國有股權轉讓程序及方式探析

摘 要 自《企業國有資產交易監督管理辦法》實施以來，企業國有資產交易的程序已得到逐步規范，但對于特殊情形下國有股權轉讓，如單純適用現有的交易規定，則可能出現交易效率降低，國有資產損失擴大的風險。本文以未實繳出資國有股權轉讓為切入點，分析國有股權轉讓中存在的問題，希望以點帶面，對國有股權交易程序的優化、提高國有股權轉讓效率，提供一定的參考和建議。

關鍵詞 國有股東 股權轉讓 程序 效率

作者簡介：郭其岑，北京德恒（昆明）律師事務所。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.019

自《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委令、財政部令第32號，以下簡稱“32號令”）頒布實施以來，整合了該規定頒布前企業國有資產交易各項規定不統一的情形，企業國有資產交易行為已得到逐步規范。對于國有企業產權交易、國有企業增資、國有企業資產轉讓等行為，32號令在設定了明確的交易原則的情況下，賦予國家出資企業①較大的自主權。但現實中針對日益增多的已設立公司但未實繳出資部分的國有股權轉讓事項，因股東戰略布局調整、公司經營狀況變化等實際因素，如嚴格按照32號令規定履行相應審批或公開交易流程進行交易，則可能影響此類股權交易的便捷性和有效性，本文擬以未實繳出資國有股權轉讓的程序現狀、存在的問題等作為切入點，對國有股權轉讓的程序和方式進行分析，以期對此類股權轉讓行為的程序及方式提出優化改進的建議。

一、國有產權與未實繳出資國有股權概念分析

通常理解，未實繳出資國有股權應當在國有產權的定義范圍之內。32號令中“產權”的定義為履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業對企業各種形式出資所形成權益。②《企業國有資產監督管理暫行條例》第三條規定，“企業國有資產”指國家對企業各種形式的投資和投資所形成的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益。上述定義中，對國有資產及產權的定義均明確為對企業各種形式的投資和投資所形成的權益。筆者認為上述定義中的“國有產權”針對有限公司而言，從狹義理解，應僅指國有股東已經實際出資并已形成實際權益的部分;從廣義理解，“國有產權”也包含在公司注冊資本認繳制下已經認繳但尚未實繳部分的股權。

《公司法》規定除公司章程另有規定外，有限公司按照實繳出資比例分配利潤，并按照出資比例行使表決權。因公司實際情況和治理結存在差別，在不同的情況下，筆者認為，對未實繳出資的國有股權是否已形成了國有股東③因投資而實際享有的權益可以存在不同的理解。股東因對公司進行投資而享有股東權益，但自2013年《公司法》修訂以來，股東在有限公司的權益（如表決權、利潤分配權），可能因未實繳出資而存在區別。

從公司治理維度分析，如有限公司章程規定股東依據實繳出資比例行使表決權并參與利潤分配，在該種情形下，國有股東持有未實繳出資的股權，因尚未實繳出資而未享有關鍵的股東權利。如有限公司章程規定股東依據認繳出資比例行使表決權，但按照實繳出資比例分配利潤，則國有股東僅享有表決權，未實繳出資部分股權對應的利潤分配權，國有股東在未實繳出資的情況下仍未能實際享有，且該種情形下，通過貨幣衡量國有股東享有的未實繳出資部分的表決權對應的價值較為困難。如有限公司章程規定股東依據認繳出資比例行使表決權，并按照認繳出資比例行進行利潤分配，則該種情形下，可視為國有股東能夠實際享有因其投資而形成的權益，而現實中，此類情況除國有股東100%持股的全資子公司外，通常較為罕見。

二、未實繳出資國有股權轉讓程序現狀及問題

自32號令國頒布以來，企業國有產權交易通常按照審計-評估-公開交易的流程進行。針對已實繳出資的國有股權，按照上述流程進行，能夠在合規范圍內，避免國有資產流失的風險。但針對未實繳出資國有股權的交易，如不分實際情況均概括按照審計-評估-公開掛牌交易的流程進行，則可能影響在特定情況下未實繳出資國有股權交易的便捷性。目前未實繳出資國有股權的轉讓，主要存在如下問題：

（一）上層規定缺位，影響交易效率

依據32號令基本原則，企業國有產權交易原則上應當通過通過產權市場公開進行，同時在第三十一條規定了允許非公開協議轉讓的情形，即限定于國有及國有控股企業之間以及同一國家出資企業及其各級控股企業或實際控制企業之間，同時還需國資監管機構或國家出資企業批準或審議決策。如向非國有主體轉讓，則必須履行審計-評估-公開交易的流程，除此之外采取非公開方式轉讓股權的可能性較小。

在不同行業不同領域，國有股東與其他股東對設立公司的治理結構訴求不可能完全相同。32號令賦予國家出資企業自行制定其子企業產權轉讓管理制度的權利。經筆者檢索各地國有資產交易規則以及目前了解到的國家出資企業制定的產權交易管理制度，通常均按照32號令規定的程序及原則進行制定，鮮有在原規則框架下進行突破或創新。但現實中國有股東對外投資企業形式多樣，因上位規定未能賦予國家出資企業更多靈活處置未實繳出資國有股權的權限，且32號令對非公開協議轉讓范圍限制過嚴過窄，導致國家出資企業制定的制度僅能在現有規定下進行細化，對于提升企業改革創新能力、調整產業布局等方面形成了較為嚴重的束縛。

