緩刑中的刑期與羈押期倒掛現象研究

摘 要：被告人被判處緩刑，但先行羈押期超過原判刑期，這就是緩刑中的刑期與羈押期倒掛現象。刑期、羈押期倒掛的緩刑判決本身存在問題，先行羈押期限必須被考慮進來，徑自執行該類判決沒有意義，必須維護刑期折抵制度背后的正義理念。先行羈押期、原判刑期與緩刑考驗期之間是預支、結算和支付的關系。刑期與羈押期倒掛說明該緩刑判決中存在刑期透支，也就是超期羈押問題。檢察機關應審查該類判決，從判決結果和超期羈押兩個方面有針對性地展開法律監督。

關鍵詞：緩刑 羈押期限 原判刑期 折抵

一、問題的提出

[基本案情]馬某因犯尋釁滋事罪被判處拘役三個月，緩刑六個月。該犯罪人因涉嫌尋釁滋事罪先被公安機關刑事拘留，后被檢察機關批準逮捕，到被法院取保候審時已經被羈押四個半月（以下簡稱“馬某尋釁滋事案”）[1]。

該判決是否合理？又如何執行？對此主要有三種觀點：

第一種觀點認為，先行羈押期限不影響緩刑的正常執行。因為緩刑是對犯罪人有條件地不執行所判決刑罰的制度。緩刑考驗期限不是刑罰，先行羈押期不能折抵。而且根據刑法第61條規定，“審前羈押期限”不是量刑依據。無論判決確定前是否羈押、羈押多長時間，都要執行緩刑，緩刑的考驗期限從判決確定之日起計算。

第二觀點認為，不應再執行緩刑，該情況下執行緩刑毫無意義。因為緩刑是附條件的不執行原判刑罰，如果原判刑期比先行羈押期還短，經過折抵后就沒有原判刑罰可執行，緩刑失去了存在和執行的前提。根據刑法第44條，拘役適用刑期折抵制度，如果先行羈押期限已經等于或超過原判刑期，刑罰等于已經執行，緩刑已沒有實際意義。

第三種觀點認為，該情況屬于錯誤判決和超期羈押。檢察機關應徹底審查該類案件，通過抗訴、發送糾正違法通知書和檢察建議等方式展開監督。

可見，緩刑中出現刑期與羈押期倒掛現象，必然涉及三個問題：第一，緩刑是否需要考慮先行羈押期限的折抵？第二，先行羈押期與原判刑期、緩刑考驗期是什么關系？第三，法院判決是否錯誤，檢察機關如何應對該類問題？

二、該類緩刑執行前必須考慮先行羈押期的折抵問題

緩刑判決中出現刑期、羈押期限倒掛現象，是否需要考慮先行羈押問題？答案是肯定的。因為徑自執行該類緩刑判決不具有現實意義，相對報應刑論決定了原判刑期參與折抵的必然性，緩刑的懲罰性決定了考驗期參與折抵的必要性。

（一）執行該類緩刑判決不具有現實意義且會造成不良影響

在緩刑判決中，如果出現刑期、羈押期限倒掛現象，那么執行該類緩刑不但沒有意義，反而會誘導犯罪人得出“守法不如違法”的荒謬結論。以上文中的馬某尋釁滋事案為例，如果按照第一種觀點，機械地套用刑法關于緩刑的有關規定，把先行羈押期限排除在緩刑的確定和執行的考慮因素之外，那么徑自執行這個判決不具有合理性，即使強行執行，執行過程中也會出現很多矛盾和荒謬之處。這是因為如果不考慮四個半月的羈押期限徑自執行緩刑，意味著馬某接受緩刑、遵守緩刑考驗規定還不如拒絕緩刑考驗或者故意破壞緩刑考驗規定。原因很簡單，根據《最高人民法院關于撤銷緩刑時犯罪人在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復》[2]（以下簡稱《緩刑折抵批復》），撤銷緩刑執行原判刑罰時，必須將先行羈押期與原判刑罰進行折抵。據此，如果犯罪人按照判決，配合執行緩刑考驗的各種規定，自己先前被羈押的四個半月期限不但不能得到折抵，反而要忍受六個月緩刑考驗期。相反，如果犯罪人直接拒絕配合緩刑或者故意違反緩刑考驗規定，要求或者被裁定撤銷緩刑，執行原判刑罰，不但不用忍受六個月先行考驗期，自己先前被羈押的四個半月期限就可以用來折抵，既然自己的刑期只有三個月，這個所謂拘役就早已不復存在，可以立刻、完全獲得人身自由。不僅如此，選擇故意“違法”甚至還意味著自己可能會得到一定賠償。因為犯罪人被超期羈押一個半月是可以申請國家賠償的。因此，在刑期與羈押期倒掛的緩刑判決中，犯罪人的守法成本遠大于違法成本，而違法的收益卻遠遠大于守法收益。作為一個理性人，犯罪人沒有理由配合司法機關執行該判決。

