本溢價”的部分資本公積金的數額就是公司可以用來支付投資方現金補償的最高限額。若這三者的總和不足以支付現金補償，人民法院應當駁回或部分支持投資方的請求。

（責任編輯：王艷）

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