證據(jù)證明角度下的國際習(xí)慣法構(gòu)成要素簡析

文 韓淑越（海南大學(xué)法學(xué)院）

一、國際習(xí)慣法形成要素

國際習(xí)慣法在《國際法院規(guī)章》中被定義為：國際慣例作為通例（一般實踐）之證明而經(jīng)接受為法律者。從定義中可以看出，形成國際慣例有兩個要素：一為通例，二為經(jīng)接受為法律。

對國際習(xí)慣法的解釋不同學(xué)者觀點不同。有的學(xué)者將其解釋為出于法律義務(wù)而形成的連續(xù)性的國家實踐。也有的學(xué)者將國際習(xí)慣法解釋為明確而繼續(xù)從事某種行為的習(xí)性，而這種習(xí)性根源根據(jù)國際法有義務(wù)或者權(quán)利這樣做。周鯁生先生強調(diào)：各國的長期實踐和這種實踐的法律確信是造成慣例的兩個不可分的因素。國際法院在判例中也對這兩個因素進(jìn)行了強調(diào)，要確定存在一項習(xí)慣國際法規(guī)則，除法律確信外，還須存在著“既定慣例”。

通例，英文為“General Practice”，中文譯文有的稱“一般實踐”“慣例”等名稱，其實質(zhì)是一致的，即主要指有助于習(xí)慣國際法規(guī)則的形成或表述的國家實踐。

經(jīng)接受為法律，英文原文為“Accepted as Law”,拉丁原文為“opinio juris”，通常被譯作“法律確信”，這一表述也在2018 年被國際法院在年度報告中文譯文版本正式使用，主要是指國際在實踐時的主觀動機為法律義務(wù)感。

這兩個要素在認(rèn)定國際習(xí)慣法過程中不可或缺。沒有法律確信的慣例，即便被廣泛使用，也只能是沒有約束力的做法，而在沒有慣例支撐的情況下認(rèn)為某項規(guī)定是法律，則僅僅屬于愿望；只有二者合一方能證實存在一項習(xí)慣國際法的規(guī)則。

接下來，筆者就“通例”和“經(jīng)接受為法律”兩個要素及兩者關(guān)系展開論述。

二、通例

通例主要指有助于習(xí)慣國際法形成或者表述的國家實踐。在現(xiàn)存國際條約和國際判例中，并不存在“一般實踐”的確切定義，而是基于典型判例的解釋，在各國學(xué)者的學(xué)說以及國際組織的文件中。

最初繼《國際法院規(guī)約》簽訂不久，在1950 年國際法委員會召開年度會議形成的工作稿中,哈德森法官指出了四個國際習(xí)慣法或者一般原則所需具有的四個要素：第一，與某一在國際關(guān)系主導(dǎo)下的情形相關(guān)的許多國家協(xié)調(diào)一致的實踐；第二，在相當(dāng)長時間內(nèi)這種實踐具有連續(xù)性和重復(fù)性；第三，這種實踐是一般國際法要求或符合國際法的；第四，其他國家默認(rèn)這種做法。在這四個要素中，前三個是對于國家慣例的解釋。即使諸多學(xué)者對于工作稿中的觀點不認(rèn)同，但至今大部分學(xué)者的批駁都是建立在這四個要素之內(nèi)的。

這一文件中記載的四個條件很快引起學(xué)術(shù)爭議。

通過前三個條件，國家的一般實踐需要“許多國家”“協(xié)調(diào)一致”“相當(dāng)長時間內(nèi)”“連續(xù)性”“重復(fù)性”“符合一般國際法”等諸多要素。許多學(xué)者對此提出了質(zhì)疑，因為文件中并不能解釋“許多國家”的具體數(shù)目，“相當(dāng)長一段時間內(nèi)”的時間長度等諸多表述，同時對一些短時間形成的國際習(xí)慣法和某強權(quán)政治霸主國家提出了挑戰(zhàn)。目前能獲得大多數(shù)學(xué)者支持的觀點為慣例應(yīng)當(dāng)具備以下三種特性：(1)基于普遍性和連貫性的時間的持續(xù)性；(2)做法的一致性、連貫性；(3)做法的一般性。

