未生效合同的法律后果之辨

基本案情

廣州遠興房產有限公司（以下簡稱遠興公司）是某地與香港合作經營房地產開發項目公司，為有限責任公司，亦是系爭案件的目標公司。2007年1月9日，廣東中大中鑫投資策劃有限公司（以下簡稱中鑫公司）、中國投資集團國際理財有限公司（以下簡稱理財公司）與遠興公司的原股東簽訂合同，約定受讓全部出資額及權益，并仍按原股東（亦為一家中國內地公司，一家中國香港公司）的出資比例分別占股40%和60%。新股東中鑫公司為一家中國內地公司，理財公司為一家中國香港公司。

2007年4月28日，中鑫公司作為轉讓方，廣州市仙源房地產股份有限公司（以下簡稱仙源公司）作為受讓方，理財公司作為“項目合作方”，簽訂“股權轉讓及項目合作合同”，稱：中鑫公司、理財公司經產交所在公開市場合法競拍獲得遠興公司100%的股權，中鑫公司占40%的股權，理財公司占60%的股權，該拍賣標的金額為人民幣8500萬元，中鑫公司與理財公司共同支付該拍賣款項人民幣4280萬元，出現資金缺口人民幣4591.8萬元，經三方協商一致同意實行股權轉讓，仙源公司受讓中鑫公司28.5%的遠興公司股份，從而形成新的遠興公司股權結構，即仙源公司占28.5%，中鑫公司占11.5%，理財公司占60%，由于中鑫公司、理財公司轉讓標的時出現資金缺口，為了能從產交所將全部股權過戶到中鑫公司、理財公司名下，仙源公司代中鑫公司一次墊付人民幣4300萬元，并作為仙源公司受讓中鑫公司28.5%股權的對價。該筆資金由中鑫公司及理財公司的股權作質押擔保，并將有關房地產項目的有關證照原件交給仙源公司作為履約的另一保證，待過戶完畢后3日內，甲、乙、丙三方另行簽訂“股權轉讓協議”并到市工商行政部門辦理股權變更登記手續，上述質押同時解除;中鑫公司與原股東辦理完畢過戶手續之后3日內，辦理與仙源公司之間的股權變更登記手續。若不能按約定完成辦理股權轉讓的全部法律手續，就視為中鑫公司違約，中鑫公司無條件退還仙源公司投資款并承擔其出資總額每日1%的違約金，并賠償仙源公司由此遭受的一切直接和間接的損失，而仙源公司在遠興公司中占有的中鑫公司股份自動轉歸中鑫公司所有。中鑫公司、仙源公司和理財公司三方按約定完成本次股權轉讓的全

部法律文件，并到市工商行政部門辦理股權變更登記手續。

以上“股權轉讓及項目合作合同”簽訂后，至訴訟時未報請中國對外經濟貿易主管部門審查批準。

2007年4月30日，仙源公司自行劃款或通過案外人廣東高鑫資產管理有限公司代為付款的方式向中鑫公司指定的產交所賬戶劃付了人民幣4300萬元。同年7月20日，中鑫公司向仙源公司開具收據，確認收到仙源公司投資款4300萬元。因此，前一股權變更登記手續順利完成。但中鑫公司未按約定將其受讓40%股權中的28.5%過戶給仙源公司。經協商無效，仙源公司遂于2007年9月24日起訴，要求辦理股權轉讓手續并支付違約金。

本案開庭時，系爭各方一致表示同意適用中國的法律作為處理本案爭議的準據法。另外，仙源公司、理財公司和遠興公司表示“股權轉讓及項目合作合同”的審批手續是可以辦理的，中鑫公司則明確表示不同意協助辦理審批手續，理由是該合同因違法而無效，中鑫公司的老板也不同意其約定的合作方式。仙源公司和中鑫公司均表示，不同意本案糾紛以中鑫公司向仙源公司退還相關股權轉讓款及利息的方式解決。

