特殊情境下強制猥褻罪的審查與判斷

衣艷梅 李德勝

一、基本案情

盛某系北京市某KTV經理，李某曾在該KTV任職服務員時，與盛某談戀愛，后二人結束戀愛關系。2020年1月3日，已離職的李某攜帶朋友姬某參加該KTV員工聚餐。聚餐期間盛某與李某喝酒聊天，并有牽手、摟抱和親吻等行為。餐后，盛某與李某相互摟抱，與姬某一起到KTV公關房內拿衣物欲離開。李某拿上衣物后主動上前摟抱、親吻盛某，后李某欲與姬某一同離開時被盛某拉回。盛某將李某推倒在沙發上，壓在李某身上對李某實施脫褲子、摸胸、親吻臉頰等行為，其間李某有推擋、躲閃、輕打耳光等反抗行為，二人均曾面露微笑。后盛某第二次將李某騎壓在身下，對其實施摸胸、親吻時，李某突然哭泣，盛某起身半坐在李某身上，右手繼續停放在李某上衣內觸摸李某上身部位，李某極力反抗，掙脫起身后與盛某發生激烈肢體沖突。后李某撥打電話報警，報警過程被盛某多次打斷，民警到達現場后將盛某抓獲。

二、分歧意見

第一種意見認為，盛某的行為涉嫌強制猥褻罪。盛某兩次將李某壓在身下實施脫褲子、摸胸、親吻等行為時，李某一直在反抗且第一時間報警，大喊救命并哭泣，足以證實盛某實施猥褻行為時違背了李某的意志，涉嫌強制猥褻罪。

第二種意見認為，盛某的行為不構成強制猥褻罪。盛某與李某關系特殊，聚餐過程中二人舉止曖昧，且在公關房間內，李某主動摟抱、親吻盛某，在盛某兩次將李某壓在身下脫褲子、摸胸、親吻時，二人一直伴有言語交流，并面露微笑，雖然李某有推擋、輕打耳光等反抗行為，但應認定為打情罵俏、半推半就性質。

第三種意見認為，盛某的行為構成強制猥褻，但屬情節顯著輕微，危害不大，可不作為犯罪處理。

三、評析意見

筆者同意第三種處理意見，具體分析如下：

（一）立足“熟人型”強制猥褻案件的特殊性，準確把握此類案件的審查判斷要點

從司法實踐來看，“熟人型”強制猥褻案件除表現在被害雙方關系具有特殊性之外，往往還呈現出證據情況單一、有罪證據與無罪證據并存、曖昧行為還是強制猥褻模糊不定、罪與非罪界限難以把握等特點。在辦理此類案件時應當樹立雙層思維模式：一方面，要立足于雙方關系的特殊性，結合在案證據綜合分析案發前雙方的關系屬性、親密程度、案發時間、地點及環境條件、行為結果、事后被害人的態度及告發原因等因素，審慎認定行為當時是否違背了對方的意志，行為的強制程度是否達到了使被害人不能反抗、不敢反抗或不知反抗的程度。另一方面，在入罪評判過程中還要秉持刑法的謙抑性理念，對行為進行實質評價。實踐中，部分“熟人型”強制猥褻案件的被害人對犯罪行為的發生往往起到了某種程度的促進作用。尤其在曖昧行為與強制猥褻相互交織的場合下，即使認定行為符合強制猥褻罪的刑事違法性特征，也要審慎判斷行為是否具備犯罪的實質違法性要件，有無科處刑罰的必要。

本案中，在判定盛某的行為性質時必須要立足于該案的兩個特殊性。一是雙方關系的特殊性。盛某與李某曾系男女朋友，案發當日在聚餐過程中，二人有牽手、摟抱、親吻等曖昧行為，在公關房間內，李某拿起衣物后主動上前摟抱、親吻盛某，上述事實均證實了案發前雙方關系處于曖昧狀態。二是犯罪進程的特殊性。盛某兩次將李某壓在身下實施脫褲子、親吻、摸胸等行為過程中，雙方一直伴有言語交流，并均曾流露微笑表情，直至李某突然哭泣并開始激烈反抗，本案屬于曖昧行為偶合了強制因素的情形。

