李 鐵 遠桂寶
與傳統的詐騙罪相比,網絡詐騙犯罪具有手段的多樣性、行為的隱蔽性、成本的廉價性、傳播的廣域性、犯罪的連續性、后果的難以預測和不可控性等特點,這些特點決定了網絡詐騙的社會危害性遠遠大于普通詐騙。正是如此,2016年12月19日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)對網絡詐騙作了區別于普通詐騙的入罪與量刑標準。較之于普通詐騙,網絡詐騙的入罪門檻低,量刑標準嚴格。
但是令人遺憾的是,《意見》作為專門規范網絡詐騙案件辦理的司法解釋性文件,卻沒有對網絡詐騙的概念作出規定,致使網絡詐騙的司法認定成為實踐中的一個疑難問題。這突出表現為很多案例檢察機關與法院在是否認定為網絡詐騙上認識不一,導致訴判不一;還突出表現在很多案例一審法院與二審法院認識不一,導致二審改判的問題;甚至還有因為認識不一出現罪與非罪爭議的問題。準確認定網絡詐騙對于正確定罪量刑,實現刑法的罪責刑相適應原則至關重要。本文擬從網絡詐騙的概念和本質特征出發,探討網絡詐騙犯罪的司法認定中罪與非罪、此罪與彼罪的難題。
當前理論界和實務界對網絡詐騙的概念界定也不統一,主要有以下三個具有代表性的定義:
網絡詐騙犯罪,是指以非法占有為目的,利用計算機互聯網、廣播電視網、固定通話網、移動通信網等信息網絡為工具,采用虛構事實或隱瞞真相的手段,實施欺詐活動,騙取數額較大的公私財產的犯罪。[1]戴長林主編:《網絡犯罪司法實務研究及相關司法解釋理解與適用》,人民法院出版社2014年版,第45頁。
電信網絡詐騙犯罪,是指以非法占有為目的,利用電話、短信、互聯網等電信網絡技術手段,虛構事實,設置騙局,實施遠程、非接觸式詐騙,騙取公私財物的犯罪行為。[1]2018年8月24日施行的《最高人民檢察院檢察機關辦理電信網絡詐騙案件指引》中對電信網絡詐騙的定義。
電信詐騙,是指以非法占有公私財物為目的,利用發送短信、撥打電話、互聯網等電子通信技術對不特定多數人實施的具有欺騙性的行為。[2]董媛媛:《電信詐騙犯罪的司法認定》,載《中國檢察官》2018年第10期。
筆者認為上述概念都沒有全面反映網絡詐騙的本質特征,所以很難準確指導司法辦案。網絡詐騙因與傳統詐騙是特殊與一般的關系,除了具備傳統詐騙的結構特征外,還應該同時具備以下三個方面的必備特征,缺少其中任何一個特征都不是網絡詐騙。
網絡,包括以計算機、電視機、固定電話機、移送電話機等電子設備為終端的計算機互聯網、廣播電視網、固定通信網、移動通信網等信息網絡,同時還包括向公眾開放的局域網絡。網絡詐騙犯罪是網絡發展的直接產物,是網絡時代出現的詐騙新形式。網絡的開放性、無國界性以及網絡主體的無身份差別性都擴大了網絡行為的自由度、拓展了人們表達自由的空間,[3]楊正鳴:《網絡犯罪研究》,上海交通大學出版社2004年版,第55頁。但是也滋生和助長了犯罪的產生,網絡詐騙就是其中之一。利用網絡作為犯罪工具是網絡詐騙區別于普通詐騙的根本性、實質性特征,這是因為雖然現在的網絡詐騙形式多樣、不斷翻新,有網絡釣魚詐騙、網絡交友詐騙、網絡購物詐騙、網絡中獎詐騙等等,但是萬變不離其宗,網絡詐騙只是利用了網絡平臺作為犯罪工具。網絡已經把社會的各個部門、各行各業以及各國、各地區聯成一個整體,形成一個“地球村”。網絡覆蓋區域之廣泛,用戶量之巨大,難以想象。
