政府采購合同授予階段糾紛解決的第三人心理分析

劉赫喆

(山東師范大學 法學院，山東 濟南 250358)

隨著行政合同等互動型管理方式逐漸普及，政府采購這一典型公私合作行為的重要性與日俱增，當事人的利益矛盾一并凸顯，而心理狀態是促使不同身份主體開展政府采購活動的根本要素。因此，只有把握各方心理，有針對性地進行引導及控制，才能保證政府采購相關爭議得到有效解決。根據我國政府采購現有的法律規范，對供應商采用廣義理解。具體而言，有意向投標的潛在供應商以及滿足條件實際參與競爭的投標供應商，在糾紛解決上不同于中標供應商，其與招標人的權利義務關系存在差異，爭議產生的原因亦有較大不同。在此，筆者將其統稱為第三人，作為一類特殊而重要的主體單獨予以分析。

一、政府采購合同授予階段糾紛解決的現狀及特征

縱觀政府采購合同爭議發展，合同授予階段糾紛所占比重日益增大，投訴率明顯上升，且通常由第三人提出。根據《深化政府采購制度改革方案》(征求意見稿)所提供的數據可知，2016年全國政府采購案件達到5011起，分別是2015年及2014年案件數量的1.5倍和3倍，而2017年僅中央一級處理各類案件即達到549起。總體而言，政府采購合同授予階段糾紛解決呈現出以下特點：

(一)以保障合同成立及履行為目的

第三人提出的對政府采購過程的異議，主要分為兩類情況，均指向較為緩和的糾紛解決方式，以保障政府采購整體進程順利。雖然第三人作出此種判斷的具體原因不同，但都是基于維護社會利益與個人利益的雙重考量。

一是尚處于締約磋商階段時，其與采購人發生糾紛并提出解決主張，若及時化解合同依然可正常訂立。這是由于締約階段的救濟具有特殊性，最佳狀態是在政府采購合同授予前解決糾紛，并糾正締約違法行為，使第三人回歸競爭秩序。在公正環境下結束整個程序，可以獲得各方都能接受的采購結果。歐盟調查委員會發現，多數被指控的合同違法都發生在合同最終簽訂之前，主要是有意或無意忽略強制性程序，或不遵守其中的某一步驟。假定能夠及時發現，就足以在采購程序結束前予以糾正。(1)余凌云：《行政契約論》(第二版)，中國人民大學出版社2006年版，第224頁。我國《政府采購法》第51條、第52條明確規定，可以向采購人提出詢問和書面質疑；第55條允許供應商對答復不滿時，向政府采購監督管理部門進行投訴。作出認定招標無效，并要求重新組織招標的處理意見，促使采購程序重新開始，可以避免進入合同履行階段引發更大爭議。

二是糾紛雖發生于締約階段，但政府采購合同進入履行階段后才提出爭議。此時重新選擇供應商未必具有現實可能，為了不妨礙合同的正常履行，應盡量避免因爭議處理而造成履行中斷，因此訴訟方式并非最佳選擇。此時由第三人提出的采購程序爭議，可能涉及合同能否成立的問題。如果行政主體的違法或不當行為，不足以導致合同締結無效的結果，出于維護公共管理穩定的考慮，司法外救濟通常傾向于維持合同履行。對第三人而言，即使對采購人作出額外懲罰，加重其責任負擔，自身并不能因行政性懲戒行為而獲得實際利益補償。因此，當第三人因采購程序存在實際支出且預期利益不能實現時，損害賠償就是不二選擇。且合同進入履行階段甚至履行完畢時，締約中的過錯行為不再具有修正的可能性，采購人也只能通過經濟性補償方式承擔責任。相較于行政訴訟而言，這種處理方式更加溫和，也更有利于合同狀態的保持。