這樣就出現了一個非常違反常識的怪現象：守法還不如違法。任何國家的刑法都是其法律制度的最后保障，是為了懲罰、矯正犯罪人而設立的，如果刑法不能引導包括犯罪人在內的國民去守法，必然會破壞整個國家法律制度的基礎。在筆者看來，這并非刑法本身存在問題，而是法律解釋問題。盡管刑法中存在文理解釋、倫理解釋、體系解釋、形式解釋、實質解釋等眾多方法，但法律解釋應該以合理性作為解釋的目標。如果司法者適用刑法在實踐中得出了違背常理的結論，當屬解釋者解釋方法不當。法律解釋、司法活動、司法裁判的終極目標是合理合法，要用公平正義的基本理念解釋、適用法律。司法者如果解釋、適用法律后得出了違背基本常識、常理的結論，應該首先反思的是司法者本身。換言之，沒有不講理的法，只有不講理的人[3]。

（二）相對報應刑論決定了原判刑期參與折抵的必然性

緩刑由原判刑罰和緩刑考驗期兩部分組成，第一部分原判刑罰能否適用刑期折抵制度？答案是肯定的。因為拋開緩刑考驗期后，原判刑罰就是自由刑。執行時需要與先行羈押期折抵，這是刑期折抵制度背后正義理念的必然要求。而刑期折抵制度的正當性本質上源自刑罰的正當化根據。對此，刑法理論上一直存在絕對主義與相對主義之爭。絕對主義為刑事舊派提出，主張“因為有犯罪而科處刑罰”，認為刑罰就是對犯罪的報應、懲罰，故又稱為報應刑論。報應刑論符合人們樸素的正義觀，但純粹報應性被新派貼上了野蠻、落后、低效的標簽。刑事新派提出了相對主義，主張“為了沒有犯罪而科處刑罰”，刑罰的正當化根據就在于預防犯罪，合目的性與有用性是根本，故又稱功利主義或目的刑論。相對主義刑罰應按照未然之罪確定，不能以報應為目的。但新派的功利主義目的刑論卻有著更為致命的缺陷。一方面，它以目的性掩蓋刑罰的懲罰性，把刑罰與教育措施混同，違背了民眾的基本感情;另一方面，它為消除“人身危險性”達到預防之目的，把犯罪人當做手段，極易導致刑罰權的濫用，容易侵犯人權[4]。權衡利弊，折衷后的通說為相對報應刑論：以報應刑論確定刑罰的種類和數量，以預防刑論確定刑罰的執行方式。其立論基礎是：“報應刑論立足于分配正義來說明刑罰的正當根據，預防刑論則通過懲罰犯罪所追求的功利價值來論證刑罰的正當性。”[5]換言之，刑罰的本質是惡害與痛苦，但是其適用目的是預防犯罪。刑罰在適用時應該考慮預防犯罪的目的，但是必須以符合罪刑均衡原則為必要。本文贊同該觀點，并以此作為確定刑期折抵的理論基礎。

基于相對報應刑論立場，法官在適用刑罰時，即使考慮預防、矯正的目的也必須嚴格控制刑罰總量，維護惡與惡之反動間的均衡。相對報應主義是確定刑罰量的基礎，而罪刑均衡是刑罰適用的首要原則，也就是據已然之罪量刑、同罪同罰。從報應刑和分配的正義角度來看，既然犯罪人對社會的客觀危害在確定刑罰時已經得到充分考慮，那么作為對已然“報應”的先行羈押期也應得到考慮。刑期不但要考慮犯罪人所犯“已然之罪”，還必須考慮其所受“已然之刑”。