（二）審批主體不明

盡管32號令發布主體為國務院國有資產監督管理委員會及財政部，對該規定所適用的主體范圍已進行明確規定，但在現實中，國家出資企業通常的出資主體不僅有各級政府國有資產監督管理委員會（以下簡稱“國資委”），還有各級行政機關及事業單位。盡管32號令第六十二條明確政府部門、機構、事業單位持有的企業國有資產交易，按照現行監管體制，比照32號令管理，但并未明確賦予財政部門和其他行政機關、事業單位對其持有國有資產相應的監督審批權限，這導致了在其他行政機關或事業單位未制定關于國有資產具體交易規則的情形下，各級國資委無法對同級其他行政機關或事業單位等其他國家出資企業股東進行監督。

（三）各級地方政府規定更新滯后

自32號令頒布后，四川省、成都市、福建省、福州市、紹興市柯橋區等不同級別國資委或政府分別制定了本地區的國有資產交易監督管理辦法，但仍有大部分地區仍沿用32號令未頒布前的規定，未及時更新當地地方國家出資企業的交易規則。盡管依據新法優于舊法、上位法優于下位法的原則，各級地方國資委或國家出資企業可適用32號令對國有產權交易行為進行審批，但因各地政府法治觀念及法律素養不一，未及時更新當地規定，容易導致國有產權交易審批時間延長。此外，因各地國家出資企業實際情況不盡相同，針對當地國家出資企業的實際情況，如機械地適用上位法的原則性規定，則可能導致審批僵化，不利于提高國有產權交易的市場活躍度。

三、未實繳出資國有股權轉讓方式優化的建議

為充分提高國有股權轉讓的效率，未實繳出資國有股權的轉讓，應當首先依據標的公司章程對表決權和利潤分配權的具體規定進行判斷，針對上述存在的問題，筆者提出如下優化建議：

（一）適度放寬非公開協議轉讓的條件及范圍，賦予國家出資企業自行評估非公開協議轉讓適用情形的審查權限

32號令中對于非公開協議交易情形僅限于不同國家出資企業之間及同一國有控股或國有實際控制企業及其各級子企業之間，對于國有股東持有的未實繳出資股權與非國有主體之間的交易，基本上不存在可以進行非公開協議轉讓的可能。但對于有緊急融資需求或交易方式相對簡單，交易風險可控的情況下，采取非公開協議轉讓方式，能夠提高未實繳出資國有股權交易的效率。故而在現有法律制度模式下，法規制定者可以有條件適度放寬非公開協議轉讓使用的條件及范圍，以賦予代表國家出資的行政機關、事業單位或國家出資企業更多的非公開協議交易轉讓國有產權的規則制定空間，對未實繳出資國有股權依據實際情況進行非公開協議交易的決策審批提供明確的制度依據。

（二）明確審批權限

針對不同行政機關或事業單位出資成立的國家出資企業，32號令中規定的審批主體與現實中同級行政機關審批權限存在理解與適用的矛盾。基于目前難以將國家出資企業的出資主體進行統一，為改善現有的審批主體的矛盾，建議加強不同行政機關或事業單位之間的溝通，并由其共同的上級部門對審批權限進行統一，以消除不同機構對審批權限理解和適用的疑慮，同時消除國家出資企業的上級出資人對未實繳出資國有股權的審批相互推諉的情形。

（三）依據當地實際情況及時依據上位法更新交易規則

因各地經濟發展水平不相同，高位階法律法規在不同地區的適用方式亦可能存在不同，如一味適用高位階法律法規的原則性規定，可能導致當地國有股權交易審批流程僵化。故各地可依據當地的經濟發展水平現狀，適時依據上位法原則和規定，制定或者更新符合當地實際情況的交易規則，為當地國有股權交易奠定良好的制度基礎。

（四）在符合一定交易標準的條件下，適當簡化未實繳出資國有股權交易程序及方式

如本文第一部分所述，未實繳出資國有股權從不同維度分析，與國有產權概念并不一定完全吻合。依據標的公司不同的情況，可在不同維度按照不同的標準判斷未實繳出資國有股權交易導致的國有資產流失的風險的概率，并可以依據實際情況適當簡化未實繳出資國有股權交易的程序及方式，如簡化審批決策流程、采取非公開協議轉讓方式、縮短信息披露時間等。

四、結語

《企業國有資產交易監督管理辦法》對我國現階段國有資產交易提供了有效的制度支持，但該規定對于實際經營的國有股東而言仍是原則性、框架性的規定。國有股權轉讓方式根據標的公司的不同情況，概括適用32號令的原則性規定可能會對標的企業的經營或處置造成一定的負面影響。對符合條件且不會造成國有資產流失的國有股權，可從股權轉讓程序和方式上進行適當優化，以提高國有股權轉讓的效率。提高國有股權轉讓的效率，符合目前國有企業混合所有制改革的發展方向，對于提高國有企業經營的自主性，改善普通有限公司股權融資困難，增加股權交易的活力，有著重要而深遠的意義。

注釋：

① 依據《國有資產法》第四條第二款規定“務院確定的關系國民經濟命脈和國家安全的大型國家出資企業，重要基礎設施和重要自然資源等領域的國家出資企業，由國務院代表國家履行出資人職責。其他的國家出資企業，由地方人民政府代表國家履行出資人職責。”本文中國家出資企業指各級人民政府、行政機關或事業單位代表國家直接或間接履行出資人職責，直接行使管理職權的企業或公司。

② 《企業國有資產交易監督管理辦法》第三條第（一）項。

③ 本文中國有股東定義與《企業國有資產交易監督管理辦法》第四條一致，即為國有及國有控股企業、國有實際控制企業。