也正是如此,網絡覆蓋區域的廣泛性及用戶量的龐大性決定了網絡詐騙對象的不特定性。面對龐大的網絡用戶群體,行為人能夠利用手機、電腦、電話等終端設備通過網絡將詐騙對象數量進行幾何倍數的放大,進行點對面的詐騙。網絡的虛擬性及隱蔽性又決定了網絡詐騙的“非接觸性”特征,即詐騙犯不需要與被害人進行面對面的交流與溝通,只需要隱藏在網絡背后與被害人交流。
犯罪對象的不特定性是網絡詐騙區別于普通詐騙的重要形式特征。因為網絡詐騙侵害的法益不局限于公私財物所有權,還有網絡社會的穩定狀態,這也是網絡詐騙與傳統詐騙的重要區別。如果詐騙不是針對不特定人實施,行為就不會實質影響網絡社會的穩定狀態,也就不能認定為網絡詐騙。所謂不特定性,“是指行為人在實施詐騙行為時,并沒有特別選定詐騙的對象,是隨意的、隨機的,所造成的危害結果是行為人自己也不能預料的”。[4]戴長林主編:《網絡犯罪司法實務研究及相關司法解釋理解與適用》,人民法院出版社2014年版,第52頁。該種特征有兩種表現形式:一種是點對面的普遍撒網形式,即以詐騙窩點為詐騙源,通過短信、電話、網絡等媒介廣泛散播尋找詐騙受害人,同時或先后對很多人實施詐騙。二是點對點的重點進攻形式,即行為人隨意選擇一個或特定的幾個受害人進行詐騙。
但是無論是點對面或點對點的形式,在最終取得財物階段,歸根結底還是要落實到點上。換句話說,無論行為人進行點對面的普遍撒網型詐騙還是進行點對點的重點進攻型詐騙,最終被騙的還是特定的被害人,只不過是人多與少的問題。所以對于不特定的認定,要綜合整個犯罪過程,而不能單獨針對行為人取得財物的階段來認定,犯罪對象由最初的不特定轉為特定是網絡詐騙的必經過程。
如何理解犯罪對象的不特定性,在此舉張某詐騙的例子予以說明:張某與王某共同生活在南通開發區的同一個小區里,張某是外來人口,整天游手好閑。王某是當地人,是當地大名鼎鼎的老板,身價不菲。張某得知王某喪偶后,正在找女朋友,張某就產生了通過偽裝成單身女性詐騙王某的想法。之后,張某通過他人打聽到了王某的微信號,并成功與王某相互添加為好友。張某向王某謊稱其叫陳怡林,四川人,1995年生,大學畢業在南通開發區一個外資企業上班。后來兩人在微信里逐漸發展成戀人關系,張某以談戀愛為幌子,編造買衣服、住宿、旅游等各種理由共計騙取被害人王某8萬余元。后來王某多次要求與張某見面被拒絕后,感覺自己被騙,隨后報案。在該案件中雖然張某通過信息網絡與王某進行“非接觸式”詐騙,但是因為張某的目標是特定的,有選擇的,那就是王某。張某從開始到結束都是圍繞王某進行的,所以該案的犯罪對象是特定的,所以本案是普通詐騙而非網絡詐騙。如果本案中張某不對詐騙目標進行鎖定選擇,在微信中加到誰就騙誰,那么本案就屬于典型的網絡詐騙。
網絡空間是看不見的,所有的交往和行為是通過一種數字化的形式來完成的。網絡詐騙的作案現場是虛擬的,作案手法隱蔽,形成該類犯罪獨有的“非接觸式”特征,成為網絡詐騙區別于傳統詐騙的另一重要形式特征。與傳統詐騙不同,網絡詐騙沒有傳統意義上的物理犯罪現場,其詐騙行為的實施借助于網絡實施,所以不會有物理性痕跡,即網絡詐騙犯罪具有較強的隱蔽性?!熬W絡詐騙犯罪依托于網絡技術所帶來的隱蔽性,犯罪主體與被害人之間沒有面對面交流,犯罪主體是隱藏在網絡背后,利用計算機網絡與被害人進行交流以此達到犯罪目的?!盵1]許秀中:《網絡與網絡犯罪》,中信出版社2003年版,第120頁。在傳統的詐騙罪中,被告人與被害人大多是近距離直接接觸的,是一種面對面的詐騙。而網絡詐騙沒有作案現場,不受時間和空間的限制,系橫跨現實及虛擬空間實施的“背對背”的“非接觸式”詐騙,作案手法隱蔽、查證案件難度大。