就緩刑制度而言，除去緩刑考驗期之后，被執行的原判刑罰就是普通的刑罰。因此，在撤銷緩刑執行原判刑罰時，必須考慮犯罪人所受“已然之刑”。先行羈押期與原判刑期之間必須進行刑期折抵，這是刑罰公平理念的必然要求。《緩刑折抵批復》證明，我國最高司法機關也持該立場。在刑期與羈押期倒掛的緩刑中，更應堅持這一基本立場，處罰“已然之罪”必先扣除“已然之刑”，先行羈押期超過刑期說明出現了“已然之刑”已經超過“已然之罪”的不合理現象，忽略該問題顯然違背了相對報應主義的基本正義觀。

（三）緩刑的懲罰性決定了考驗期亦能參與折抵的必要性

由緩刑的類刑強制性決定，緩刑考驗期與先行羈押期是否有聯系？緩刑考驗期的確定應否體現刑期折抵背后的正義觀？答案是肯定的。

緩刑是“有條件地不執行所判刑罰的執行制度。其特點是既判處一定刑罰，又暫不執行，但在一定期間保留執行的可能性”[6]。緩刑制度是圍繞原判刑罰的執行而設計的刑罰執行猶豫制度，而緩刑考驗期僅僅是法官在判決書中對犯罪人設定的強制性行為約束規范期限。從我國刑法第三章、第四章對刑種和緩刑的規定來看，緩刑不是刑種，而是一種刑罰執行制度。正是基于此種考慮，司法人員一般認為在緩刑考驗期間犯罪人只是被限制自由，并沒有被實際監禁。所以，被判處緩刑的犯罪人即使被羈押過也不存在刑期折抵必要。刑法學界也有學者持有類似觀點，這種附條件的免除刑罰已經是從寬處理，故不存在對其先行羈押期進行折抵必要[7]。這也正是上文第一種觀點的基礎。

但這種觀點完全忽視了緩刑考驗期措施的強制性和懲罰性，與實際情況不符。緩刑考驗期內的犯罪人沒有被監禁不等于沒有被強制，更不意味著其沒有遭受懲罰。緩刑考驗期不是刑種，但不意味著被執行人因此遭受的強制程度就比刑罰低。為了能夠更為直觀、清晰地說明這個問題，我們不妨將它與管制做比較。我國現行刑法對管制刑的規定集中在總則第三章的第38-41條，對緩刑的規定集中在總則第四章的第72-77條。筆者通過對二者比較發現，二者相同之處表現在禁止令、社區矯正和限制行為自由三個方面：

第一，兩者都可以對被執行人適用禁止令。刑法第38條、第72條都規定“可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。”。

第二，兩者都要求被執行人接受社區矯正，刑法第38條、第76條都規定了“依法實行社區矯正”。

第三，兩者都對被執行人規定了幾乎相同的限制人身自由的方法和行為規范。根據刑法第39條、第75條的規定，除對執行者稱謂不同（“執行機關”與“考察機關”），被管制的犯罪人與被宣告緩刑的犯罪人應遵守的規定基本相同[8]。

通過上述比較可以看出，這些相同點都集中在強制性管理和監控性規定上。由此可以得出一個結論：緩刑有著與管制極其類似的強制性與懲罰性。那么，管制適用刑期折抵，而緩刑忽略先行羈押期折抵就顯得不合理。不僅如此，既然緩刑有著類刑懲罰性，對于被羈押后判處相同緩刑的不同犯罪人而言，如果先行羈押期限不同，即使能夠順利度過緩刑考驗期，排除刑期折抵也會帶來強烈的不公平感。特別是當兩個犯罪人被宣告相同的考驗期（如兩犯罪人所犯罪行都應被宣告拘役三個月，緩刑六個月），卻因為司法機關的追訴程序而導致先行羈押期相差較大時（如，前者被羈押三天，后者被羈押過四個半月），犯罪人在順利度過考驗期后，即使沒有再執行原判刑罰也會感到不公平。而當緩刑中出現原判刑期與先行羈押期倒掛現象時，這種不公平感尤為強烈，因為被執行人會感到自己與其他人明明罪刑相同，卻已遭受遠超過原判刑期的懲罰（如被羈押了四個半月），還要與其他沒有被羈押或者很少羈押的緩刑人（如只被羈押了三天）一起再接受同樣懲罰，這顯然不公平。