(二)第三人產生異議的事由相對集中

在不同的政府采購活動中，第三人認為諸多因素均可能構成對公平競爭秩序的破壞，指向采購人或中標供應商，其異議事項也無外乎實體與程序兩大方面。

一是實體性規范設置缺乏公正性，主要表現為采購人在供應商選擇標準的制定或選擇結果的作出上有失公正。具體而言，一方面是對采購人的標準判斷提出異議，認為存在惡意排除潛在供應商參與競爭的傾向；另一方面是對中標供應商的資質保留看法，認為其不具備承擔項目的資格。此類異議在政府采購中屢見不鮮，往往因缺乏事實依據而未獲支持，卻始終難以避免其對行政成本的不合理消耗。

二是在采購過程中存在明顯的程序瑕疵，濫用權力的可能性上升而違反公平競爭要求。具體而言，一方面是采購人違反回避要求，其中包括與采購事項存在利害關系，與潛在供應商存在利害關系，以及存在其他影響公正性的情況。除了禁止其參加直接的準備工作和決定之外，還包括咨詢或施壓等間接措施。(2)[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第二卷)，高家偉譯，商務印書館2002年版，第207頁。另一方面是不單方接觸的要求。正如亞里士多德所言，“要使事物合于正義，必須有毫無偏私的權衡”(3)[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1997年版，第169頁。。在采購籌備至進行階段，采購人及其工作人員不得與任何潛在供應商，就采購事宜進行私下單獨接觸，從而避免對相關標準的泄露，或者供應商對標準設置進行干預。《招標投標法》第44條明確規定，評標委員會成員不得私下接觸投標人，更不得收受財物等好處，或透露與評標工作相關的情況。

(三)糾紛在行政系統內部即可化解

司法不宜成為爭議解決的開端，訴訟機制不是解決合同授予前爭議的首選。國外救濟制度運作及我國實踐經驗表明，以司法外途徑解決糾紛，容易得到較為圓滿的結果，這是由于政府采購自身特性與司法外救濟的價值追求高度契合。保證采購順利進行并將爭議對合同的不良影響降到最小，是選擇救濟途徑的首要出發點。為使采購行為連續性不受妨礙，法院審查行政系統內部救濟的最終結果，可能比每一階段都直接尋求司法干預更加有效。

在合同授予階段糾紛解決中，行政立法往往設置詢問、質疑等手段，為協商這一自行救濟方式提供了更為具體的設定。在美國，政府合同糾紛經由當事人申訴，通常由特別合同執行官員裁決，若不服可繼續向內部的合同申訴委員會申訴。(4)Peter L.Strauss,An Introduction to Administrative Justice in the United States,Durham:Carolina Academic Press,1989,p.285.相較于單純的雙方協商，此種裁決雖歸屬于行政權行使范圍，但無疑為其解決爭議施加了更多負擔。我國《政府采購法》要求，“采購人應在收到書面質疑后七個工作日內作出答復”，通過對答復期限進行明確規定，形成對行政主體的客觀約束。此類救濟方式的優點在于靈活性，本質上沒有逃離自行協商的藩籬，其對于采購人的限制非常有限，依舊面臨監督不足、規制空泛等問題。

當未作出答復或對答復不滿時，第三人還可向同級監督管理部門投訴。受理投訴的部門有權對爭議事宜作出處理，同時可以對采購人的違法行為作出判斷。《政府采購法》對投訴處理期限以及作出決定的書面形式加以規定，賦予其必要時暫停采購活動的權力，并在《政府采購法實施條例》第55-57條，對取證、審理等具體事項作了較為詳盡的規定。在部門規章的制定上，早在2004年，財政部就頒布了《政府采購供應商投訴處理辦法》，作為投訴處理的操作指南。隨著2018年3月《政府采購質疑和投訴辦法》的正式生效，這一救濟方式在政府采購中的應用已經趨于成熟。一系列法律規范的制定與完善，為采購階段以投訴方式解決爭議提供了有力的法律依據。

