民法典編纂視域下的大規模侵權定位

董 文

(山東財經大學 法學院，山東濟南 250014)

當今社會是風險社會。“新世紀的人們棲棲遑遑，念茲在茲的，不是財富的取得，而是災難的趨避。”(1)蘇永欽:《民事財產法在新世紀面臨的挑戰》，載《人大法律評論》2001年第1期。人類在運用科學技術支配自然與改變傳統的過程中，風險被源源不斷地創造出來，表現形式亦趨于多樣化。人工智能的發展催生了汽車自動駕駛服務、醫療機器人等新興產品，但屢有發生的技術事故表明技術風險尚未得到完全規避。醫療科技的發展使醫療資源的優化配置成為可能，但基因編輯嬰兒等有別于傳統的人類繁殖模式，亦使其在倫理科學性上遭受質疑，倫理風險一觸即發。凡此種種，無不表明現代風險猶如高懸的“達摩克利斯之劍”，隨時可能對人類社會造成致命一擊。本文欲予討論的大規模侵權亦是風險社會的產物，爆發的頻繁、所涉對象的廣泛、損害結果的嚴重，使其顯著區別于傳統侵權類型而具有了探討價值。

一、大規模侵權的界定

在我國，“大規模侵權”翻譯自美國法中的“mass torts”，其并非一個固定的法律概念，內涵與外延均具有相對不確定性。目前我國學界已然認識到了大規模侵權類型有別于傳統侵權類型，但是對于以何種標準區分兩者仍未達成統一意見。之于該問題，在2010年中國人民大學民商事法律科學研究中心、中南財經政法大學侵權法研究所及民法典研究所主辦的“大規模侵權法律對策研討會”中，與會學者進行了探討。張新寶教授認為，大規模侵權是造成被侵權人人數眾多且符合侵權責任法規定的特定類型的侵權行為。其列舉了大規模侵權事件可能的類型，如被侵權人達到數十人以上的產品責任案件、污染環境致人損害案件以及重大的交通事故、高度危險作業和危險物品致人損害案件、物件(如橋梁垮塌)致人損害案件。孫大偉研究員則指出侵權構成要件的不確定性是判斷大規模侵權的重要標準，這種不確定性表現為因果關系的不確定、損害賠償的不確定、侵權主體的不確定甚至侵權客體的不確定。麻昌華教授對孫大偉研究員的意見予以補充，認為除要件的不確定性外，僅侵害財產利益的案件不能作為大規模侵權案件處理，侵權客體中必須含有人身利益。(2)參見張新寶、葛維寶：《大規模侵權法律對策研究》，法律出版社2011年版，第213-247頁。

毋庸置疑，大規模侵權事件是對不特定群體造成損害且損害結果極其嚴重的侵權事件，其至少應具備以下幾個特征。首先，其須符合侵權行為的要件，所以純粹由自然原因引起的地震、火山噴發等自然災害不屬于大規模侵權事件的范疇。其次，其與傳統的侵權行為存在顯著區別，大規模侵權類型集損害結果復雜、因果關系復雜、損害賠償復雜等多種復雜性于一身。其一，就損害結果而言，大規模侵權事件通常造成大量而不特定的人身、財產損害。近至去年轟動一時的“長春長生疫苗事件”，遠至漸漸淡出人們視線的“三鹿毒奶粉事件”，大規模侵權類型中幾十受害人者有之，幾百、幾千受害者亦有之。另外由于大規模侵權事件造成的損害具有持久性與緩釋性，潛在受害者亦難以計數。其二，就因果關系而言，很多大規模侵權事件的發生機制無法依據現有科學技術予以說明，并且基于受害人的多數性，在因果關系證明的過程中個體的差異性進一步加劇了證明的困難程度。其三，就損害賠償而言，受害人的眾多導致了損害賠償數額的多樣性，對于每個受害人的救濟需求予以回應注定是一項繁重的工程。而責任個人或企業往往無力承擔損害賠償的所有金額，建立何種責任分擔機制才能及時、有效地救濟受害群體頗為棘手。在我國現有的大規模侵權救濟實踐中，損害賠償基金、民事訴訟、行政救濟均有適用，除此外，學界還提出了通過責任保險的方式分散大規模侵權的風險，(3)參見粟榆:《責任保險在大規模侵權中的運用》，載《財經科學》2009年第1期；張樂:《責任保險在多元化的大規模侵權損害賠償機制中的地位》，載《河南師范大學學報(哲學社會科學版)》2016年第3期。抑或建立多元化救濟模式，使民事訴訟、責任保險、損害賠償基金、社會救助的方式得以綜合運用。(4)參見王利明:《建立和完善多元化的受害人救濟機制》，載《中國法學》2009年第4期；李敏:《多元化救濟機制在大規模侵權損害中的建構》，載《法學雜志》2012年第9期；王成:《大規模侵權事故綜合救濟體系的構建》，載《社會科學戰線》2010年第9期。可以說在大規模侵權的救濟層面，我國尚未形成統一的救濟機制，致使該事件發生后救濟工作隨意性明顯，嚴重影響了受害群體民事權益保護的及時性與有效性。