三、處理該類問題應理順先行羈押期、原判刑期與緩刑考驗期的關系

當緩刑中出現刑期與羈押期倒掛現象時都應考慮刑期折抵問題，但應如何折抵涉及到上文提到的第二個問題。為了體現折抵的正義，須理清先行羈押期、原判刑期與緩刑考驗期的關系。對此，本文認為三者是預支、結算和支付的關系[9]。具體而言：

（一）先行羈押是不得已的“預支”

存在先行羈押是問題的根源。先行羈押的存在僅從刑罰角度無法得到合理的說明，它是一個刑事程序法與實體法的銜接問題。從刑事司法運行角度而言，刑法只是為刑罰權實現提供標準，若缺乏程序保障，刑事追訴活動就無法展開。但人性的特點決定，犯罪嫌疑人不會自愿配合刑事追訴程序，為防止犯罪嫌疑人逃跑，保證刑事訴訟的順利進行，不讓正義僅停留在紙面上，司法機關不得不先行羈押部分犯罪嫌疑人。而刑事追訴活動是需要時間的，從國家刑事司法機器的啟動到最終有效判決被執行必須經過一個時間段。先行羈押是目前保證刑事訟程序能夠順利進行的最有效選擇。換言之，先行羈押是不得已的選擇。也正是因為如此，世界各國的刑事訴訟法都規定了先行羈押制度，也都設立了相關的批準羈押程序，也就是對可能犯罪人之刑期不得已進行的“預支”。

因此，設置先行羈押制度，在生效判決前暫時剝奪犯罪人人身自由是一種對刑期的“預支”，它是為保障刑事訴訟順利進行而做出的不得已選擇。這個基本原理在緩刑中依然適用，即使緩刑中出現原判刑期與先行羈押期倒掛的現象，先行羈押期也是對原判刑期的預支，唯有如此才能保證其合法性。

（二）原判刑期折抵是行刑時必須進行的“結算”

國家為了保障刑事追訴的順利進行不得已預支了刑期，但既然是“預支”，則留下了一個需要平的“賬目”。當法院做出有罪判決決定執行時，先行羈押期就轉變為實體法上的問題了。因為這種旨在保障刑罰權實施的“預支”已不再當然具有合法性。既然預支是因為當時事實沒有查清，是一種預判，那么當證據已調取充分、事實已查清，司法機關就必須給出最終結論，并且對之前的預支予以“結算”。這種結算就要求將先行羈押期與原判刑期進行折抵。

因為，一方面，要想讓先行羈押這種“預支”合法化，必須在判決生效決定執行刑罰時對已預支的羈押期在刑期中予以折抵。讓刑期折抵成為“針對‘先行羈押這個存在正當性瑕疵的‘不當行為設置和適用的救濟方式。”[10]換言之，要從實體上處罰“已然之罪”必先扣除程序上存在的“已然之刑”。這是刑法對刑事強制措施提供的實體法支撐，也為先行羈押提供了正當化根據。另一方面，這種“預支”與“結算”的邏輯本質上還是源自報應刑論，因為羈押措施和自由刑都會給人帶來失去自由的痛苦，必須在刑罰量的層面肯定先行羈押期與刑期的等值性。“先行羈押等剝奪人身自由的期間與刑罰的執行具有近似性或者說等值性，二者在約束自由所造成的痛苦上本質是一致的。” [11]

正是基于這個原因，只要在刑罰確定前對被追訴人實施了先行羈押，就必須在實際執行期限中得到折抵。這種折抵具有法定性和必然性[12]。當然，在絕大多數情況下，法官沒有將原判刑罰的折抵事項寫入緩刑判決，但這絕不意味著原判刑罰是沒有進行刑期折抵，因為宣告緩刑時尚無法確認原判刑罰是否需要實際執行，所以也無法確定刑期的起止日期。但是當出現撤銷緩刑、執行原判刑期的情形，刑期折抵制度就必須得到維護，折抵的效果也得以展現。我國有關司法解釋對此立場也持肯定態度，如上述《緩刑折抵批復》對此進行了說明，明確了撤銷緩刑執行原判刑罰必須適用“先撤緩，再折抵，后執行”的基本原則。