還需注意的是，雖然《政府采購法》第六章“質疑與投訴”中，統一使用“可以”而非“應當”的表述，沒有明確行政系統內部救濟是必要前置環節，但實際操作中，訴訟僅為投訴處理結果不滿時啟動的最終保障手段，幾乎不存在直接訴訟的情況。這就引發一個現實問題，質疑與投訴的對象原本為招標人，訴訟事由卻只能是對投訴處理決定不滿，此時被告變成了作出處理決定的行政機關。即使第三人的訴訟主張得到支持，法院也只得作出決定不當、要求相關部門重新作出的判決，并非直接對第三人關于政府采購事宜的異議作出答復，而是使程序倒退回行政系統內部救濟階段。這顯然不符合爭議解決的正常邏輯，亦無端降低了行政效率。可見，直接尋求司法救濟的可行性，往往因行政系統內部救濟的有效性而被忽視。

二、第三人心理對政府采購合同授予階段糾紛解決的影響要素

法律規制以趨利避害為出發點，正如休謨所言，任何學科總會通過這樣或那樣的途徑回到人性。即使法學對行為的關注遠勝于人性本身，但終究無法擺脫主體心理因素的干擾。因此，應對第三人在采購過程爭議處理中的心理進行剖析，發掘其與糾紛解決發展趨勢存在的關聯性，進而為法律規制方案的設計提供思路。

(一)對質疑采購人權威產生潛在顧慮

第三人作為行政相對人，與行政主體存在天然的地位不對等，因此在提出爭議、解決爭議的全過程中，難免存在顧慮心理，具體可以分為以下幾個方面：

一是我國傳統法律心理，可以歸結為權力—法律—道德的三元結構，法律在某種程度上是政治與道德的附庸。當沖突發生時，第一反應是通過說情、論理以擺平，而非以法律手段解決爭端，即勒內所概括的，中國人處理關系以合乎情理為準則。(5)[法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第487頁。這種無訟、息訟理念，源出儒家以和為貴的中庸思想。但隨著社會發展與法律制度的完善，人們逐漸擺脫“泛道德主義”的羈絆，法律權重越來越大。(6)戴健林：《法律社會心理學》，廣東高等教育出版社2002年版，第68-69頁。在政府采購爭議中，近年來由第三人提出異議的比例顯著提升，這是法律意識覺醒的直觀體現。厭訟心理使得第三人往往將緩和的協商手段作為首選，對于沖突性較強的訴訟手段有意識地進行規避。

二是對權威存在信賴與敬畏心理。一方面，采購人在招標等采購過程中公開了相應信息，并在回應質疑時提供一定依據，具備充分理由，第三人對其抱有基本信任。從社會心理學的角度，它是公眾心理深層人格化、道德化的法律化身，出于對權威審查結果的認可，第三人不會將行政訴訟作為必要選擇。另一方面，作為處于弱勢一方的行政相對人，第三人往往以焦慮防御方式處理糾紛。焦慮是尋求逃避的內心狀態，弗洛伊德將其視為危險即將發生時自我發出的警報信號。(7)王楊：《弗洛伊德“焦慮”范疇解讀》，《中國語言文學研究》2017年第1期。第三人內心將與行政機關的爭執視為現實存在的威脅，從而以調整、躲避的處理方式杜絕使其產生焦慮的情境，即不敢輕易提出質疑或者盡可能避免司法救濟。第三人在質疑或投訴答復不滿時，常常選擇息事寧人，這并不代表認同招標人的做法，而是強行壓抑自己的不滿，自我說服以配合接受。此時第三人的防御方式表現為反向形成，實則是一種十分微妙的蔑視，通過反向行動以避免面對自己的本質。(8)[美]查爾斯·S.卡弗、邁克爾·F.沙伊爾：《人格心理學》(第5版)，梁寧建等譯，上海人民出版社2011年版，第220頁。

