曹操誤殺呂伯奢是正當防衛嗎

◎ 文《法人》特約撰稿 袁婷 王霏

正當防衛，作為公權力不能及時有效介入時，公民為保護合法權益而進行私力救濟的重要手段，在近現代各國的刑法中均有專門規定。近兩年來，從“辱母殺人案”到“昆山反殺案”再到“趙宇見義勇為案”，均引起了社會廣泛關注，如何正確理解并適用我國的正當防衛制度，成為司法實務界和理論界熱議的話題。

筆者試以《三國演義》中曹操殺呂伯奢的故事為案例原型，對我國正當防衛制度中存在的一些爭議較大的問題作簡要解讀。

何為正當防衛？

《三國演義》原著中稱，曹操與陳宮在呂伯奢家中坐久，忽聞莊后有磨刀之聲，誤以為伯奢家人欲“縛而殺之”，遂與陳宮拔劍直入，一連殺死八口。搜至廚下，卻見縛一豬欲殺，才知誤殺好人。

那么，曹操的行為是否成立正當防衛？

我國刑法第二十條規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。據此，成立正當防衛，必須同時具備以下條件：防衛起因——存在不法侵害；防衛時間——不法侵害正在進行；防衛對象——針對不法侵害人本人；防衛意圖——行為人具有防衛意識。同時，該條第二款對防衛限度作了規定——不能超過必要限度造成重大損害。

何為不法侵害？傳統觀點認為，不法侵害是指侵害性質嚴重、程度激烈、危險性較大，具有積極進攻性的行為。筆者認為，正當防衛中的不法，不同于符合犯罪構成要件意義上的不法，應當包括犯罪行為和違法行為，既包括實害行為也包括危險行為。不法侵害屬于犯罪行為還是一般違法行為，往往要等到危害后果發生了才能確定。不能苛求防衛人在緊急情況下，能夠客觀冷靜地做出區分；另一方面，如果必須等到不法侵害的后果發生并定性后再進行防衛，正當防衛的價值將無法實現，被侵害人的合法利益也得不到保障。

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何為不法侵害正在進行？正在進行是指不法侵害已經開始，尚未結束。不法侵害的開始、結束應當與刑法中犯罪行為的著手、既遂有所區別。后者側重對可罰性行為所處階段的甄別，而前者強調的是對防衛者利益的保護。筆者認為，判斷不法侵害是否正在進行，應采取“綜合說”，原則上宜以行為人著手實施侵害行為為準，但當法益面臨緊迫危險時，即使不法侵害行為尚未加諸被侵害人，或者不法侵害行為已達既遂但侵害狀態依舊存在的，亦應認定為“正在進行”。

回到曹操殺呂伯奢案，客觀上并不存在現實的不法侵害，呂伯奢家人的磨刀行為既不違法更不構成犯罪，曹操僅因聽到磨刀聲即主觀臆測存在不法侵害而行“防衛”之事，乃假想防衛，系事實認識錯誤，不構成正當防衛。

何為防衛過當？

如對曹操殺呂伯奢案例稍作修改——曹操與陳宮在呂伯奢家中坐久，忽伯奢帶四名家人持棍棒至，將操與宮困于屋中圍毆之，曹操遂與陳宮拔劍反擊，致二人輕傷，三人重傷。

那么，曹操、陳宮的行為是否防衛過當？

刑法第二十條第二款對“防衛過當”作了一般規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。關于防衛過當，理論上存在“雙重條件說”和“單一條件說”兩種觀點。通說認為，認定防衛過當應堅持“雙重條件說”，即防衛行為明顯超過必要限度且造成重大損害。概言之，二者缺一即不成立防衛過當。判斷防衛是否明顯超過必要限度，應從不法侵害行為的性質、程度、緊迫性以及被害人當時所處的環境等方面予以綜合分析。

司法實踐中存在一種誤區，只要發生重大損害即認為防衛行為超過必要限度,這種“對等武裝”“唯結果論”的傾向不當限縮了正當防衛的適用范圍，應予重新檢視。

如前述案例中，雖然曹操和陳宮持劍反擊造成了二人輕傷、三人重傷的重大損害結果，但是綜合考慮雙方力量對比、客觀環境，其二人的行為均未明顯超過必要限度，不構成防衛過當。最高人民法院副院長沈德詠曾指出，對防衛限度的判斷，不僅要全面整體考量，還要設身處地為防衛人考量。如此，方能體現正當防衛“以正對不正”的實質，激活正當防衛制度在司法實務中的適用。