二、大規模侵權在現有侵權責任體系的“缺位”

我國的《侵權責任法》自2009年頒布至今，在民事權益的維護上發揮了積極作用。該法采用了由總至分的內容安排，既借鑒了大陸法系侵權法的立法結構，又融合了英美法系侵權法的規范模式，形成了我國現有的侵權責任體系。而從民法典侵權責任編草案的第三次審議內容來看，盡管某些侵權類型被予以特別關注，諸如修改并細化了高空拋物等侵權事件的追責機制，但侵權責任體系仍得到了沿用。問題在于，大規模侵權作為傳統侵權類型的轉型與嬗變，能否適用已有的制度安排在侵權責任體系中實現邏輯自洽，不無探討的余地。

(一)過錯要件的反思

大規模侵權并非某一類具體侵權類型，而是從損害的嚴重性角度對侵權類型的界定，因而大規模侵權既有可能涵蓋致害機理較為簡單的侵權事件，也有可能涉及致害過程極為復雜的侵權事件。對于前者，因其致害方的過錯明顯且易予證明，過錯責任原則的適用阻力較小，但對于后者，能否完全適用過錯責任原則不無疑問。

過錯責任主義的機能，通常而言是對近代社會中個人活動自由的保障，即個人在行為時只要施以嚴格的注意，即便對他人造成損害亦不承擔責任，藉此人們對經濟活動風險的預測與計算成為可能。然而隨著科技水平的不斷提高，社會結構日益復雜，危險內在化的行為相應大幅增加，有些經濟活動即便參與者恪守注意義務，仍無法預見其風險，進而產生了法益侵害的結果。此時，僅憑過錯責任原則已不能有效解決所有侵權類型的責任認定，過錯主義機能的射程被大幅限縮。就目前階段而言，科技發展所孕育的風險尚無法得到完全的規避，現代風險具有一定程度的不可逆性，諸多大規模侵權損害結果的出現即為例證。比如，醫療科技的發展促使大量的新藥被研發與生產，但是由于醫藥品本身是化學合成物質，其副作用在一定程度上不可避免。很多醫藥品即便在投入市場之前通過臨床試驗確認了醫藥品的療效與安全性，人類認知的相對滯后仍有可能導致其固有的毒副作用無法被完全發現。對于雙方均無明顯過錯情形的侵權責任認定，如仍將過錯的舉證負擔分配至被侵權人，則其勢必將面對敗訴的結果。