三是第三人不愿意與采購人產生尖銳矛盾，而強調爭議解決的合意性，這是出于長期合作的考慮。一方面，對于處于不利地位的第三人而言，其解決爭議的愿望往往比采購人更為強烈，若爭議持續存在且解決遙遙無期，其危機感較之行政機關更甚。(9)胡寶嶺：《行政合同爭議司法審查研究》，中國政法大學出版社2015年版，第86頁。因此，雙方會盡力達成合意以化解矛盾，最大限度地尊重并保護第三人的利益訴求。雙方直接溝通或者借助第三方的力量進行調解，能夠更加直接、充分地表達意愿。只要采購人和第三人從各自所擁有的手段中，確認某個妥協點是能夠得到的最佳結果，這樣的解決即可獲得。(10)Thomas C.Schelling,The Strategy of Conflict,Boston:Harhard University Press,1961.即使依靠司法途徑解決爭議，雙方最終均獲得完全滿意的結果也是不現實的。另一方面，實踐操作中，第三人主觀上往往不希望因個別政府采購爭議提起訴訟，而使與采購人的關系變得劍拔弩張。在英國，即使《王權訴訟法》簡化了訴訟程序，并將行政合同爭議全部納入受案范圍，糾紛解決依舊不會主要訴諸法院，而將非正式談判或仲裁方式作為首選。彼得·坎恩認為，這種現象是由政府與相對人之間的長期互利合作關系所決定的，雙方合作并非一次性商業交易，訴諸法院易產生負效應。(11)Peter Cane,An Introduction to Administrative Law,Oxford:Clarendon Press,1992,pp.263-264.解決手段相對溫和的司法外救濟，無疑是第三人的理想選擇，在化解爭議的同時，又為此后與采購人繼續進行合作保留了余地。

(二)對維護自身利益具有原始需求

第三人針對采購事項提出異議，根本上是為了維護自身參與公平競爭的權利，并爭取從中脫穎而出的機會，因此其糾紛解決的一切行為，都是追逐個人利益的心理反應。

一是第三人刻意無視自身不足，而本能尋找客觀理由以自我保護。在防御機制上，首先表現為否認，即拒絕相信中標結果并排斥采購人對其投標行為作出的評價，認為肯定存在某種誤會，以隱藏其真實的軟弱。這是因為在政府采購進入買方市場以后，采購人占有交易上的優勢，第三人相對被動。政府作為采購人，多數情況下以組織者面貌出現，會不自覺地以強者地位自居，第三人容易產生采購人利用優勢地位而恣意行為的臆斷。(12)馬海濤等：《政府采購管理》，經濟科學出版社2003年版，第57頁。其次，按照勒溫的社會格式塔理論，第三人的心理沖突表現為接近—回避型，一方面是自己想得到的，另一方面則是極力回避的。第三人在選擇質疑或投訴之前，內心是沖突的，如果主張沒有得到支持，可能徒增時間、經濟成本并惡化與采購人關系，這是其想回避的一方面；接近方面則是，其主張獲得支持，將會重新回歸采購程序甚至成為中標供應商。此時第三人將進行理性衡量，只要其滿足質疑、投訴的受理條件并掌握一定依據，通常傾向于提出異議以爭取個人利益。

二是第三人將快速解決問題作為糾紛處理準則。沃倫法官認為，以訴訟手段解決爭議存在局限性，應建立一種機制，以最短時間、最低費用及在參與人承受最小壓力的情況下，帶來令人滿意的結果。(13)[美]Herbert M.Bohlman、Mary Jean Bundas：《商法企業的法律、道德和國際環境》，張丹、林鶯、李勇、陳婉婷譯，清華大學出版社2004年版，第1頁。在沒有窮盡行政系統內部救濟時，由于尚未對爭議相關事實及依據進行收集、分析，司法審查時要花費大量時間進行基礎性準備工作，因此程序相對復雜，救濟成本較高，即使最終采購過程的爭議得到解決，合同成立的最佳時機也可能已經錯失。第三人以保障個人利益為目的，并非為使采購人承擔被訴的不良后果。只有使其認識到法律所提供的救濟途徑是迅捷、有效且公正的，才能激發其主動尋求法律救濟的熱情。在國外實踐操作中，司法外救濟有助于行政效率的提高也已經得到證實。然而，司法外爭議解決也可能招致新的問題。鑒于第三人溝通及判斷能力較為有限，在交涉過程中容易陷入采購人設置的陷阱，甚至會產生損害公共利益與他人利益的后果。