（二）立足強制猥褻罪的犯罪本質特征，審慎厘清曖昧行為還是強制猥褻

對于“熟人型”強制猥褻案件，要判斷行為究竟是曖昧行為還是強制猥褻，還須立足強制猥褻罪的犯罪本質予以分析。一方面，就法益保護而言，曖昧與強制猥褻的最大區別在于前者并未違背對方意志，即使在半推半就的場合下，行為人也并未侵犯對方的性的自己決定權;而強制猥褻則嚴重違背了對方意愿，侵犯到了對方的性的自己決定權，因而使行為具備了違法性特征。另一方面，就行為特征而言，即使認定了行為系強制猥褻，還須綜合案件情節判斷行為的強制程度是否達到了強制猥褻罪所要求的使對方不能反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。鑒于我國刑法采用的是定性兼定量的立法模式，納入刑法規制圈的僅指采用暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人的行為。對于未采用上述強制手段實施的猥褻行為，僅屬于一般的行政違法行為。

本案中，整個案發過程可以分解為兩個階段予以分析。第一階段為雙方進入公關房間時起至李某突然哭泣時止。該階段中，無論是李某主動上前摟抱、親吻盛某的行為表現，還是李某在被盛某壓在身下實施脫褲子、摸胸、親吻臉頰時的肢體反應和面部神態，都足以證實該階段盛某實施的一系列行為并未違背李某的意志，未侵犯李某的性的自己決定權。因此，該階段中盛某的行為并非強制猥褻。

在第二階段，時間截點為自李某突然哭泣時起至李某激烈反抗起身后止。從現有證據來看，李某突然哭泣發生在盛某第二次將其壓在身下實施親吻臉頰、摸胸等行為過程中。從主觀意志來看，盛某作為一名理性成年人，在李某大哭并表現出強烈的肢體反抗情形下，其應當明知此時李某對其繼續實施親吻、摸胸等行為已經表現出明顯的拒絕態度，其若繼續實施上述行為則明顯違背了李某的意志。從客觀行為來看，在李某大哭并進行激烈肢體反抗的情況下，盛某非但沒有及時停止其行為，而是利用其男性的體力及體位優勢，強行壓制李某的反抗，右手繼續停放在李某上衣內部觸摸李某上身部位，行為的強制程度也較第一階段明顯增大，達到了令李某不能反抗的程度。因此，在該階段中，盛某的行為性質已然發生質變，由前階段的曖昧行為轉化為了強制猥褻行為。

（三）立足刑法的謙抑性理念，綜合判斷行為的社會危害性大小

從司法實踐來看，“熟人型”強制猥褻案件在入罪評價上存在一定程度的被擴張適用現象，表現為過于注重該罪的刑事違法性特征，而忽視了犯罪的實質違法性要件，這不僅違背了刑法的謙抑性理念，也背離了罪刑相適應的基本原則。對“熟人型”強制猥褻案件，尤其是在曖昧行為與強制猥褻相互交織的情境下，應當立足于該罪的法益保護目的，堅持刑事違法與實質違法相統一的判斷原則，全面分析案情，對于情節顯著輕微、危害不大的強制猥褻行為，不應認定為犯罪。

本案中，首先，本案系典型的“熟人型”強制猥褻案件，且案件起因相對特殊。一方面，盛某與李某曾系男女朋友，案發當日二人有頻繁的曖昧互動行為，且因強制猥褻緊隨二人的曖昧互動行為而發生，換言之，盛某的強制猥褻行為延續了此前曖昧行為的部分內容。另一方面，因無法查證二人的談話內容，不能確定李某突然哭泣的原因，無法排除李某系因二人感情糾葛而致情緒失控、突然哭泣、激烈反抗的可能。其次，就強制猥褻行為本身而言，盛某的強制猥褻行為出現在第二階段，監控錄像顯示從李某突然開始哭泣，至李某掙扎起身，整個過程持續1分鐘左右，時間相對短暫;在此過程中盛某并未再次對李某實施強行脫褲子、親吻等進一步猥褻行為，而僅是延續此前曖昧階段的部分行為，猥褻行為內容相較于前階段中的脫褲子、親吻臉頰等，內容相對單一;且盛某僅是利用了其男性的體力優勢和體位優勢強行壓制李某的反抗，并未采取毆打等嚴重攻擊李某身體的暴力行為，也未對李某造成實質性身體損傷結果。因此，綜合全案情形來看，盛某的主觀惡害程度相對較小，缺乏刑事責難的必要。