具體到實際案例中,如果行為人通過網絡向不特定多數人發送詐騙信息后又轉入接觸式詐騙,或者為實現詐騙目的,線上線下并行,同時進行接觸式和非接觸式詐騙,應當按照詐騙取財行為的本質定性,雖然使用網絡但被害人基于接觸被騙的,應當認定普通詐騙,而非網絡詐騙。
綜上,應將網絡詐騙犯罪定義為以非法占有為目的,利用固定通話網、移動通信網、計算機互聯網、廣播電視網等信息網絡為工具,采用虛構事實或隱瞞真相的手段,對不特定的人實施“非接觸式”欺詐活動,騙取社會公眾財產的犯罪。
詐騙罪是受騙人自行轉移占有,致使自己財產損失,屬于自損型犯罪。盜竊罪是他人強行打破原來的占有,致使被害人財產損失,屬于他損型犯罪。從理論上看,兩罪區分涇渭分明,尤其是兩罪在犯罪結構上明顯差異,自損與他損的特征相互沖突,同一行為同一對象上天然存在邏輯上的互斥,是非此即彼的關系。[2]吳東穎:《電信網絡詐騙案件中詐騙與盜竊的區分——以臧某某等盜竊、詐騙案為例》,廣西大學2017年碩士學位論文。但是在網絡侵財類案件中,兩罪存在很大程度的相似性與易混淆性,往往在一個犯罪事實中呈現“盜”“騙”交織的狀態,給正確認定網絡詐騙增加了難度,成為司法實踐中的疑難問題。
盡管這兩個傳統犯罪類型在網絡環境中已經呈現出新的面貌和方式,但是從行為本質上看,終究是“新瓶裝舊酒”,仍難以逃出傳統財產犯罪構成的藩籬。網絡詐騙與盜竊是傳統詐騙、盜竊被植入“網絡”這一時代“芯片”的結果,與傳統詐騙、盜竊罪是特殊與一般的關系,并非新的罪名,所以其內在結構仍未脫離傳統詐騙與盜竊的模式,兩罪區分的法理同樣適用于網絡詐騙與盜竊。盜竊罪的模式是行為人違背權利人的意志,通過平和手段破除權利人對其財物的占有,建立自己或第三人對財物新的占有關系。正是如此,所以盜竊罪又被稱為取得型財產犯罪。而詐騙罪的模式是行為人實施欺詐行為——被害人產生錯誤認識——被害人基于錯誤認識而處分財產——行為人獲得或者使第三者獲得財產——被害人遭受財產損害。[1]劉明祥:《財產罪比較研究》,中國政法大學出版社2001年版,第208頁。正是如此,詐騙罪又被稱為交付型財產犯罪。
通過對比兩罪的構成模式,可以看出區分兩罪的關鍵點在于是否存在處分行為。處分行為不僅在我國,而且在大陸法系國家,都是成立詐騙罪的必備要件,被稱為“不成文的構成要件要素”。所謂處分行為,就是指行為人將其占有的財物轉移給他人占有的行為。具體到詐騙罪中,就是指受騙人因受到行為人的欺騙而導致其產生認識錯誤,自愿通過作為、不作為或容忍的方式對其占有財產進行處分,交予他人占有的行為。
處分行為雖然是詐騙罪客觀構成要件的組成部分,但是其是主觀與客觀的統一。從客觀維度看,處分行為首先存在財物轉移占有的客觀事實。從主觀維度看,被害人必須有轉移占有的主觀意思,即處分意識。主觀上的意識要素能夠與客觀上的事實要素形成互相呼應的關系,才能夠認定處分行為。[2]參見楊懿:《虛假網絡連接中的盜竊詐騙案評析》,湖南大學2017年碩士學位論文。所謂處分意識,是指對財產轉移的客觀事實及后果有認識,即對財產轉移的外觀與財產的具體相關性均存在一定程度上的了解。所以說處分行為的認定,不僅需要有財產占有在現實中發生物理或觀念上的轉移,還需要主觀上具備與其對應的處分意識。由于盜竊罪和詐騙罪都存在財物轉移占有的事實,所以兩罪的區別集中體現在是否有處分意識。處分意識才是兩罪的真正分水嶺,同樣是區分網絡詐騙與盜竊的關鍵因素。
