“全面二孩”政策下女性勞動權益保護之理論基礎

（中共鄭州市委黨校，河南 鄭州 450042）

自2016 年新《人口與計劃生育法》全面放開二胎政策以來，國家新增人口的數量并沒有如預期中快速增長，短期內還產生了減低女性就業參與率、女員工晉升機會被削減、勞動就業權維權數量上漲的情況。根據《2019 年中國職場性別差異報告》的統計，2018 年中國女性勞動者薪資平均值僅為男性勞動者的78.3%，男性薪資優勢同比上升了8.7%，就業市場中的性別差異、收入差距有增大的趨勢。“全面二孩”政策下，女性勞動者的勞動就業權益亟需加大保護力度。

一、勞動權的性質與內涵

我國《憲法》第42 條明確規定了中國公民有勞動的權利和義務，對婦女勞動權益的保護具有堅實的憲法依據。

從憲法理論出發，勞動權本身是一個復合性概念，它包含了自由權意義上的勞動權和社會權意義上的勞動權兩個層面。作為自由權的勞動權，要求國家和社會不得任意侵犯、非法干涉公民的就業自由、擇業自由，側重于強調國家、社會和他人的消極義務；作為社會權的勞動權，要求國家和社會創造條件以實現勞動者的平等就業、自主擇業和勞動報酬等具體權利，并在勞動者權益受損時提供有效、及時的救濟措施，社會權層面的勞動權更加側重于國家、社會和他人的積極義務。

勞動權的自由權屬性和社會權屬性相互輔證，共同構成勞動權的權利內涵，具體指向獲得職業的權利、選擇職業的權利、平等就業的權利、獲取勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得職業技能培訓的權利等。我國《勞動法》對憲法規定的勞動權內容進行了細化，《勞動法》第3 條規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。”

已育二孩或計劃生育二孩的女性勞動者，在勞動權益保障上面臨的挑戰主要表現為獲得職業權、平等就業權和休息休假權等方面，其中最突出的是平等就業問題。“全面二孩”生育政策的變化意味著用人單位在育齡女性勞動者“四期”保護和生育保險方面的支付成本增加，甚至影響女職工的工作完成效率，以及用人單位由此增加的人力成本，因此很多用人單位會選擇在不違反《勞動法》的情況下盡可能多的壓縮女性勞動者的生育休假天數、生育津貼、社保繳納金額等，求職育齡女性現實中已經遭遇“二孩隱形就業壓力”。

“全面二孩”政策是黨和國家根據中國人口老齡化、社會勞動力結構、經濟發展需要、社會結構平衡等綜合因素做出的長遠、宏觀政策調整，是中國實現長久、可持續發展的客觀需求，決不能讓全面二孩政策落實過程中遭遇的勞動就業問題成為黨和國家發展大計的攔路虎。當前我相關法律尚在完善階段，就業問題在法律上并沒有被以詳細明確地予以規定，就業相關問題的變現形式、情節輕重、懲罰措施等尚且不夠精確，需要立法機關在充分調研、論證的基礎上加快立法完善步伐，形成法律保護閉環。

二、“全面二孩”政策下的女性平等就業權

平等就業權既是人權保障的基本要求，也是法律面前人人平等原則在勞動保障法領域的具體體現。平等就業不僅要求排除民族、性別、年齡、體質、戶籍、畢業院校等非個人因素的影響，而且要求秉持對傾斜保護特殊群體的理念，既彰顯勞動者就業的形式平等，又實現勞動者就業的實質平等。

