淺論強奸行為與強制猥褻行為的吸收關系

摘 要 在司法實踐中，強奸罪和強制猥褻罪有著明顯的主觀、行為特征的區別，也有法益保護對象的不同。強奸未遂案件中，往往伴隨著強制猥褻行為。雖然我國刑事法律規范沒有明文規定吸收犯，但是在司法實踐中對于在主觀方面有強奸、奸淫目的的案件，一般以強奸未遂處理。在強奸案件中的強制猥褻行為一般不具有獨立評價價值，其中的強制猥褻行為與強奸行為相比，其性質更輕，應當吸收于強奸行為中。

關鍵詞 強制猥褻 強奸行為 吸收

作者簡介：李超，天津市西青區人民檢察院第一檢察部，檢察官助理。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.009

強制猥褻罪中的猥褻行為一般是指性關系以外的侵犯他人性權利的行為，行為形式并無具體法律規定，可籠統概括為“性關系行為”以外的行為。因此，侵犯他人性權利的性關系以外的諸多行為方式，比如強行撫摸、摳摸被害人隱私部位，強行親吻、摟抱他人以尋求性刺激的行為均在強制猥褻行為評價的范疇之內。一般而言，強奸行為則是以強行發生性關系為目的，以發生性關系為唯一行為方式。除此之外，以強奸行為的論處的情形也有一些模糊情形，尤其是在強奸未遂的情形中，存在強行脫衣、強行摟抱、撫摸、摳摸、親吻等非性關系行為。在對這些非性關系行為及整體行為進行評價時，司法實務部門一般是考察犯罪嫌疑人的主觀目的，如具有明顯的奸淫目的，一般以強奸罪（未遂）論處;如無奸淫目的，以強制猥褻罪（既遂）論處更為妥當。這種處理方式，也反映出了對強奸罪中的強制猥褻行為的一般評價，即強制猥褻行為被強奸行為所吸收。在我國的法律規定中，強制猥褻婦女罪和強奸罪具有不同的法益保護目的。強奸罪僅針對女性弱勢群體的性權利和性自由，而強制猥褻罪所保護的對象除了婦女，還擴大到不宜以強奸罪歸罪的強制猥褻男性行為。雖然強奸罪和強制猥褻罪在侵害被害人合法權益方面存在不同行為方式，但該罪名除了區分行為方式外，還在于區分對法益的不同保護。不能僅僅以行為方式作為區別兩種罪名的唯一遵循，仍需要考察行為方式的犯罪動機、目的等主觀狀態。因此，對該行為的評價，應當遵循主客觀相統一的原則，既要考察犯罪行為的行為特征，也要考察犯罪嫌疑人的主觀目的，避免強奸罪（未遂）與強制猥褻罪數罪并罰的重復評價、以及強制猥褻罪的單一評價。

在司法實踐中的強奸（未遂）案件與強制猥褻案件的審查起訴中，應當堅持主客觀相統一的審查原則，避免主觀歸罪或者客觀歸責的偏頗。在犯罪客觀層面，強奸罪（未遂）和強制猥褻罪在行為方式上存在很高程度的重合。在行為方式上，二者均是性交行為以外的行為，行為特征具有高度的相似性;在犯罪主觀方面，強奸（未遂）案件犯罪嫌疑人存在明確的奸淫目的，而強制猥褻犯罪嫌疑人一般不具有奸淫目的，其尋求變態性刺激的主觀目的更加明顯。因此，在行為表現形式高度相似的案件中，區別二類罪名的關鍵在于確定犯罪嫌疑人的主觀目的。本文認為，在強奸未遂行為與強制猥褻行為高度相似情況下，犯罪嫌疑人主觀方面有奸淫或者強奸目的，應當以強奸罪（未遂）追究其形式責任;犯罪嫌疑人主觀方面更多是尋求性刺激而不具備強奸目的，應當以強制猥褻罪（既遂）追究其形式責任。

強制猥褻罪和強奸罪（未遂）在犯罪構成中，行為層面的構成主要區別在于犯罪嫌疑人的犯罪行為中是否存在雙方（異性）性器官（生殖器官）接觸尚未插入，即犯罪行為是否具有明顯的性行為特征，如犯罪行為不具有該特征，則需要著重考察犯罪嫌疑人的主觀狀態，如其犯罪目的、動機。在司法實踐中，審查該二類案件的犯罪目的，應當重調查研究、不輕信口供或者口述，在結合犯罪嫌疑人供述、被害人陳述的基礎上，還應當結合案件其他證據，比如現場勘驗筆錄、現場照片，能否印證供述或者陳述內容，證人證言、報警記錄等證據能否印證言辭證據。強奸未遂案件與強制猥褻案件是涉及被害人隱私的案件類型，案發過程一般具有秘密性。案發現場一般僅有被害人、犯罪嫌疑人在場，因此，能夠直接證明犯罪嫌疑人主觀意圖的證據更多是依賴犯罪嫌疑人供述、被害人陳述。而言辭證據的不穩定性是認定主觀意圖的天然陷阱，因此，應當更加注重對客觀證據的印證審查。在犯罪嫌疑人供述認罪情形中，犯罪嫌疑人供述與被害人陳述較為一致，對犯罪行為的定性較為容易、穩定。而在犯罪嫌疑人供述與被害人陳述矛盾較大、犯罪嫌疑人供述不一致的情形中，對犯罪行為的定性則更依賴對全案證據的綜合審查。