從近年來司法機關辦理的網絡侵財案件來看,“盜”“騙”交織的案件以釣魚網站最為普遍、最為典型。對該類案件的定性,關鍵是要審查被害人是否有處分意識。實踐中常見的以釣魚網站為平臺實施的網絡侵財案件有“偽裝小額支付型”“騙取支付寶信息型”“繞開第三方支付平臺型”三種類型。
第一種“偽裝小額支付型”是指行為人將大額支付的木馬病毒偽裝為小額交易的鏈接,以尚未看到付款成功的記錄等事由誘使買家點擊鏈接進行小額支付,一旦買家點擊鏈接后,被植入鏈接的木馬病毒就會將買家銀行卡內的大額存款轉至行為人控制的賬戶。在該種類型的案件中,行為人僅僅有小額支付的處分意識,根本沒有處分卡內大額資金的意識,對于大額資金部分應當認定為盜竊。
第二種“騙取支付寶信息型”是指行為人先編造事由騙取被害人的支付寶賬號和密碼,然后再登陸被害人的支付寶賬戶進行購物消費或轉走錢款。在該種類型的案件中,買家陷入錯誤認識以后主動提供的只是信息,并沒有處分支付寶賬戶里面錢財的意思,因此并非詐騙行為,其實質是先騙得支付寶賬號信息后竊取支付寶內錢款的網絡盜竊行為。[1]需要特別予以說明的是如果行為人轉走或消費的是被害人支付寶綁定的銀行卡內的錢財而非支付寶賬戶里的錢財,按照司法解釋的規定,屬于“冒用他人信用卡”的行為,構成信用卡詐騙罪。
第三種“繞開第三方支付平臺型”是指行為人通過實施欺詐行為使得被害人誤以為其錢轉到支付寶等第三方支付平臺,實際上轉到自己控制的賬戶,從而非法占有對方錢財。司法實踐中常見的是行為人通過虛假身份開設無貨可供的淘寶網店,把木馬程序偽裝成商品照片,并以低價吸引客戶。當買賣雙方談好價格后,行為人編造方便付款等借口將虛假鏈接通過阿里旺旺聊天工具發給買家,買家誤以為是淘寶鏈接,其所付貨款會進入支付寶公司的公用賬戶。實際上,行為人在鏈接中植入了木馬程序,將收款的支付寶公司修改為行為人自己控制的賬戶。這樣買家所付的貨款直接進入了行為人控制的賬戶。在該種類型的案件中,被害人主觀上具有按照雙方所談的價格支付貨款的意識,客觀上也實施了支付貨款的行為。行為人通過被害人的主動處分行為取得了被害人的財產,行為人獲得了財產利益,被害人遭受財產損失,是典型的詐騙而非盜竊。
賭博罪與詐騙罪本屬于刑法不同章節的罪名,賭博罪的本質是就偶然的輸贏進行賭注,參賭各方對可能造成的財產損失有明確預知并自愿接受相關的輸贏結果,其屬于妨害社會管理秩序罪章節中的罪名,侵害的法益是社會主義社會風尚,而詐騙罪屬于侵犯財產罪章節中的罪名,詐騙罪的本質是以騙取財,表現是被害人因行為人的欺詐而陷入認識錯誤,從而表面上“自愿”將財物交付行為人,侵害的法益是公私財物所有權。
兩罪看似“風馬牛不相及”,在刑事司法辦案中比較容易區分,實則不然。當前,我國網絡犯罪覆蓋的罪名廣泛,不僅詐騙可以通過網絡實施,而且賭博也可以通過網絡實施,甚至有學者認為“除了那些直接人對人的犯罪,如殺人、強奸無法通過網絡直接進行外,它幾乎包括了所有的犯罪形式,而且,隨著網絡的進一步發展,將來很有可能會出現一些新的網絡犯罪形式”。[2]王云斌:《網絡犯罪》,經濟管理出版社2002年版,第14頁。由于賭博可以成為詐騙的手段,對于通過以網絡賭博為手段實施的詐騙與網絡賭博卻很容易混淆,甚至一些司法辦案人員對這兩種類型的犯罪本身存在模糊認識。