筆者認(rèn)為，客觀上應(yīng)永遠(yuǎn)不會存在認(rèn)定國家實踐的絕對標(biāo)準(zhǔn)，基于每個案例背景的復(fù)雜性和時代背景的變遷，制定絕對標(biāo)準(zhǔn)反而是對國際習(xí)慣法的限制和阻礙，認(rèn)定慣例的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以認(rèn)定原則為核心，結(jié)合判例與學(xué)說，允許不同意見。這種認(rèn)定方式，恰恰是目前認(rèn)定國際習(xí)慣法的相對標(biāo)準(zhǔn)。

三、法律確信

“被接受為法律”是形成國際習(xí)慣法中一般稱之為“法律確信”的最直接官方表述。作為認(rèn)定國際習(xí)慣法兩個要素之一，“法律確信”通常被強調(diào)為一種法律義務(wù)感，僅僅是實踐國的一致實踐或者達(dá)成一致并不能作為形成國際習(xí)慣法的證據(jù)。

在北海大陸架案中，國際法院再次重申了滿足“法律義務(wù)感”這一要素的必要性：“它不僅要求相關(guān)行為已經(jīng)成為確定的實踐，而且要求必須有證據(jù)證明相關(guān)國家這樣行為是因為確信法律上有規(guī)則要求這樣行為。這種信念作為一個主觀要素而存在之‘必要的法律確信’的概念中。因此，相關(guān)國家必須認(rèn)為他們是在遵守法律義務(wù)。行為的頻繁程度，甚至具有關(guān)慣常性的特征，都不足以證明法律確信的存在。”也就是說，法律確信不僅要求國際上已經(jīng)形成統(tǒng)一確定的實踐，而是要求國家在做此行為時是主觀動機出于法律上的義務(wù)感。但是這種“法律義務(wù)感”作為主觀因素極難被證明，所以國際法院的判決涉及到國家是否形成義務(wù)感的案件通常存有較大爭議。

此種法律義務(wù)感與在國際政治生活中的權(quán)益決策、道德等主觀動機不同。在庇護(hù)案中，法院認(rèn)為“由給予庇護(hù)之國作為屬于該國的一項權(quán)利行使并由領(lǐng)土所屬國作為其有責(zé)任履行的義務(wù)予以遵守，而非僅出于政治權(quán)宜之計……領(lǐng)土所屬國承認(rèn)庇護(hù)似乎出于便利或簡單的政治權(quán)宜，而非任何法律義務(wù)感”，從而拒絕認(rèn)定庇護(hù)為國際習(xí)慣法。

通過以上論證，我們可以總結(jié)出來，確認(rèn)形成“法律確信”可以分為以下步驟。首先，需要確認(rèn)某個國家形成的慣例是出于某種主觀動機；其次，這種主觀動機必須是法律義務(wù)感，而不是出于別的目的。

四、從證明關(guān)系角度談“慣例”與“法律確信”關(guān)系

“慣例”和“法律確信”同為構(gòu)成國際習(xí)慣法的確認(rèn)要件，兩者在認(rèn)定國際習(xí)慣法中缺一不可。慣例作為客觀要件，相對于“法律確信”來說證明難度較低，而在國際法院的實踐和國際法委員會的工作文件中也對可以作為證明這兩種要素的證據(jù)做出了說明。

（一）慣例證據(jù)

1950 年國際法委員會工作稿中一共指出了七種認(rèn)定國際習(xí)慣法的證據(jù)：國際文書文本、國際法院決定、、國內(nèi)法庭決定、國內(nèi)立法、外交函件、國家法律顧問意見和國際組織實踐，但同時工作稿中也列出所有可以揭示國際關(guān)系中實踐的證據(jù)幾乎不具有實踐性。也就是說，所有證據(jù)都需要根據(jù)不同情況進(jìn)行舉證認(rèn)定，沒有一成不變的認(rèn)定要素，證據(jù)也不僅僅局限于所列出的這幾種。