此外，在某些大規模侵權事件中，損害結果的產生雖確是由于致害一方注意義務的缺乏，但是該過錯的證明在現實中明顯難以操作。仍以醫藥品致害為例，醫藥品在其固有的副作用之外，還可能由于人為因素造成服用者的人身損害：在設計過程中，藥品的配方不合理可能導致藥品含有對人體的有害成分，安全用藥劑量、有效期限規定的不科學易引發藥效的缺陷；在制造過程中，藥品的成分錯誤可能導致其產生毒副作用，包裝不良可能導致藥品被污染進而品質惡化。諸如藥品等化學物質的致害，其作用機理通常復雜且超出普通人的智識范圍，被侵權人難以精準把握致害原因與過程，自不必談過錯的確證。尤其對于高度危險領域的大規模侵權，科技成分的大量介入致使該領域為一般民眾所疏遠，信息的不對稱導致了外界對于該領域存在諸多“盲區”。隨著人類社會的不斷進階，行業的分化愈加明顯，不同行業之間的隔閡愈加難以輕易消弭，大規模侵權事件的過錯證明愈加缺乏可行性。過錯舉證的困難極易衍生出另一個問題，即救濟的遲滯。侵權責任的難以認定造成大規模侵權事件中不特定多數人的生命權、健康權一直陷于被侵害的狀態，甚至極有可能促使現有損害的進一步擴大，導致正義的“缺席”。更有甚者，大規模侵權救濟問題的久拖不決亦可能使致害范圍突破私法的界限，波及社會的安全與穩定。

由此觀之，對于大規模侵權的責任認定，若一味追求對加害方過錯的證明，救濟效果必然大打折扣，與侵權責任法乃損害救濟法的初衷背道而馳。在充溢固有風險，抑或過錯極難證明的大規模侵權事件中，過錯證明責任的弱化更具合理性和實益性。而現有侵權責任體系以過錯責任原則為主、無過錯責任原則為輔的歸責設計，顯然未能妥善地契合大規模侵權的特殊性。

(二)因果關系要件的檢視

因近代民法原則上要求個人僅對其行為造成的結果承擔責任，故在侵權責任的成立上侵害行為與損害結果之間須具有因果關系。因果關系的認定向來不易，正如曾世雄教授曾言:“任何國家之法學領域中均不能避免因果關系之問題，卻未見任何一成文法典對之做成具體規范，在法學領域殊少見之。”(5)曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第95頁。尤其在大量的新型侵權紛紛涌現后，傳統的因果關系認定規則受到了挑戰。目前在我國的侵權責任領域，因果關系的舉證負擔通常仍歸于被侵權人，僅在環境侵權領域實行了因果關系證明的倒置，即由侵權人證明因果關系的不成立，否則由其承擔敗訴的不利后果。然而在大規模侵權事件的多數情形中，因果關系的證明責任無論分配至侵權者，還是被侵權者，均欠缺實質合理性。

1.因果關系的多維性。與傳統“一對一”的簡單侵權類型相比，大規模侵權中的被侵權者不再局限于少數的個人，而是呈現出了群體性特征。基于此，大規模侵權中的因果關系實則是多維的，即因果關系突破了以往的單行線向，而轉變為一因對應于多果。損害結果受眾的多樣性造成了個體的損害形態并不總是趨于一致，如何界定侵權行為與樣態各異的個體損害結果之間的因果關系，是侵權訴訟在責任認定上面臨的重要難題。基于人群接觸致損因子的時間、頻率、個體抵抗力以及免疫力的差異，即使輔之以最先進的科學論證，亦無法絕對揭示兩者之間的因果關系。比如，眾所周知，大氣污染與支氣管疾病之間具有因果關系，但是生活在同一污染區域的居民，由于個人的生活習慣、工作環境、體質水平的差異，區域中的個體罹患支氣管疾病的概率是不同的。大規模侵權受害者基數的龐大，決定了傳統侵權救濟模式在個體損害結果與侵權行為之間因果關系的判斷上必然繁重而艱難。