網絡賭博型詐騙,是以賭博為手段的網絡詐騙,具體是指行為人通過設置賭博程序在互聯網上設置賭局,并設計出能操縱賭局輸贏的網絡賭博系統,以控制賭局的輸贏,進而達到非法占有對方財產的目的。[3]于同志:《網絡犯罪》,法律出版社2008年版,第99頁。行為人通過形似賭博的行為,輸贏原本沒有偶然性,但偽裝具有偶然性,誘使對方參與賭博,從而不法取得對方財物。
在賭博型詐騙中,被害人參與賭博當然是違法行為,但是不影響行為人的定性,因為詐騙罪的構成要件并不要求對方的財產處分行為出于特定動機,只要行為人的詐騙行為導致給付人處分財物,進而行為人取得財物致使給付人財產受損,即可成立詐騙罪。
在賭博型詐騙犯罪中,被害人因賭博而交付賭資的,構成不法原因給付。不法原因給付的后果雖然是被害人喪失了民法上的返還請求權,但并不意味著其不能尋求刑法的保護。刑民規范目的的差異決定了刑法上犯罪的成立與否并不完全依從于民法上的處理結果,須為獨立判斷。民法保護的是權利,通過賠償來修復受損的權利,刑法維護的是秩序,詐騙罪的設立不僅僅是為了保護財產權利,更重要的是為了維護正常的社會財產秩序,法律秩序要求用于賭博的賭資被追繳或沒收,但是在被依法追繳或沒收前,相應的無權占有本身也應受到尊重和保護,任何人都不可以隨意侵犯、妨害,否則社會秩序就會失控,顯然這不是刑法所能容忍的。[1]參見遠桂寶:《論區分“圈套型”賭博罪與“賭博型”詐騙罪的關鍵因素》,載《檢察日報》2019年5月30日,第3版??梢?,追繳和沒收制度并不妨礙將無權占有評價為刑法意義上的財產。被害人用于賭博等不法目的的財產,仍應受到刑法的保護。這是賭博型詐騙構成犯罪的法理基礎,也同樣是網絡賭博型詐騙構成犯罪的法理基礎。
網絡賭博犯罪,是指以營利為目的,利用電信網、廣播電視網和計算機通信網等網絡,即把網絡作為賭博的場所和媒介,聚眾在網上賭博、在網絡上以賭博為業的犯罪。[2]戴長林:《網絡犯罪司法實務研究及相關司法解釋理解與適用》,人民法院出版社2014年版,第70頁。與傳統的賭博相比,網絡賭博雖然具有犯罪主體的隱蔽性、犯罪行為的虛構性以及偵查上的難以查處等特點,但是其并非一種新的犯罪形態或者罪名,只不過是賭博的一種變種,在本質上與傳統的賭博并無區別,其行為方式亦表現為聚眾賭博和以賭博為業。
賭博罪與詐騙罪的區別同樣適用于網絡賭博與網絡詐騙。在現實生活中,賭博與欺詐經常是交織在一起的,設賭者總是希望通過各種各樣的欺詐手段來贏取更多的錢財,一點騙術不使用的賭博并不常見,正可謂“十賭九詐”,網絡賭博也不例外。
賭博罪中的欺詐行為有兩種,一是賭博前的欺詐行為,即編造虛假事由,引誘不愿賭博或者賭博愿望不強的人參與賭博;二是賭博過程中的欺詐行為,即在賭博過程中使用“詐術”,做手腳,或者說“出老千”,增加贏的概率。[3]遠桂寶:《論區分“圈套型”賭博罪與“賭博型”詐騙罪的關鍵因素》,載《檢察日報》2019年5月30日,第3版。在賭博中雖然有欺詐手段,但是賭博的輸贏主要是靠行為人的賭博技巧、經驗和運氣來決定的,行為人并不能控制賭局的輸贏。所以賭博罪中欺詐行為的目的是營利,一是通過在賭博活動中取勝進而獲取財物的目的;二是通過抽頭漁利或者收取各種各樣的手續費、入場費等獲取財物的目的。