(三)對獲得競爭勝利存在不良心理

有時第三人提出異議，并不在意其主張是否獲得支持，而是基于報復、發泄的不良目的。這種所謂的維護權益行為，通常帶有明顯的攻擊性與敵意，是一種病態性的非理性心理表現。

一是第三人提出異議有時不存在充分依據，更多表現為沖動行為，通過任意表達不滿以避開未能中標的焦慮。此時在防御機制上，一方面表現為投射，即通過將個人無法接受的沖動或渴望歸咎于他人以減輕焦慮，從而隱藏對自身不喜歡方面的認知，同時表現出無法接受的品質，這是一種高度歪曲的形式。(14)趙秀鳳、劉辰誕：《心理空間理論視角下的“投射”結構及功能》，《外國語(上海外國語大學學報)》2009年第2期。在投射中，第三人延伸出采購人對自己不滿或惡意將其排除在競爭外的解釋。盡管歪曲使得壓抑的內驅力得到表達，但此種表達微弱且低效，沖動的壓力仍持續存在。另一方面，這種不滿可以上升為合理化防御，第三人通過為無法接受的未中標結果尋找一種合理解釋或借口以減少焦慮，目的在于維護自尊及優越感。依據斯金納操作性行為模式的分析，當參與政府采購的結果未能使第三人感到滿足或程度不夠，投標行為得到負強化，第三人將自動調節使這種行為在以后發生的可能性降低。(15)樂國安、李安、楊群：《法律心理學》，華東師范大學出版社2016年版，第32-33頁。也就是說，當此類負面失望情緒過重或者涉及的第三人范圍過大時，極易導致招標困難，不利于政府采購項目乃至行政管理的開展。

二是出于嫉妒和偏見，有時第三人選擇以惡意誣告的方式，故意拖延采購進程并給中標供應商造成不利影響和成本損失。西蒙的決策理論認為，有限理性的人在決策時只考慮可想到的選擇，一旦有個別選擇可達到所希望的標準，個體就會接受并不再考慮其他可能。(16)岳成浩、程婧：《危機能管理嗎？——基于西蒙決策理論的視角》，《中國行政管理》2016年第1期。因此第三人提出不良異議的決策，是一種“躊躇—選擇”的主動操作性動機行為。其常常對中標人的資質吹毛求疵，在沒有任何直接證據的情況下提出質疑，即使經過嚴格審查供應商不存在任何問題。但按照《政府采購質疑和投訴辦法》的規定，只要懷疑推定具有一定合理性，第三人并不承擔任何懲罰性后果，財政部門僅能作出駁回投訴的處理結果。正是利用這種僥幸心理，其不存在后顧之憂，通過任意投訴卻可以達到采購程序暫停，增加中標人支出的效果，以達到泄憤目的。按照斯金納的主張，強化刺激會增加反應發生的概率。如果第三人惡意提出異議的行為未得到懲罰，并為中標人帶來不利后果，這種政府采購爭議只會不斷增多。

三、基于第三人心理設計的糾紛解決對策

通過了解第三人在糾紛解決中的心理狀態不難發現，現行政府采購救濟規制的漏洞導致第三人權益主張受到壓制，這也是誘發其不良心理的要素。必須依據第三人心理特征，完善對政府采購合同授予的法律規制，并設計相應的糾紛解決路徑作為保障，方可引導第三人妥善行使救濟權利，并達到監督采購行為的目的。

(一)組織采購活動的透明化處理

依據皮亞杰的建構主義理論，內在心理與外在環境的相互作用涉及同化與順應兩個基本過程：同化是個體把外界所提供的信息整合到原有認知結構之內，順應則是個體認知結構因外部刺激而發生改變。(17)[瑞士]J.皮亞杰：《生物學與認識——論器官調節與認知過程的關系》，尚新建、杜麗燕、李浙生譯，三聯書店1989年版，第166-176頁。由此可知，如果第三人在作出糾紛解決的決策前，將政府采購過程中不公正、不透明等信息吸收到已有認知結構中，而導致心理平衡被打破，從而認知結構轉向惡意提出異議、誣告或拒絕參與競爭，就是其順應的過程。第三人碰到采購過程存在瑕疵等問題時，采購人及相關監督審查機構大多能夠妥善處理，所產生的認知是應通過政府采購糾紛解決機制化解矛盾，那么新的平衡建立，其將借助合理有效的救濟方式維護個人競爭權益。為了使第三人盡可能吸收全面準確的采購過程信息，并形成正面認知，采購人開展采購活動的全過程應當公開透明，以下幾點需要特別注意：