2.損害結果的滯后性。在諸多大規模侵權事件中，侵害行為導致的損害結果并不具有實時的對應性。正是侵害行為時間點與損害結果時間點的錯位，致使因果關系的判斷常受其他因素干擾，因果關系鏈條易被外界阻斷。比如在石棉污染事件中，基于損害結果的滯后性，其與石棉污染之間的因果關系即很難確定。盡管石棉的致癌性已在國際范圍內得到了承認，但是由于石棉的致癌結果常在二十年以后才顯現，該潛伏期內即不能排除其他致癌因素的作用。具體而言，盡管經常接觸石棉或者長期吸煙均可能引發肺癌，偶爾或一時地接觸該介質不會致病，但是一個長期吸煙又經常接觸石棉的人罹患肺癌，其致癌原因卻難以鎖定。多樣的接觸模式、環境中可能導致相同結果的多種因素與其他諸種病原體的交互作用致使因果關系呈現了極大的模糊性。再比如問題食品的致害，相較于石棉致害，其可能更加復雜：損害可能不限于食用者本人，代際傳播增加了下一代生命權、健康權受損害的幾率，致害的時間跨度相應更長。該潛伏期為多種因素的疊加提供了可能，因果關系更趨撲朔迷離。此種情況下，舉證負擔無論分配至哪一方都在極大程度上意味著其將承擔絕對不利的訴訟結果。

故而，基于因果關系的多維性與損害結果的滯后性，現行侵權責任體系中的因果關系證明規則并不能適用于大規模侵權。已有的因果關系證明規則對于傳統侵權類型雖具適用空間，但是對于大規模侵權的責任認定卻“捉襟見肘”。大規模侵權類型的救濟宜適當弱化對過錯要件與因果關系要件的證明，現行侵權責任體系顯然未對此予以考慮，呈現出封閉性有余而包容性不足的缺憾。既然因循傳統的侵權責任構成要件無法對大規模侵權予以歸責，則有必要針對大規模侵權的特殊內核，確立相應的歸責基礎。

三、大規模侵權入典的價值探討

在我國民法典編纂的過程中，分則編內容尤為龐雜，包羅社會生活之萬象，故如何進行具體規則的設計將極大地影響民法典性格的塑造。尤其面對新時代的新問題，21世紀的民法典理應與時俱進，以關注民生為出發點，進行積極的回應。而救濟經常性地呈現出無序狀態。不僅導致救濟的實效性有所貶損，而且與民法典自身體系與理念的建構亦有“齟齬”，充分、及時而有效地保護被侵害群體的民事權益是民法典在制定過程中無法回避亦不應回避的命題。

(一)體系維度

大規模侵權類型作為已然存在的侵權類型，其不僅具有私權侵害屬性，亦具有公共危機屬性，而對其規制的乏力實歸咎于侵權責任體系科學性的不足，即外部體系性的匱乏源于內部體系性的欠缺。“如果我們將現有的各種特殊侵權類型作為縱向的劃分，則大規模侵權和單一侵權則是橫向的區分”。(6)張新寶、葛維寶:《大規模侵權法律對策研究》，法律出版社2011年版，第138頁。大規模侵權雖具有特殊性，但其并不從屬于任何一種特殊侵權類型，相反，多數的特殊侵權類型均有可能發展為大規模侵權。顯然，現有侵權責任體系的邏輯架構是不完整的，將大規模侵權僅作為特殊侵權類型予以規制難以實現邏輯自洽。因而，大規模侵權在侵權責任體系中的空白直接影響了侵權責任編體系的完整性，進而使民法典各分編的邏輯對應亦顯薄弱。由此觀之，以大規模侵權入典為契機，將其在侵權責任體系中作為一種新的侵權類型固化，合于民法典邏輯一致、層次分明、科學合理的應然要旨。