而賭博型詐騙中的欺詐發生在賭博過程中,即賭博過程中采用了欺詐的手段弄虛作假,支配、控制賭局的輸贏,單方面確定賭博勝敗的結果,使對方參賭人員基于錯誤認識,誤以為自己運氣不佳而“自愿”交付財物給行為人。行為人通過欺詐手段的實施來控制賭局的輸贏,已經突破了賭博的規則束縛,做到實質上的只贏錢不輸錢,主觀上非法占有故意明確,屬于以賭博之名,行詐騙之實的行為,實質上符合詐騙罪的構成要件。所以,賭博型詐騙罪與賭博罪的關鍵區別就是賭博型詐騙罪中的欺詐手段能控制賭博的輸贏,相應的主觀目的是非法占有;賭博罪的欺詐是誘騙他人參與賭博或者在賭博過程中通過欺詐增加贏的概率,而非控制賭局的輸贏,相應的主觀目的是營利。
具體到司法實踐中的網絡賭博案件,如果賭博網站完全或者絕大多數情況下采取修改后臺數據等欺詐行為使莊家保持贏盤的情況,這里通過修改后臺數據的欺詐行為已經控制了賭局的輸贏,突破了賭博的射幸規則,已經不再屬于賭博活動了,應當構成網絡詐騙。如果只是通過修改后臺數據等欺詐方法增加贏的概率而并非能控制賭局的輸贏,可構成賭博罪。如果個別賭博是通過修改數據等欺詐控制賭局輸贏的,則該案整體上構成賭博罪,部分事實構成詐騙罪,應當以賭博罪和(網絡)詐騙罪數罪并罰。
網絡信用卡詐騙的罪名是信用卡詐騙犯罪,而網絡詐騙犯罪的罪名是詐騙罪,所以在司法認定中要加以區別。
網絡信用卡詐騙,是指通過釣魚網站或木馬程序竊取、騙取、侵入銀行系統數據庫等手段取得他人信用卡信息資料后進行網絡交易、轉賬等行為,或者通過網絡取得他人信用卡信息后偽造并使用。[1]戴長林:《網絡犯罪司法實務研究及相關司法解釋理解與適用》,人民法院出版社2014年版,第66頁。以建立釣魚網站作為手段的網絡信用卡詐騙,與網絡釣魚詐騙在手法上存在一定的重疊,但由于其還有后續的使用竊取、騙取的信用卡信息的行為,因此在行為性質上又存在一定差異,容易與網絡詐騙相混淆。
以建立釣魚網站為手段實施的網絡信用卡詐騙與網絡釣魚詐騙(網絡詐騙)的關鍵區別是騙取支付工具的不同,行為人若是騙取的是信用卡的賬戶及密碼,則構成信用卡詐騙罪;行為人若騙取的是信用卡以外的支付工具的賬戶及密碼,常見的有微信、支付寶等,則構成網絡詐騙罪。這是因為2018年11月28日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款規定“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料,并通過互聯網、通訊終端等使用的”,屬于《刑法》第196條第1款第3項所稱“冒用他人信用卡”的情形,構成信用卡詐騙罪。而《全國人民代表大會常務委員會關于﹤中華人民共和國刑法﹥有關信用卡規定的解釋》將信用卡定義為,由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。這個立法解釋將所有金融機構發行的電子支付卡均納入信用卡的范疇。
根據上面兩個解釋的規定,不論以何種方式取得他人信用卡信息資料,通過網上銀行、電話銀行使用的,以及騙取、拾得他人信用卡實物并使用的,均構成信用卡詐騙罪。[2]需要說明的是,根據《刑法》第196條第3款規定,盜竊信用卡并使用的,依照盜竊罪定罪處罰。司法解釋之所以進行了上述規定,背后的法理是自動柜員機、電話銀行、網上銀行系統等客戶服務終端相當于權利人(被害人)的雇員,通過電子設備非法占有他人財物,與在銀行柜員面前行騙沒有本質區別,所以上述司法解釋規定了“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料,并通過互聯網、通訊終端等使用的”均屬于“冒用他人信用卡”的情形。