在2018 年國際法委員會年度報告習(xí)慣法識別部分中，“外交行為和信函、與國際組織通過或在政府間會議上通過的決議有關(guān)的行為、與條約有關(guān)的行為、執(zhí)行行為包括“實地”作業(yè)行為、立法和行政行為、各國法院的判決”等也作為可以證明國家慣例的證據(jù)加以列舉。從1950 到2018 年，有關(guān)于證據(jù)的列舉越來越細(xì)致具體，說明至少為下一步的司法實踐提供了更加詳盡的依據(jù)。

（二）法律確信證據(jù)

如前所述，作為一種主觀因素，證明一種實踐“法律確信”并非易事。國際法院對此的實踐標(biāo)準(zhǔn)也不一。正如田中法官在北海大陸架個人意見中寫到：在具體案例中，要證明它的存在是極其困難的。這個關(guān)系到內(nèi)心動機和心理本質(zhì)的因素，是難以被確定的，尤其一個國家的行政機關(guān)和立法機關(guān)在簽署和其他國家不一樣的決定時。確定法律確信的方式是從某些外部的法律習(xí)慣和這種習(xí)慣在國際社會中認(rèn)為有存在的必要性，而不是對每一個國家實踐尋找主觀動機，這也是不可能達(dá)到的。

同樣，2018 年的國際委員會報告中對于法律確信列舉了如下證據(jù)：以國家名義發(fā)表的公開聲明；官方出版物；政府的法律意見；外交信函；國內(nèi)法院的判決；條約規(guī)定；國際組織通過或在政府間會議上通過的決議。從這些證據(jù)可以看出，認(rèn)定“法律確信”這一主觀要件是從國家的客觀行為推理而來的，歷經(jīng)從客觀到主觀認(rèn)定過程。

大多數(shù)國際司法案例討論主觀要件都是先從國家實踐開始。在尼加拉瓜和美國的軍事和準(zhǔn)軍事活動案中，國際法院認(rèn)為“無論是那些采取這種行動的國家還是有能力對其做出反應(yīng)的國家，其行為方式都必須使它們的行為可以證明這一信念，即這種慣例是由于存在要求將其付諸實施的法律規(guī)則而變得具有強制性”。

因此，證明主觀因素的證據(jù)必不可能從主觀直接到主觀，無論是證據(jù)清單還是國際法院的實踐都指出了證明法律確信必須從國家從事相關(guān)行為證起，就像田中法官認(rèn)為的直接尋找主觀動機是不可能的。

當(dāng)然，對于法律確信證據(jù)的表現(xiàn)形式同樣存在不作為。如果一個國家有能力對于某個國際違法行為做出反應(yīng)但卻采取容忍的態(tài)度，那么一旦形成國際習(xí)慣法，這種法律就具有約束力。國際法院在新加坡和馬來西亞案中指出，沒有做出反應(yīng)很有可能構(gòu)成默認(rèn)……換言之，沉默也可表達(dá)意思，但只有在其他國家的行為要求做出回應(yīng)的情形下才會如此。同時，這一沉默也需要滿足一定的條件：第一，這種沉默不會對保持沉默的國家產(chǎn)生不利影響；第二，（推測）這個國家已經(jīng)知道此慣例，且有充足的時間和能力對此做出反應(yīng)。

（三）慣例證據(jù)和法律確信證據(jù)關(guān)系

通過前文對于慣例形成和法律確信形成的證據(jù)清單以及對于國家實踐為證明法律確信初步證據(jù)的分析后，慣例證據(jù)和法律確信證據(jù)在一定程度上有重合之處，并且這兩者與認(rèn)定國際習(xí)慣法的一些證據(jù)同樣重合。