一是采用更易被第三人信任的方式開展采購活動。除了選擇招標等透明度較高的供應商選拔方式這一基本要求，還應注意招標活動的分散性處理。在一些地方，依據《政府采購法實施條例》關于集中采購目錄的規定，采購以統一招標的方式進行，由固定職能部門或代理機構負責。這種方式存在潛在風險，即部分供應商與招標人長期接觸，容易建立穩定而隱秘的利益輸送關系，從而引起其他新加入供應商對于招投標過程暗藏不正當競爭的猜疑。為了更好控制供應商的不信任心理，采購人可以根據實際需求自行組織或單獨委托代理機構進行，若無明文規定無須集中某一地域或部門的采購執行權力。不同項目的組織方不同，供應商與采購人提前串通的可能性下降，招標方案及供應商標準的設置也將更具專業性及針對性。

二是完善采購程序，核心是對采購信息的公開，以此實現標準設置透明化，將糾紛扼殺于萌芽之中，以避免無謂的爭議。按照公共選擇學派將博弈理論運用到行政過程的思路來分析，第三人作為機會主義者，在參與競爭過程中存在利益需求，但整體而言個體知識有限，同時負擔不起正確決策所需的信息費用，即存在“信息悖論”。若仍想形成“囚徒困境”，則須打破雙方信息不對等的局面，即由占據優勢的采購人一方完成信息提供，而第三人通過招標書及公告獲取有限信息。這種信息不對稱所導致的不安全感無法避免，為了盡可能降低危機心理引發的無端爭議，信息公開的重要性不言而喻。如果采購人不能共享作出決策的信息依據或者公開不充分，第三人為擺脫信息壓制中的不利地位，將采取非常方式以達到目的。(18)翟月玲：《行政責任法律規制研究》，中國社會科學出版社2014年版，第89頁。

為了杜絕以上不良心理，首先，在招標、競爭性談判等采購方式中，供應商選擇標準的公開是尋找參與競爭者的首要步驟。而在標準制定上，采購人享有裁量權以及最終決定權，若不能做到透明化，很容易出于對某一特定競爭者的照顧，設置特殊門檻以限制其他競爭者參與競爭。同時，以采購人公開的選擇標準作為依據，第三人才能對中標供應商進行考量，看其資質是否與公開標準相符合，從而在對供應商資格提出異議時具備充分依據，使其接受公眾審視以確保合理性。

其次，采購人應對決策的事實因素、法律依據以及政策、公益等裁量考慮因素予以說明。具體而言，在確定中標供應商后，采購人應向其他參與競爭者說明選擇理由，包括采用的選擇標準，以及其不適宜締結合同的限制條件。在英國，法律將這種責任，視作行政機關對未被選中而有權獲得解釋的當事人承擔的義務。(19)鄭秀麗：《行政合同過程研究》，法律出版社2016年版，第49頁。按照我國《政府采購法》的規定，第三人在對結果產生異議時，有權利要求采購人進行解釋說明，對解釋不滿可向其主管機關投訴。需要強調的是，第三人提出異議時，有些采購活動仍在進行，此時要求采購人說明理由，實際是及時糾正錯誤的途徑。