何為特殊防衛？

如果對曹操殺呂伯奢案再作修改——曹操與陳宮在呂伯奢家中坐久，忽伯奢至，先施以拳腳。曹操左右閃避，后呂伯奢拔劍擊其后，曹操遂持劍反刺致呂伯奢死亡。

那么，呂伯奢的行為是否屬于“行兇”？曹操的行為是否構成特殊防衛？

刑法第二十條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”該款即刑法對“特殊防衛”的規定。筆者認為，由于該款以列舉的方式對侵害行為進行了限定，并將 “行兇”與殺人、搶劫等行為并列。因此，行兇行為必然是暴力犯罪，嚴重程度與殺人、搶劫、強奸等行為相當，使他人的人身安全陷入現實的危險。此時，雖然行為人的主觀故意尚未通過客觀的暴力行為表現出來，但如果可以從暴力、危險程度等確定給他人的人身安全帶來危險，均應當認定為“行兇”。概言之，特殊防衛的成立，不以“不法侵害業已產生實際的傷害后果”為必要，也不受不法侵害行為最終成立何種罪名所影響。

案例中，呂伯奢對曹操施以拳腳，如果對這一行為進行獨立評價，尚可說不法侵害未上升到嚴重暴力的程度，但其后持劍擊打曹操背部的行為，應認定為“行兇”。雖然呂伯奢暫且僅擊打曹的背部，但利劍屬于管制刀具，本身即具有危險性，且呂伯奢已將劍拔出，對曹操人身安全已產生現實的、緊迫的危險。站在防衛人的視角，根據一般人的理解，曹操持劍反擊的行為是在當時情境下做出的合理防衛手段，成立特殊防衛。特殊防衛機制的設置是為了達到保護特殊法益的目的，即人身安全，因此其在成立條件上不同于一般正當防衛有防衛限度的要求。防衛行為如果是針對“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”實施的，滿足了特殊正當防衛的這一前提性要件，即無討論防衛是否過當的必要。因此，曹操的反擊行為構成特殊防衛，其對呂伯奢的死亡不負刑事責任。

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互毆能否構成正當防衛？

實際中，由于犯罪主觀要件的難證性和復雜性，互毆案件中認定行為人具備防衛意圖受到一定限制。筆者通過對最高法、最高檢相繼發布的指導案例梳理，歸納出以下幾個要點：

首先，合意互毆中，反擊對方的行為不能成立正當防衛。正當防衛的價值在于以正遏制惡，以合法對抗不法。具有互毆合意的雙方，不管是先行侵害者還是后續反擊者其行為目的均不具備正當性。不管是相約斗毆還是臨時起意的互毆，雙方主觀上具有的是斗毆的意圖而缺乏防衛的意圖，客觀上均實施了與他人斗毆的不法侵害，雙方的故意傷害行為均不具有防衛性質，故不能成立正當防衛。

其次，事前無約架斗毆意圖，使用隨身攜帶的刀具防衛不影響正當防衛的認定。公力救濟具有一定遲延性，公民為了保護自身的生命和財產安全，完全有權利也應當被允許進行必要的防衛準備，這是保護其法益的合理需要。如果強求行為人在面臨現實的人身安全威脅時，只能赤手空拳反擊或者就地取材，顯然不合情理。對認定正當防衛產生影響的并非防衛人是否攜帶工具，而是防衛人主觀上是否存在侵害他人的故意。如果防衛人的行為具有正當性，則其隨身攜帶刀具的行為不能成為阻卻其成立正當防衛的事由。

最后，應當注意區分停止斗毆與打斗過程中雙方力量轉換而發生的階段性停止。在停止斗毆的情況下，一方突然發動攻擊，另一方基于防衛意圖進行反抗的，屬于對現實的不法侵害進行的正常反擊，應當認定為正當防衛；而在互毆行為未徹底終止的情況下，盡管在某一靜態時間段內存在一方進攻另一方反擊的表象，但從整體上看，不法侵害一直存續，此時對對方的攻擊進行反擊，不能視為正當防衛。