據此，當緩刑中出現原判刑期與羈押期倒掛現象時，依然適用“先撤緩，再折抵，后執行”的基本原則。如果撤銷緩刑執行原判刑罰會出現刑期無法覆蓋羈押期、刑期被“透支”的問題，那該類緩刑判決不但不具有執行合理性，司法機關還必須就“透支”問題（如上述案例中超出的一個半月羈押期）做出合理處理。

（三）緩刑考驗期是對剩余刑期的變通“支付”

緩刑考驗措施的強制性和懲罰性決定了它應當通過刑期折抵體現公平正義的價值理念，但其規范屬性決定其不能直接參與折抵，那么緩刑考驗期如何體現折抵的正義？答案是通過原判刑罰的折抵間接實現。這是因為刑期折抵的基礎是刑事舊派的絕對主義，而緩刑是新派基于相對主義提出的。二者在價值、理念上就無法直接溝通，而折抵后的剩余刑期卻為他們架起了橋梁。緩刑是對原判刑罰附條件的不予執行，并非是對犯罪人放任自流，而是利用原判刑罰的威懾，在保證矯正、預防目的得以實現的前提下，對原本需要執行的刑罰的一種變通執行方式。如果這種變通執行沒有達到目的刑論的要求，出現了犯罪人違背考驗規定的情形，人身危險性沒有減低，就必須撤銷緩刑實際執行刑罰。根據相對報應刑論和刑期折抵制度，這個用來威懾的、可能執行的刑罰的量一定是經過折抵后需要實際執行的刑期。緩刑既然是這樣一種刑罰具體運用方式，而且出現在“結算”階段結束之后，它不應也不必再考慮“預支與結算”的問題。如果說刑期折抵是對先前預支刑期的結算，那么緩刑考驗期則是對結算后剩余刑期的變通“支付”。緩刑考驗期正是通過對剩余刑期而非原始刑期的“支付”間接體現了刑期折抵的價值追求。對于一個經歷先行羈押而判處緩刑的犯罪人而言，如果能順利度過考驗期，這種以剩余刑期為中介進行的間接折抵是讓其體會到刑期折抵公平感的唯一途徑。

從規范角度看，緩刑考驗期也應通過原判刑期間接參與折抵制度，這是由其從屬性決定的。從刑法第四章、第五節的規定來看，緩刑考驗期對原判刑期具有從屬性和依賴性：緩刑的適用、考驗期的長短、緩刑考驗措施的范圍、根據均來源于原判刑罰。緩刑考驗期的這種從屬性具體表現為：

第一，適用從屬性。緩刑的適用必須以犯罪人被判處拘役或三年以下有期徒刑為前提。根據刑法第72條之規定，作為“支付”方式的緩刑考驗期的適用必須以原判刑罰在這個范圍為前提，否則緩刑考驗期不能適用。

第二，期限從屬性。緩刑考驗期不得低于原判刑期，且總量受到控制。根據刑法第73之規定，緩刑考驗期必須以原判刑期為參照標的，屬于對刑罰執行方式的變通。法官確定緩刑考驗期的邏輯是：先根據罪行確定原判刑罰，再根據犯罪人情況確定是否適用緩刑，最后綜合考慮確定緩刑考驗期。

第三，效果從屬性。刑法第76條、第77條對緩刑考驗后果僅僅規定了不再執行刑罰或者撤銷緩刑執行原判刑罰，沒有規定獨立的法律后果。這不是立法者的疏忽，而是因為緩刑考驗措施是從屬于原判刑罰的，遵守或違反緩刑考驗規定的后果只能是不予或者執行原判刑罰。

緩刑考驗期的這種從屬性決定，緩刑考驗期需要以應該執行的原判刑罰為基礎。盡管最終確定考驗期也要考慮矯正、預防等目的因素，但必須以存在需要執行的刑期為前提。這里需要特別說明的是，緩刑賴以確定和執行的原判刑期一定是經過了“預支”和“結算”的期限，也就是折抵后的剩余刑期。即沒有剩余刑期就沒有“支付”的必要性。從這個角度看，當羈押期限超過、等于原判刑期時（如上述案例中，馬某的剩余刑期已經是“負的一個半月”），緩刑考驗期就失去了執行的基礎，沒有實際執行意義。法院之所以做出原判刑期與先行羈押期倒掛的緩刑判決，是忽略了緩刑考驗期的從屬性，確定緩刑考驗期的根據是馬某本應被判處的刑期而非折抵后的剩余刑期。因此，這個判決本身是存在問題的。