(二)爭議解決路徑的體系化設計

若想達到第三人妥善行使救濟權利的目的，合理且完善的爭議解決體系是必要的制度保障。具體而言，一是確保第三人提出采購異議的權利，從而加強其解決糾紛的積極性與主動性。首先，第三人與采購行為存在利害關系且有可能受到不利影響，即具備提出異議的資格。英國有關政府采購的法律規定，曾經或正在試圖成為獲得公共工程合同的人，只要能夠證明與采購活動存在某種聯系，均可對政府采購人違反規則損害自身權利申請救濟。(20)余凌云：《行政契約論》(第二版)，中國人民大學出版社2006年版，第163-164頁。當然，第三人超過合理范圍的主張不能得到支持。依照日本“契約成熟度”理論，締約磋商過程如同慢煮料理，應按成熟程度決定其不同階段的責任。(21)朱廣新：《信賴責任研究——以契約之締結為分析對象》，法律出版社2007年版，第121-123頁。以招標方式為例，參與投標的供應商，僅是接受招標方的要約邀請參與競爭，處于與招標方發生接觸的起始階段，甚至未進入磋商過程，此時因參與投標支出一定財產，屬于自愿承擔的風險，若未能中標不能因此要求賠償。

其次，這種權利應當通過行政救濟路徑實現，否則會使第三人輕視政府采購行為的權威性。目前我國政府采購爭議處理的法律規范存在矛盾之處，《政府采購法》明確規定政府采購合同適用《合同法》，而合同授予階段爭議通常涉及優益權行使，如采購人選擇標準制定不合理，此時理應適用行政法律規范。而且《政府采購法》第六章“質疑與投訴”中，明確將采購過程中產生的爭議納入公法救濟范圍，實際上承認了采購爭議的行政屬性。立法時將采購過程與政府采購合同分離，至少承認了其締約階段即采購過程的行政屬性。例如，在Hotel Andalucia Palace案中，按照“可分割行為理論”，將行政主體在采購過程中實施的包括采購決定在內的所有行為，與最終簽訂的合同分離并由行政法調整。(22)Order of the TS of 17 Octorber 1961 and STS of 4 February 1965.Cited from José M.Fernández Martín,The EC Public Procurement Rules:A Critical Analysis,Oxford:Clarendon Press,1996,pp.244-245.然而這種矛盾可能造成不同地區的行政監管部門，對《政府采購法》法律條文的理解和適用選擇存在分歧，從而導致同一類型爭議的處理依據不同，加重第三人抵觸情緒。而在行政救濟模式下，將根據爭議性質首先適用行政法律規范，當行政規范不能提供依據時，再以《合同法》等民事相關規定作為補充，在適用標準上統一且合理。這是由于政府采購行為受到特殊公法規則的約束，其來源于公共利益的要求，甚至足以代替合同條款發生作用，這與私法救濟模式下的合同原則存在一定出入。(23)L.Neville Brown,John S.Bell,French Administrative Law(5th Edition),Oxford:Clarendon Press,1998,p.203.如果從更為宏觀的角度分析，第三人尋求采購活動爭議的解決，也是維護公共利益的具象表現。正如德國學者耶林所言，權利人以自身權利維護法律，并借助法律維護社會秩序，(24)[德]魯道夫·馮·耶林：《為權利而斗爭》，胡寶梅譯，中國法制出版社2004年版，第55頁。因此個人利益和公共利益的區分是相對的。

二是政府采購爭議解決機制體系化建設。首先，應當充分發揮調解、質疑、投訴等司法外救濟的優勢。合理的救濟模式，有助于爭議得到徹底且高效的處理，否則容易因爭議處理結果不當產生新的爭議，從而陷入一種惡性循環。司法外救濟依賴合意的作用，現實合意過程中，規范性契機始終存在。(25)[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第11頁。總而言之，這種制度設計有助于從源頭入手及早發現并解決問題，其為采購人提供反省機會，盡可能在司法部門未介入之前，通過直接交涉解決糾紛，這種參與使第三人對處理結果的內心認可度相應上升。行政系統內部自行解決難免存在“既是參與者又當裁判者”的弊端，在處理公正性上易受猜疑。在不被過度限制的前提下，應當提升采購人以答復質疑等協商方式解決糾紛的能力，可以設立協商過程監督和結果備案制度作為輔助，使爭議處理結果更為公正合理。

