促進型立法的法理價值分析

涂雅婷

摘 要：改革開放前期，以管理型立法為主，政府占主導地位，但是隨著經濟水平的日益提升，政府單一形式的管理手段無法滿足當今迅速發展的社會，促進型立法作為一種全新的立法類型應運而生。促進型立法它不像以往的法律法規一樣以管制性、約束性規范為主要內容，它是一種倡導性規范。在實踐中，有的專家認為，促進型立法規定的措施太軟，根本起不到任何作用，有的甚至人為促進型立法根本不是法，在法制建設過程中不需要促進型立法來引導和激勵。因此，筆者對通過回應理論界對于促進型立法存在的質疑，進而對促進型立法進行法理分析，彰顯其具有的法理價值。

關鍵詞：促進型立法;管理型立法;法理價值

一、促進型立法概述

（一）促進型立法的概念以及特征

促進型立法是指以“促進”命名，以促進或推動某項事業發展或某種社會秩序的形成為主要目的，以“引導、推動、鼓勵、倡導、扶持、獎勵”為主要手段，以倡導性規范為主要載體的一種全新的立法類型。促進型立法作為一種全新的立法類型正在形成并且日益普遍。依筆者看來，促進型立法一般具有以下特征：

第一，從立法領域來看，促進型立法在經濟、科技層面比重較大，地方政府為了拉動地方經濟在地方立法計劃中加入促進型立法，來鼓勵引導當地中小型企業大力發展經濟。其次是教育和社會管理層面，通過促進型立法的獎勵、扶持等手段，推進國家治理體系和治理能力現代化。

第二，從立法位階來看，促進型立法不僅涉及到了法律、行政法規方面，還涉及到了地方性法規、地方政府規章方面，也就是說促進型立法既涵蓋了中央立法又涵蓋了地方立法。

第三，從立法內容來看，促進型立法是一種倡導性規范，通過倡導、鼓勵等方式來推動某一領域或者某一事項上的發展，從而實現制定促進型立法時所設定的發展目標。

第四，從立法形式來看，促進型立法在命名中一般都帶有“促進”二字，例如《中華人民共和國基本衛生與醫療促進法》，但是也有一些促進法在名稱中并未涉及到“促進”，如國務院頒布的《全民健身條例》就是一部促進國民開展健身活動、提高全民健康水平的行政法規，屬典型的促進型立法，但其名稱就沒有帶“促進”字樣。①

（二）促進型立法中法律規范的主要類型

通過將促進型立法所適用的領域以及其發揮的作用進行分析，筆者將其歸納為以下幾種類型：

1、激勵扶持類規范。促進型立法最典型的表現形式是激勵扶持類規范，在這一類型上促進型立法最能發揮其法律價值，此類規范規定的激勵扶持措施主要是：資金扶持、稅費減免、技術扶持、項目扶持以及提供其他優惠條件。

2、表彰獎勵類規范。促進型立法最直接的表現形式是表彰獎勵類規范，它是給與作出杰出貢獻的單位或者個人一定形式的物質或者精神獎勵，以法律規范的形式加以體現，來推動或者促進單位或者個人響應國家政策，加快某一薄弱行業或者新興領域的發展。

3、宣示宣言類規范。此種類型規范的內容涉及到是反復強調某一項事業或者行業在當前或者今后的重要性，通過多次重申來提高相關主題對該事業或者行業的重要性，增強其繼續推動的信心，從而穩定該行業的發展奠定基礎以及穩定秩序。

4、道德提倡類規范。道德提倡類規范是將人們所需要遵守的道德義務通過法律條文的形式固定下來，一是將該道德義務做到有法可循，二是通過法律規范再次將道德義務進行重申，強制道德義務的重要性，加強社會共同參與，維護社會秩序。

5、管理約束類規范。促進型立法，不僅僅有激勵性的條款，也包括約束性的條款。從某種意義上說，管理本身就是一種通過監管進行促進的手段，通過這種手段可以達到鼓勵和促進某一特定事業發展或鞏固公共秩序的目的。促進型立法中管理約束類規范體現在規范政府本身的行為，提高公共服務水平，提高被促進對象的質量和發展，并創造一個有利于其發展的外部環境②。

（三）促進型立法與管理型立法的區別

在如今高速發展的社會，促進型立法作為一種新型立法形式應運而生，它不同于傳統管理型立法的設范模式，在多元化的發展中對管理型立法進行補充，因此，筆者在立法目的與原則、政府的角色定位、設范模式、調整手段四個方面將促進型立法與管理型法進行對比，以此來對促進立型法有更深的理解和認知。

1、立法的目的和原則。促進型立法的目的是通過指引、倡導手段來促進某個薄弱領域或者新興產業的發展，原則上基本是指引性原則，而管理型立法則是設置一定的禁止事項為目標。