四、審查該類緩刑判決，針對裁判結果和超期羈押問題展開監督

至此，我們可以針對上文第三個問題先給出明確的結論：法院做出刑期、羈押期倒掛的緩刑判決本身就不妥，也無法執行，檢察機關執行監督部門應立刻與相關部門溝通，停止執行該類判決。那么，檢察機關應如何有針對性的展開法律監督工作？以上文案例為例，馬某被批捕后羈押四個半月，而后被法院取保候審并判處拘役三個月，緩刑六個月執行。馬某被檢察機關批捕后，法院僅判處拘役三個月且適用緩刑，這說明法院、檢察院兩家對該案的認識存在較大分歧。在接到該類判決后，作為法律監督機關，檢察機關應從裁判結果和超期羈押兩個方向展開訴訟監督工作。

（一）針對錯誤的裁判結果，需通過抗訴解決

通過上述分析，刑期、羈押期倒掛的緩刑判決本身存在錯誤的，需要通過抗訴解決。

首先，緩刑考驗期存在錯誤。先行羈押期、原判刑期與緩刑考驗期之間是預支、結算和支付的關系。當判決中出現刑期與先行羈押期倒掛現象時，經過“預支-結算”后，刑期已經被透支，沒有“支付”必要，緩刑考驗期失去了存在的前提，根本不存在配置緩刑考驗期的必要。在馬某尋釁滋事案中，既然馬某的剩余刑期已經是“負的一個半月”，判決書就應該直接認定其罪名，判處三個月的拘役刑，并宣布不再執行。而該判決宣布所謂六個月緩刑考驗期實屬多此一舉。

其次，原判刑罰可能量刑畸輕。根據刑法第293條第1款和量刑規范化的有關規定，就尋釁滋事罪的刑期配置而言，第一檔就是五年以下有期徒刑、拘役或管制。雖然法官量刑時的確不需受先行羈押期限的限制，即使被告人已經羈押四個半月，法官也可以判處其拘役三個月。但問題是，“可以”這么判不等于這么判就“正確”。因此，檢察機關應根據刑法、量刑規范化指導意見、參照有關類案，認真審查本案判決是否符合罪責刑相適應原則，判斷本案判決中原判刑罰的量刑是否正確。如果本案確屬量刑畸輕，檢察機關也應在抗訴書中載明，連同上述問題通過抗訴及時解決。

（二）針對超期羈押問題，需通過審查具體辦案環節進行訴訟監督

如果根據現有法律和規范性文件，法院對被告人原判刑罰的量刑確實具有事實和法律根據（如上述馬某確實應判處拘役三個月），那么本案就存在超期羈押問題。根據造成超期羈押的原因和有關責任劃分，又可以分為兩種情形：

1.超期羈押原因來自犯罪人自身，不涉及監督問題。在不同的訴訟階段，案件中影響定罪、量刑的證據和情節是可能發生變化的，如果超期羈押是因為訴訟過程中出現了減輕、從輕處罰的新證據、新情節， 原因在于犯罪人自身，則不涉及司法責任和法律監督問題。以馬某案為例，如果在偵查、起訴階段，馬某的行為確實應判有期徒刑以上刑罰，也符合其他逮捕條件，但是在審判階段，證據發生了變化，出現了類似立功、賠償、諒解、認罪認罰等影響量刑的情節（如審判階段馬某因立功被減刑），導致其被減輕處罰，最終出現了原判刑期與羈押期倒掛現象，那么判決書就應該直接載明被告人所犯罪名和應該判處的刑罰，但因為折抵后沒有剩余刑期而宣布不再執行。因為這種“超期羈押”的情形發生在審判階段且來自被告人自身，所以，不存在司法責任。

2.若超期羈押是由司法機關引起的，則涉及司法責任。若超期羈押的原因并非來自犯罪人，訴訟過程中未出現影響定罪、量刑的新情節，法院量刑恰當，犯罪人的行為所應判處的刑罰就應該低于先行羈押期，最終出現了倒掛現象，那么該類案件就存在超期羈押問題，涉及司法責任和訴訟監督。這兩個問題都需檢察機關予以高度重視。