典型案例：犯罪嫌疑人王某在某足療店單間進行足療消費時，將正提供足療服務的被害人蔣某（女）撲倒在地，將其壓在身下，強行用手撫摸被害人蔣某的胸部、陰部，強行親吻被害人。后被害人蔣某將犯罪嫌疑人王某咬傷后趁機逃跑，并及時尋求店內店員幫助，并報警稱自己被強奸。犯罪嫌疑人據不供述犯罪行為，被害人陳述穩定、一致。

對犯罪嫌疑人王某的行為定性是強奸罪（未遂）還是強制猥褻罪（未遂）存在兩種不同觀點。

觀點一：犯罪嫌疑人王某構成強奸罪（未遂）。

在犯罪行為方面，雖然能夠確定犯罪嫌疑人王某有違背婦女意愿，強行猥褻婦女的行為，但是也能夠通過證據認定犯罪嫌疑人王某有明確的奸淫目的，但因為意志以外的原因未得逞。犯罪嫌疑人王某拒不認罪，且就主要犯罪事實未如實供述，僅憑其供述無法還原案發經過。而被害人陳述穩定、一致，被害人陳述中明確犯罪嫌疑人曾對其說過發生性關系之類的言語，并不顧被害人反抗實施強制猥褻行為。且被害人在逃離現場后第一時間尋求現場員工幫助，并在報警時稱自己被強暴。上述情形通過證人證言、公安機關出具的受案登記表等證據能夠得到印證。從證據的真實性、關聯性而言，被害人陳述更為真實，且與其他證據更為吻合，印證性更強。反而是犯罪嫌疑人供述，在現有情形下無證據印證。故應當采信被害人陳述，以強奸罪（未遂）定性。

觀點二：犯罪嫌疑人王某構成強制猥褻罪（既遂）。

在犯罪行為方面，能夠認定犯罪嫌疑人王某實施了強制猥褻行為，雖然能夠認定嫌疑人有奸淫目的，但是整個過程中，犯罪嫌疑人王某要求被害人蔣某語氣發生性關系的言語僅僅是一個意思表示，并不是事實行為。僅有意思表示而無相對性的強奸行為，而無發生性關系的任何行為，僅僅有強制猥褻行為，且該意思表示與強制猥褻行為之間缺乏關聯性，且犯罪嫌疑人局不供述其犯罪行為，應當以強制猥褻罪定性。

本文認同第一種觀點。

就強奸行為而言，犯罪嫌疑人王某在整個犯罪過程雖然未實施強奸行為，但是其未實施強奸行為的原因并非出于是自動放棄強奸行為。根據當時的情形，犯罪嫌疑人王某未實施強奸行為的理由在于被害人的反抗，正是由于被害人的反抗將犯罪嫌疑人王某咬傷，被害人才得以逃跑，也造成了犯罪嫌疑人王某強奸未能得逞的結果。從該犯罪狀態及成因可見，犯罪嫌疑人王某實施的強制猥褻行為是其實施強奸行為的預備行為，其強奸未遂是意志以外的原因未能得逞。

本案屬于強奸案件中的強制猥褻行為，強制猥褻行為應當吸收于強奸的犯罪事實中，以強奸罪（未遂）論處。目前學界一般認為，吸收關系有三種：重行為吸收輕行為，即性質較為嚴重的行為吸收性質較輕的行為;實行行為吸收預備行為，預備行為是實行行為的先行階段，一般情況下，行為的發展由預備到實行;主行為吸收從行為。①在實踐中，強奸案件往往伴隨有一定的強制猥褻行為，而強制猥褻行為一般被性質更為嚴重的強奸行為所吸收。且強制猥褻行為一般是強制行為的預備行為，附屬于性交行為，實行性交行為吸收了強制猥褻行為。在強奸案件中，強迫性交行為之前的強制猥褻行為不宜單獨定性，應堅持主客觀原則，綜合考慮，以避免對犯罪嫌疑人犯罪行為的重復評價。

注釋：

① 高銘暄，馬克昌主編.刑法學[M].北京大學出版社，高等教育出版社，2000年版，第481頁.