這一觀點也可以被國際法委員會文件中對于“慣例”和“法律確信”的證據(jù)所列舉材料的重復(fù)性證明。在國際法委員會起草的有關(guān)國際習(xí)慣法結(jié)論中，有關(guān)國家實踐如下：

“國家慣例的形式包括但不限于：外交行為和信函；與國際組織通過的或在政府間會議上通過的決議的有關(guān)行為；與條約有關(guān)的行為；執(zhí)行行為，包括“實地”作業(yè)行為；立法和行政行為；各國法院的判決。”

對于“法律確信”的證據(jù)形式為：

“法律確信(法律確信)的證據(jù)形式包括但不限于：以國家名義發(fā)表的公開聲明、官方出版物、政府的法律意見、外交信函、國內(nèi)法院的判決、條約規(guī)定、與國際組織通過的或在政府間會議上通過的決議有關(guān)的行為。”

第五部分中，一些其他材料也為我們提供了新的思路。在文件第五部分（Part Five），“某些材料對于識別習(xí)慣國際法的意義”提供了條約、國際組織和政府之間會議的決議、法院和法庭的判決等各種手段。

可以看出，慣例、法律確信和國際習(xí)慣法認(rèn)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)在“國內(nèi)法院判例”和“國際組織和政府之間會議的決議”兩方面均有表述一致的重合；慣例和法律確信方面的證據(jù)在“外交信函”存在表述一致的重合；而法律確信和國際習(xí)慣法認(rèn)定的證據(jù)在“條約”存在表述一致的重合。

除去完全表述一致的證據(jù)清單，其實兩種要素證據(jù)的重合范圍遠(yuǎn)大于此。因為在其他證據(jù)的中，證據(jù)之間的界定也存在模糊。比如官方出版物和外交信函的關(guān)系，若政府外交部出版一本外交文件匯編，那么應(yīng)當(dāng)歸為哪一類呢？如果歸入函件分類不同，是否影響其作為證據(jù)的效力？考慮到相同的證據(jù)可以同時充當(dāng)認(rèn)定國際習(xí)慣法要素的依據(jù)，有學(xué)者對此兩種要素存在質(zhì)疑，認(rèn)為“一般實踐”和“法律確信”有時候會界限模糊。一種觀點認(rèn)為實踐本身就代表權(quán)利的主張，另一種觀點認(rèn)為主張代表實踐本身。要回答此問題，首先應(yīng)當(dāng)明確無論是證據(jù)清單還是論證原則，都以證據(jù)無法列舉窮盡為前提的。因此，只要能夠證明慣例或者法律的證據(jù)，最簡單的辦法就是將其歸入未列舉窮盡的文件選項中。

從國際法院的判決和國際法委員會的實踐看，他們并不否認(rèn)一項證據(jù)可以同時作為“一般實踐”和“被接收為法律”的認(rèn)定依據(jù)，但同時強調(diào)即使可以同時作為證據(jù)，也需要單獨根據(jù)認(rèn)定“一般實踐”和“被接收為法律”的標(biāo)準(zhǔn)分別進(jìn)行認(rèn)定。

需特別指出的是，即使同一個證據(jù)能夠同時證明慣例和法律確信，對此證據(jù)的認(rèn)定必須根據(jù)證明目的分別進(jìn)行檢驗，對每項因素，都需要結(jié)合不同的場景和情況相對地進(jìn)行評估。

可以預(yù)見的是，關(guān)于國際習(xí)慣法的要素構(gòu)成認(rèn)定和證據(jù)清單的爭論將會持續(xù)下去，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，或許“兩要素說”將會被“單要素說”或者其他新興學(xué)說所取代，新的證明方法會隨之出現(xiàn)。而國際習(xí)慣法的論證將繼續(xù)發(fā)展，為構(gòu)建完備和多層次的國際社會提供有力的法律依據(jù)。