2、政府的角色定位。在促進型立法中，政府的角色定位是一個參與者，對社會公共事務進行主導和服務，從的發展計劃的制定到對該計劃的發展進行指導，到最后該計劃的落實都缺少不了政府在中間的推動。一方面，促進型立法強調政府在推動基礎、薄弱產業與公益性服務發展中需要承擔自己的職責;另一方面，“促進型立法”還積極鼓勵社會的參與，認為公眾和社會組織的參與是必需的，通過鼓勵和促進公眾與社會組織的參與來實現法律調控目標③。

然而在“管理型立法”中，政府的角色定位是一個監管者，管理公共事務，雖然它也強調社會公眾參與公共事務的管理，但是在實踐過程社會公眾中對管理公共事務并未產生實際性的影響。

3、設范模式。促進型立法的設范模式通常是具有前瞻性和可預見性的特點，它是對社會的發展預先設計一種模式，而這種模式有利于克服市場機制所帶來的滯后性和失靈性。管理型立法的設范模式還是傳統的法律權利義務（責任）相對應的模式，在這種模式下如果社會成員不履行法律所規定的義務，必將承擔所相應的法律后果。

4、調整手段。促進型立法以提倡性、誘導性規范為主，通過大量的優惠、扶持政策以及表彰或者獎勵措施讓促進型法律的內容落到實處，除此之外，其也會設置監督和法律責任章節，但是與管理型立法不一樣，它體現了法律責任的多元化運用，很多部分體現了社會責任，例如，文明行為促進條例中規定，市民的不文明行為所接受的處罰可通過做相應的社會服務來消除。

而管理型立法屬于事后調整性規范，它是通過法律規范的形式對目前已經出現或者能預見的問題進行糾正，彰顯其強制性。

二、對促進型立法的質疑與回應

通過上述對促進型立法和管理型立法的比較分析，不難看出，促進型立法與傳統的管理型立法大不相同，因此，學界對此種立法模式頗為質疑，筆者將這些質疑歸納為以下三個方面，并對其一一進行回應。

（一）促進立型立法根本不是法。

實踐中，有人認為是促進立型法比不是法，因為它不具有法律的規范性、強制性，其所體現的倡導、鼓勵與以往的法律法規大相徑庭，因此認為它并非“法”。其實，這是人為誤解了法律的功能，現代法理學認為，法律有五大功能：指引，評價，預測，教育，強制這五大功能，而促進立型作為一種新型立法，其手段是以倡導性、誘導性為主，凸顯了法律的指引功能。所以，我們不能因為管理型立法凸顯的是法的強制性而得出強制性是法律所必需的結論，應當從多元化的角度來予以看待及評價。

（二）促進型立法規定的措施太“軟”，根本不起作用。

持這種觀點的其實是對“法”的一種誤解，他們認為傳統的管理型立法才是法，具有強制性、規范性的才是法，但是他們并未認識到促進型立法作為管理型法的一種補充手段所發揮的價值。在上文提及，管理型法以倡導性、誘導性為主，因此，促進型立法在措施設置方面更多的是一種比較“軟”的方式，但不能說因其是軟的措施而否定其不會產生作用。管理型法強調更多的是通過處罰等手段來體現法律的強制功能，雖然能達到一定的治理效果，但也存在一定的弊端，即忽略了法律的其他功能，例如指引功能，促進型立法作為一種全新的立法類型，它使得法律功能的多元性得到哦全面發揮，同時也起到了理性的回歸。它注重的是促進法律主體采取一定措施來推動某一事業或者某一領域的發展，并非是促進法律責任主體來管理某一事業或者某一領域。簡而言之，促進型立法是對傳統立法類型的一種批判、演進和創新，所以我們不能以傳統眼光去審視其有效性。

（三）促進型立法的法律責任不明確，是不完整的“法”。

由于促進型立法的特色在于“促進”，所以在法條結構設置方面應當以鼓勵措施為主，法律責任為輔。因此，有人認為促進型立法的特色必然導致法律責任的弱化，繼而影響其的監管以及執法力度，會導致其在實踐過程中的可操作性和可執行性不強，有損法律的尊嚴和權威。雖然樹立法律權威、維護法律尊嚴固然重要，但是不能通過以罰代管的形式來評評判“法”的好壞，評判一個國家法治社會的構建成功與否并不在于國家立了多少有處罰力度的法律，而是在于法律知識和法律思想的傳播，在于人們心中是否有“學法、遵法、守法、用法”的理念。法律的強制性雖然能一定程度上能維護法律的權威以及使得人們養成守法的習慣，但是并非只有強制性的法才能達到這些效果。誠如波斯納所言：“服從法律更多的是一個利益刺激的問題，而不是敬重和尊重的問題”。④所以，促進型立法比起管理型立法更加注重事前引導和政策扶持，一方面能充分刺激社會成員，激發他們內心遵法守法的積極性和自覺性;另一方面維護法律權威和社會秩序，有利于知法守法的氛圍的形成。