一是錯誤批捕決定責任。出現了原判刑期與羈押期倒掛的判決往往是與逮捕有關。以馬某案為例，馬某被判處三個月拘役、緩刑六個月，這就說明檢察機關存在批捕把關不嚴問題。根據刑事訴訟法第81條之規定，批準逮捕的條件之一就是“可能被判處有期徒刑以上刑罰”。顯然，法院的判決認為其人身危險性和社會危害性不大，沒有逮捕必要，不支持檢察機關的逮捕決定。這說明檢察機關在批準逮捕時把關不嚴，就其批準逮捕決定應承擔相應責任，需要檢察機關認真總結、反思。當然，這主要是檢察機關內部監督問題。

二是羈押必要性審查責任。如果說錯誤的逮捕決定是導致超期羈押的基礎原因，那么沒有對羈押必要性進行及時審查則是直接原因。一方面，在案件進入審查起訴階段之后，檢察機關既有依職權進行羈押必要性審查的責任，也有依犯罪嫌疑人、家屬、辯護人申請進行羈押必要性審查的義務。但本案檢察機關卻沒有發現該問題，導致了超期羈押發生。另一方面，當案件進入審判階段后，法院也應該對被告人的羈押必要性進行審查。雖然刑事訴訟法第95條規定批捕后的“羈押必要性審查”由檢察機關負責，但是第96條規定法院、檢察院和公安機關都有義務撤銷、變更不當的強制措施。特別是當案件被移交法院，進入審判程序后，審判人員應該及時對被告人情況進行審查，發現不需要羈押的，應該及時變更強制措施。這就需要檢察機關根據案件具體情況，依法予以糾正。

結語

在尊重和保護人權呼聲日益高漲的今天，緩刑中的刑期與羈押期倒掛現象在刑事法領域不是個熱點問題，卻是個非常重要的現實問題。它既涉及刑法中的量刑、緩刑、刑期折抵制度，又涉及刑事訴訟法中的審前羈押、羈押必要性審查、訴訟監督制度，還涉及刑法與刑事訴訟法的銜接問題。本文站在檢察機關立場，主要從刑法角度對緩刑中的刑期與羈押期倒掛現象展開討論。實際上，該問題還反映出我國審前羈押制度存在一些缺陷。從刑事訴訟法的角度，借鑒國外保釋、人身保護令等制度，保障被告人得到及時、快速審判的權利，可以提出更多建設性意見。

注釋：

[1]參見河北省秦皇島市中級人民法院（2018）冀0304刑初38號刑事判決書。

[2]2002年《最高人民法院關于撤銷緩刑時犯罪人在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復》的具體內容是：“根據刑法第七十七條的規定，對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執行原判刑罰的，對其在宣告緩刑前羈押的時間應當折抵刑期。”

[3]參見陳忠林：《刑法散得集（二）》，重慶大學出版社2012年版，第22-23頁。

[4]參見張明楷：《外國刑法剛要》，清華大學出版社2007年版，第16-18頁。

[5]陳興良：《走向哲學的刑法學》，法律出版社2008年版，第312頁。

[6]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第613頁。

[7]參見馮全：《中國緩刑制度研究》，中國政法大學出版社2009年版，第33頁。

[8]相同的具體內容為“1.遵守法律、行政法規，服從監督;2.按照執行機關規定報告自己的活動情況;3.遵守執行機關關于會客的規定;4.離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經執行機關批準。”

[9]參見臺培森：《論緩刑中的刑期折抵》，《濰坊學院學報》2020年第3期。

[10]石經海：《刑期折抵的理論定位》，《現代法學》2008年第2期。

[11][日]木村龜二：《刑法學詞典》，顧肖榮譯，上海翻譯出版公司1991年版，第443-444頁。

[12]“折抵必然性”在實踐中會遇到三種情形：一是“有罪有刑”，即緩刑和實刑判決中的刑期折抵;二是“無罪無刑”，如，被告人被羈押后宣告無罪、錯誤逮捕;三是“有罪無刑”，如，被羈押的犯罪人雖構成犯罪，但因情節輕微被酌定不起訴或免于刑事處罰。處理方式：對于前兩種情形，直接折抵（第二種情形的刑期為0）。對于第三種情形，與緩刑折抵的原理相同，應以該行為原本可能被判處的法定最高刑進行折抵。總之，只要上述“刑期”與先行羈押期折抵后出現倒掛現象，就可能面臨國家賠償和司法責任。限于文章主題，在此不做展開討論。