對《動物防疫條件審查辦法》中“收回”性質的探討

林志剛，郭曉峰，王彩峰，曹玲芝

（1.涿鹿縣農業農村局河北張家口 075699；2.張家口市宣化區動物衛生監督監督所河北張家口 075100；3.衡水市動物衛生監督所河北衡水 053000）

動物防疫條件審查是一項行政許可。依法取得的行政許可受法律保護，基于信賴保護原則，禁止行政機關任意改變既有的行政許可決定，即便是自我糾正錯誤，也應受到一定的限制。尤其在授益性行政行為方面，信賴保護取代法律優先原則居于主導地位，任意改變為法所不允，因為行政法律關系變動頻繁，會使相對人無所適從，不利于社會的穩定。《動物防疫條件審查辦法》（農業部令2010 年第7 號）（以下簡稱“辦法”）第三十六條第二款規定：“違反本辦法第三十一條第二款規定，未經審查擅自變更布局、設施設備和制度的，由動物衛生監督機構給予警告。對不符合動物防疫條件的，由動物衛生監督機構責令改正；拒不改正或者整改后仍不合格的，由發證機關收回并注銷《動物防疫條件合格證》”，辦法中“收回并注銷《動物防疫條件合格證》”顯然是對行政管理相對人權利的剝奪，對行政管理相對人的權利有重大影響。如果未經法定程序，未充分保障相對人的程序權利，隨意收回，那就可能涉嫌行政違法。執法實踐中對“收回”的性質一直存在不同認識，具體操作也是五花八門，爭議頗多。筆者就此做一簡要論述。

1 關于“收回”性質的不同觀點

1.1 行政許可撤回論

撤回是因為法定情形的出現，行政機關強制收回行政許可的行為。根據《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱“行政許可法”）第八條第二款之規定，行政機關為了公共利益的需要，可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可，主要有兩種情況即：①行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，②準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關還應當依法給予補償。辦法第三十六條第二款所稱的“收回并注銷《動物防疫條件合格證》”的系相對人存在違法行為，辦法為之規定的相應法律后果，不符合上述規定，因此，“收回”屬于行政許可撤回的說法不妥當。

1.2 行政許可撤銷論

撤銷即取消，撤銷行政許可，是由行政機關撤銷有瑕疵的行政許可，因為這些行政許可在實施過程中就存在違法因素，屬于無效行政許可。根據行政許可法第六十九條第一款之規定，“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可：①行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的；②超越法定職權作出準予行政許可決定的；③違反法定程序作出準予行政許可決定的；④對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；⑤依法可以撤銷行政許可的其他情形”，第二款規定“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷”，行政機關由于自己的違法行為而導致行政許可無效并給予撤銷，給被許可人帶來的損失，應當由行政機關依法給予賠償，即實行國家賠償。顯然，辦法第三十六條第二款規定的情形與之均不符合，也不存在行政許可法第七十一條規定的情形。因此，撤銷的說法不能成立。

1.3 吊銷許可證論

收回《動物防疫條件合格證》系相對人違反規定從事行政許可事項的活動，行政機關施以取消行政許可的處罰，筆者同意此種觀點。

1.4 其他

還有學者認為，收回不屬于以上三種，難以在具體行政行為上歸類，可為而不可論，這種說法亦不妥當。

2 各地執法實踐中“收回并注銷《動物防疫條件合格證》”的實施方式

2.1 直接查扣模式

就是在行政檢查過程中，要求當事人出示《動物防疫條件合格證》，然后直接拿走，不出具任何文書，最后注銷。

2.2 直接注銷模式

采取第一種方式相對人往往難以接受，如果相對人不予配合，就直接公告注銷。

2.3 收回注銷建議模式

現在多數地區《動物防疫條件合格證》已由行政審批局審核發證，作為監管機構的動物衛生監督所根據《辦法》的規定直接收回已不再名正言順，只能由動物衛生監督機構向行政審批局提出建議，再由行政審批局收回并注銷。當然，這種模式的效果可想而知，行政審批部門斷然不會憑借一紙建議去收回并注銷行政管理相對人的《動物防疫條件合格證》，因此至今還停留在理論層面。

2.4 行政處罰模式

按照行政處罰法規定的調查取證、聽證、事先告知、送達等程序對相對人實施吊銷許可證的行政處罰。

顯然，“收回”許可證這樣對當事人的權利有重大影響的行政行為，前三種實施方式都是令人費解的，不符合行政行為的合法、合理、程序正當要求。第四種則較容易被人接受。

3 “收回”《動物防疫條件合格證》的行為構成分析

行為人實施了違反辦法第三十一條第二款且“……對不符合動物防疫條件的，由動物衛生監督機構責令改正；拒不改正或者整改后仍不合格”的動物防疫行政管理秩序的行為，辦法為行為人實施的違反動物防疫行政管理秩序的行為“規定”了對行為人不利的法律后果或責任即“收回并注銷《動物防疫條件合格證》”。根據處罰法定原則，“收回”雖措辭“婉轉”，但其性質和程度與行政處罰種類中的吊銷許可證一致，收回《動物防疫條件合格證》具有明顯的制裁性質，應理解為吊銷許可證的行政處罰。

4 “收回并注銷《動物防疫條件合格證》”的合法性探討

因辦法的上位法《中華人民共和國動物防疫法》（以下簡稱“動物防疫法”）及相關行政法規沒有設定吊銷《動物防疫條件合格證》的行政處罰，根據《中華人民共和國立法法》和《中華人民共和國行政處罰法》的規定，規章不能設定吊銷許可證的行政處罰，當然也不能對吊銷許可證的行政處罰作出具體規定，辦法中“收回并注銷”的規定可能違反了相關規定。

5 法律修改建議

1）動物防疫法第七十七條只規定了興辦動物飼養場（養殖小區）和隔離場所，動物屠宰加工場所以及動物和動物產品無害化處理場所未取得動物防疫條件合格證的法律責任，卻未規定興辦動物飼養場（養殖小區）、隔離場所、動物屠宰加工場所以及動物產品無害化處理場所因未辦理動物防疫條件合格證而受到處罰后仍不能取得動物防疫條件合格證的法律責任，也未規定取得動物防疫條件合格證后，因未經審查擅自變更布局、設施設備和制度等原因又不符合動物防疫條件的法律責任，這是立法上的不足，無疑會造成監管漏洞。因此，針對上述情形在動物防疫法中設定責令停止違法行為的行政措施和吊銷《動物防疫合格證》的行政處罰是必要的。

2）辦法中“收回并注銷《動物防疫條件合格證》”的規定應予取消。█