三、促進型立法的法理價值

在法律的強制性功能方面，促進型立法與管理型立法有所不同，促進型立法更側重于法律的指引性功能，對于強制性功能較少體現。對于現代法理學認為，法律有五大功能：指引，評價，預測，教育，強制，不能因管理型立法過多強調法律的強制性功能而忽視法律的指引性功能，從而否定促進型立法的價值，促進型立法在國家法制建設和制度構建中發揮著極大的影響，也具有可研究的法理價值。

（一）促進型立法與管理型立法相輔相成，有利于推進國家治理體系和治理能力現代化。

促進型立法因其“促進”的特色，其設置的法律條款也是以支持性和倡導性為主，通過將指引性的政策文件上升為立法保障，于政府而言，促進型立法能幫助政府運用法治思維的手段對公共事務進行管理，做到有法可依;于社會主體而言，促進型立法能能夠引導社會主體去遵循社會秩序，實現社會預期。雖然管理型在我們的社會生活中起著不可替代的作用，規范了我們的社會生活的各個部分，但是促進型立法也不是可有可無的，它在管理型立法不適用的領域發揮作用，例如，在國家經濟發展的薄弱環節和弱勢行業，管理型立法的手段則不適用，在這些領域需要促進型立法進行適當的調控、引導、鼓勵、扶持，來解決因為發展的不均衡而造成的問題。

雖然促進型立法與管理型立法都是國家宏觀調控的手段，但是這兩種立法類型所發揮的作用卻大不相同。促進型立法是通過引導的方式來促進、推動發展，管理型立法是通過監管的方式讓發展運行地更加有序。當通過促進型立法將某一產業或行業扶持發展起來之后，“促進”就會被“管理”所取代，從而使市場規范化運作。⑤這兩種立法模式相輔相成，互相銜接協調，有效地適應了經濟社會多元化發展、政府職能轉變與管理創新的需要。同時，也有利于堅持和完善中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化。

（二）促進型立法有利于滋養保障權利。

在我國的法律發展歷程中，法律觀由最初的“犯罪與刑罰”為中心到以義務為本位，再到如今的以權利為本位，一直在追求滋養保障權利的價值，也是我國在法制發展中所秉持的方向。

促進型立法通過強調“服務型政府”為立法基礎，鼓勵社會公眾的參與，為我國傳統的管理型立法為主的法律體系增添了新的活力。如今，在大力倡導建設“和諧社會”的大背景下，促進型立法這種弱化政府監管、注重政府引導促進功能的特點更容易得到社會公眾的接受，得到社會公眾的普遍認可后，也能激發社會公眾內心的積極性和自覺性，營造良好的“知法、懂法、守法、護法”的社會氛圍，更有利于滋養法治精神，從而保障權利。

（三）促進型立法有利于鞏固和維護秩序。

法的價值有三種：自由、秩序、正義。秩序作為法的價值之一，是任何法律制度都需要注重和維護的。美國著名法學家博登海默認為，秩序意指“在自然和社會進程中都存在的某種程度的一致性、規則性、連續性和確定性”。社會秩序并非必然通過處罰手段等法律責任的設置來維護，促進型立法所倡導的激勵、指引也是維護社會秩序的必要手段。

在社會秩序的維護方面，管理型立法是通過政府干預的方式，而促進型立法強調的是社會公眾參與的方式，將政府的干預與社會公眾的參與有機結合起來，才能形成所謂“秩序”的整體。因此，促進型立法的在內容上以社會公眾參與為主，再輔之以政府的有效干預，通過各種社會力量的參與來鞏固和維護秩序。雖然在管理型立法中也有涉及到公眾和社會參與，但是在實踐過程中，公眾并沒有實質性的地位，對公共事務的管理也無法產生實質性的影響。促進型立法則將重點放在社會公眾參與的方面，認為社會公眾的參與是不可或缺的，也是其實現法律目標所必備的要素。從管理型立法的政府干預到促進型立法的社會參與，這是國家在法制建設過程中的轉折點，也是維護和鞏固社會秩序的必由之路。

[注釋]

① 李殿罡.《簡論促進型立法》[N].立法視點，2013-3-1（3）.

② 李龍亮.《促進型立法若干問題探析》（N）.社會科學輯刊，2010-4-1（111）.

③ 鄭曙光.地方立法中促進型立法探析—以浙江地方立法實踐為分析視角（N）.寧波大學學報（人文科學版）2019-1-1（32）.

④ 張璇嶷.《促進型經濟立法研究》[D].山西：山西大學，2012：33.

⑤ 李艷芳.《促進型立法研究》，《法學評論》2005年第3期.