其次，救濟制度不應當剝奪第三人的訴權。根據《行政訴訟法》第2條以及《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》，發生于各階段的行政合同糾紛均具有可訴性。雖然司法外救濟更為便利，但以硬性規定的方式，將其作為訴訟的前置步驟是不合適的，反而可能造成行政效率的下降。先行適用司法外救濟途徑，還是直接進入司法救濟階段，應視爭議具體情況及第三人意愿而定。我國《政府采購法》第58條的規定，實際把投訴作為行政復議和行政訴訟的前置。此種設置無疑是對第三人救濟選擇權的不合理限制，易引發其逆反心理。面對司法外救濟優先，但進入司法救濟存在限制的法律規制缺陷，域外實踐為保證救濟效率提供了可參考的處理辦法：一方面，規定合理的處理期限，簡化和縮短司法外救濟過程，使第三人得不到有效救濟時可以盡快進入司法階段。另一方面，附加第三人告知義務，將其訴訟意愿提前告知采購人。西班牙為了克服司法外救濟前置導致程序冗雜的弊端，施加通知義務作為代替手段，要求提起訴訟之前，當事人應通知對被訴行為負有責任的行政主體。(26)José M.Fernández Martín,The EC Public Procurement Rules:A Critical Analysis,Oxford:Clarendon Press,pp.208,260.由于程序性義務不構成獨立救濟階段，故不會導致時間拖延。

(三)第三人主張權利的合理化限制

既然趨利避害是人之本性，那么向相對人施加必要限制并加強教育，是行政主體義不容辭的責任。一是設置相應的懲罰措施，作為杜絕第三人惡意投訴或誣告的手段，這在當下政府采購法律規范中明顯欠缺。想要達到減少第三人惡意提出異議的目的，就必須使其對偽造證據或誣告等行為承擔相應不利后果。由于惡意行為會誘發道德性焦慮，其產生于良心這一超我組成部分，若第三人即將違背道德準則，無端攻擊采購人或中標供應商時，會產生害怕情緒，主觀上接近罪疚感或羞恥感。可以借助反射研究，以強化與懲罰為條件，在刺激與反應的相互作用下引導第三人產生妥當的糾紛解決行為。(27)John B.Watson,BEHAVIOR：An Introduction to Comparative Psychology,New York:Henry Holt and Company,1914.具體而言，第三人把抒發個體不滿情緒與刻意引起采購爭議這個行為進行聯結，但一旦有行政處罰的苦果代替泄憤后的愉悅，若干次后其將在對懲罰的畏懼與惡意提起異議之間形成新的條件反射。當原有條件反射被打破而新反射形成時，惡意行為將逐漸消失。

二是加強對第三人的引導教育。依據班杜拉提出的觀察學習論，人的行為通過觀察、模仿而獲得，攻擊行為得以保持，是外部強化、替代強化、自我強化交互的結果。第三人自己或看到他人因惡意提出異議，使得采購人或中標供應商因采購流程拖延、項目實施成本增加而陷入痛苦狀態，將會增強攻擊快感，從而提高相似情境下實施類似行為的頻率。若第三人把攻擊行為理解為實現個人利益或滿足心理需求，那么攻擊行為將持續加強；如果理解為攻擊行為對社會利益與他人利益帶來不利后果，是違背社會道德準則及法律規范的，那么攻擊行為將大幅下降。通過把握第三人的心理活動規律，在媒體報道、社會輿論方面給予積極強化引導，提高相關法律規范的普及程度，將會有效控制惡意攻擊的產生。在此基礎上，認知因素在學習中的作用顯得尤為重要。正如羅德提出的，人的行為特點在于目的性和功利性，因此第三人將依據個人期望與糾紛處理結果的吻合度，對個人的行為方式加以調整，這一結果也為其提供心理預期。(28)樂國安、李安、楊群：《法律心理學》，華東師范大學出版社2016年版，第36頁。如果能夠使供應商在參與政府采購時，對常見爭議及救濟途徑有較為全面了解，其對于未來糾紛處理結果的可接受度將顯著上升。