“全面二孩”政策下，女性勞動者因為孕期、產期、哺乳期等特殊生理周期的影響，在現實就業中面臨擇業困難、職業生命中斷、同工不同酬、休息休假權利被漠視等實質侵害，通過調解、仲裁、訴訟等法律途徑進行維權的案例不勝枚舉，但仍未能真正扭轉這一法治難題。實踐中，女性就業者在招錄應聘過程中經常會被要求如實匯報婚育情況，或以企業內部不成文規則、勞動合同的方式，違法增設一定年限內不得生育等條件，甚至還出現了個別中小學發文要求女教師排隊懷孕生二孩的現象。我國《勞動法》、《婦女權益保障法》、《女職工勞動保護特別規定》等雖然明文規定了禁止就業不平等，但其具體范圍并無準確列明，就業性別選擇的判斷標準模糊，法律漏洞明顯，用人單位的違法成本較低，在違法處罰力度上缺乏較強的懲戒性和預防性。究其原因，關鍵還在于用人單位、社會團體和公民對平等就業權的認知不夠透徹，勞動法治保障措施執行不到位。

首先，尊重和保障女性的平等就業權須先明確一個理念，即承認男女兩性的共性特征和性別差異，該性別差異主要是生理性差異而非社會性差異。國家、社會，尤其是用人單位必須尊重性別差異，但不能因性別差異而否定女性在就業市場上的社會屬性和權利自由，必須尊重女性尤其是育齡女性的公平就業機會和特殊權益保障。平等就業權，不僅僅體現在謀求就業崗位和競爭就業機會上的平等，還需要體現在工資待遇、晉職晉級、裁員減員、退休離職、社會保障、孕產假等各方面，只有建立在承認和尊重性別差異的前提下的平等就業，才是實質的、真正的、無性別選擇的平等就業。

其次，尊重和保障女性的平等就業權，需要正確理解勞動權的傾斜保護原則。所謂“傾斜保護”，重點指向傾斜保護勞動關系中的弱勢群體，與用人單位相對應的是傾斜保護勞動者，與就業市場中的勞動者群體相呼應的是其中的婦女、殘疾人等弱勢群體。各國立法中都非常重視女性的平等權，我國《憲法》、《勞動法》、《人口與計劃生育法》等相關法律法規中也都進行了專門規定，傾斜保護女性平等就業，就業是國家踐行平等原則和人道主義的重要舉措，是企業履行社會責任的重要指征。

三、“全面二孩”政策下的產假制度

全面放開二胎政策之后，根據《人口與計劃生育法》等法律法規和各省的實際情況，多省關于女性勞動者產假的時間規定均有不同程度的延長，如在法定98 天產假的基礎上，河南省又增加了90 天，吉林省、重慶市規定經單位同意可延長至12 個月，同時男性陪產時間也相應延長。產假時間的延長在利好女性就業者身體健康恢復、嬰幼兒撫育的同時，也使得企業的成本變相增加。

根據《勞動法》、《女職工勞動保護特別規定》、《勞動合同法》、《企業職工生育保險制度》等相關規定，用人單位不得以女性就業者懷孕、生產和哺乳為由解除合同、降低薪酬，同時必須為女職工繳納生育保險基金、按時發放產假期間的生育津貼。對于諸多中小企業而言，女職工休產假期間不僅沒有為企業創造經濟利益，反而需要企業負擔“額外”的成本，孕育二孩的女職工在家庭上要耗費更多的體力、精力，對于以營利為目的的組織而言，此與其逐利本性不符，這也更加重了企業以各種理由變相辭退女職工、就業性別選擇的概率。相比較其他國家關于女性勞動者的產假、配偶陪產假等方面的規定，中國的產假時間要多14 天—20 天，較長的產假時間既契合了中國傳統的月子文化，又極大保護了女性的生育權、就業權，為哺乳撫育嬰幼兒提供了更好的條件和法律保障。但與其形成對比的是男性陪產假在實踐中落實的并不是非常理想，男性陪產假與女性的產假總時長、總利用率沒有能夠打通，建議在保持女性就業者產假時間不變的情況下，將同一個家庭中夫妻雙方的產假、陪產假總時長綜合計算，夫妻雙方可以根據各自職業的特點、晉升機會的變化、家庭撫育子女的需要等協商選擇各自的休假時長，既保證了女性就業者的身體恢復需求，又能根據實際情況及時回歸職場，同時也能降低企業用人成本，更大限度實現男女兩性平等就業和公平競爭。