裁判要旨

廣東省廣州市中級人民法院一審認為：本案屬股權轉讓糾紛，盡管《中外合作經營企業法》第10條規定，“中外合作者的一方轉讓其在合作企業合同中的全部或者部分權利、義務的，必須經他方同意，并報審查批準機關批準”，但這只是對股權轉讓的程序予以規范，并未直接規定未經審批的涉外股權轉讓合同無效。辦理股權轉讓的審批手續在此并非合同的生效要件，而是締約一方應當履行的合同義務。況且，本案的股權轉讓只是在內地公司之間進行，通常不存在審批上的法律障礙。“股權轉讓及項目合作合同”屬于依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，各方當事人均應遵照執行。仙源公司已經及時履行了支付股權轉讓款的義務，中鑫公司卻遲遲未將仙源公司應得的股份轉讓到仙源公司名下，沒有正當理由地拒絕將合同報請審查批準機關批準。其行為已構成惡意違約，理應承擔相應的民事責任：仙源公司請求中鑫公司立即辦理股權轉讓手續并支付逾期履行違約金，符合法律規定，法院予以支持。據此判決：中鑫公司應就股權轉讓事宜，報請批準并辦理登記手續，理財公司與遠興公司應予配合;中鑫公司應如仙源公司所請支付違約金至辦妥股權變更登記手續為止。系爭合同約定的違約金是每日1%，仙源公司起訴時已自行將其調整為每日1‰，這是仙源公司對其訴訟權利的處分，依法應予尊重。中鑫公司的行為顯然缺乏誠信，現又無證據證明每日1‰的違約金過分高于中鑫公司違約給仙源公司造成的損失，故對中鑫公司關于違約標準應在每日1‰的基礎上再次予以調整的請求不予支持。中鑫公司應將國有土地使用權證原件移交給遠興公司的法定代表人林某保管。

廣東省高級人民法院二審認定“股權轉讓及項目合作合同”成立未生效，判決駁回上訴，維持原判。再審時，最高人民法院亦根據《中華人民共和國合同法》第42條第3項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，裁定駁回再審申請。

評釋

中國現行法要求中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同須經有關行政主管部門審批。這主要是因為：股權轉讓的直接法律后果就是合營一方主體的變更，由此還必然引起原合營合同和章程的修改。這些變化屬于合營企業的重大法律事實變更，一定要報審批，行政主管部門要從法律程序上、經濟可行性上，以及承讓方的資信方面進行審查，決定是否批準，以保證合營企業法人的合法權益，防止對合營企業造成不應有的損失。這樣要求的好處在：第一，可以防止“非外資化”，即防止外資部分過多地轉化為內資，在外資占比低于25%時會特別慎重。第二，可以防止過分外資化，例如，外商投資民用航空業時，中方出資額應在51%以上，股權轉讓時也應維持。第三，可以防止投資人金蟬脫殼，即以轉讓方式撤離;有時甚至還要限制外方投資的企業總個數，從根本上防止它打一槍換個地方。第四，可以確保投資人的相關資質不打折扣。例如，外商投資國際貨運代理業時，外方必須是經營了3年以上貨運代理業務的公司，中方至少有一家是經營3年以上貨運代理業務或年進出口貿易額在5000萬美元以上的外貿企業，且在中方股東中占大股。如此要求的原因在于，在國家產業政策方面，需考慮受讓方是否在相關（鼓勵或允許）業務領域有足夠積累（尤其是業績和專業資質等），滿足原可行性計劃的要求;在進出口配額方面，是否具有謀取配額的優勢;在外匯政策方面，是否具有良好記錄;在國家安全方面，是否值得信賴;在生產、銷售、管理、知識產權方面，能否為企業提供同樣水平的支持。外商投資企業即使采取公司制度，其合作協議也不能完全被章程取代，其人合色彩是貫徹始終的，而且這種人合色彩還與國家政策利益相關聯，所以在股權轉讓時，設置實質性審批程序的確無可厚非。

涉外股權轉讓審批是總結中國引進外資的實踐經驗，考慮境外投資者一些合理的意見，參考國際上的習慣做法，對《中外合資經營企業法》作出的必要的修改和補充，在法律上為外商投資創造了更好的投資環境，將會更好地發揮鼓勵外商投資的積極作用。

合同未生效的現象早已有之，《合同法》雖然未設明文，但不意味著否認合同未生效的現象和規則，其合同效力制度的整體當然包含，至少是暗含著合同未生效這個環節。換言之，合同未生效的現象甚至規則已經存在，只是法律及法理未設專門的概念予以概括。

（摘自中國人民大學出版社《中國民事典型案例評釋》 ? ?作者：崔建遠）