(二)理念維度

權利是民法的核心要素，權利的確認與保障一直是民事法律體系構建的邏輯起點。在傳統的侵權類型中，強調任何主體必須對自身的行為負責，因而對于損害結果的承擔，或者歸于加害者，或者在被侵權者無法證明侵權責任時由其自身承受不利風險。在加害人與受害人的兩極關系中，通過將受害人遭受的不利益課于加害人即能矯正被偏離的正義，使損害得到較為公平的填補。然而隨著生產社會化的發展，不斷輸出的風險可能使普通侵權行為逐步升級為大規模侵權行為，當侵權行為主體關系的二元結構被打破，被侵害的利益不限于個人利益而蔓延至公共利益時，矯正正義(7)矯正正義，最初由亞里士多德于《尼各馬可倫理學》中提出，“具體的公正及其相應的行為有兩類。一類是表現于榮譽、錢物或其他可析分的共同財富的分配上的公正。另一類則是在私人交易中起矯正作用的公正”。前者即分配正義，后者即矯正正義。的適用即遭遇困境。首先，諸多侵權事件的發生屬于社會的固有風險，該風險為社會運行的必要成本，屬于“工業化的一種大規模產品”(8)[德]烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第18-19頁。。在該類事件中，企業即便恪守嚴格的注意義務、采取了必要的預防措施仍可能無法避免損害結果，使企業承擔全部的賠償責任欠缺合理性依據。但是鑒于損害結果的嚴重性，責任主體的缺位顯然亦違背損害賠償的基本精神，此時矯正正義觀無法圓滿回答責任主體的界定問題。其次，即便責任主體得以落實，其可能受自身經濟能力所限，使矯正正義在一些場合下落空。大規模侵權損害的蓄積性與緩釋性使其受害群體具有了無限擴張的可能性，盡管加害者相較于被害者經濟實力更為強大，但是仍有可能無力承擔損害賠償責任。因而，正義的分配需要在已然變化的當事人格局中予以調整。

基于有損害必有救濟的原理，客觀化的現實損害應得到盡可能的救濟。侵權責任編既然以損害救濟為歸宿，理應對存在顯著區別的損害類型進行有針對性的救濟路徑設計。大規模侵權損害的嚴重性，在某種程度上使社會整體遭受了顯著的不利益。在當事人呈現“一對多”或者“多對多”形態的侵權構造中，分配正義較矯正正義更趨合理，究其原因，“就分配正義來看，在某一侵權過程中，獲利的不僅是加害人。作為社會財富的一部分，加害人的獲利就是社會財富的增加，它成為推動社會進步的一股力量。既然受害人以自己的犧牲來推動了社會的進步，那么社會就要擔負起救助他們的責任。”(9)熊進光:《大規模侵權損害救濟論——公共政策的視角》，江西人民出版社2013年版，第28頁。因而風險的承擔主體應相應予以擴展：不僅包括現實加害人、現實受害人、潛在受害人，還須包括潛在加害人，甚至是整個社會。而該理念所體現的損害救濟方向亦是侵權責任法的改革方向，即當今侵權法不再以個體的損害與責任為中心，而是將個體的損害擴及到社會，由社會力量分擔個體損害，分散風險。(10)參見[英]戴維·M·沃克:《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1989年版，第98頁。“明者因時而變，知者隨事而制”。民法典的編纂，不僅是對物權、合同、侵權、婚姻家庭、繼承等已有制度的整理與歸納，而且是結合社會發展的新形勢，針對現實問題的制度創設與完善，并在該過程中將現代法治理念予以貫徹。

四、大規模侵權的類型化規制

我國處在社會轉型階段，科技因素在生產過程中的不斷滲透，致使工業生產活動輸出的不僅是高度文明成果，“風險”作為附屬品亦被無限復刻：涉及不特定多數人、損害后果無法修復、救濟工作艱難而復雜。對此，因循傳統的規制路徑恐有救濟不足之虞：訴訟進程極可能因過錯要件、因果關系要件的證明而久拖不決，貽害救濟效果；即便侵權責任得以確定，也存在救濟目的因侵權人不具有完全賠償的財力而落空的可能性。而在我國的救濟實務中，仍傾向于將大規模侵權類型與傳統侵權類型等量齊觀，二者的區別尚未得到應有的重視，因而科學合理地劃定二者在侵權責任體系中的專屬“領地”實具有前所未有的緊迫性。

我國侵權責任體系是圍繞歸責原則的“主線”建構的，同時，考慮到侵權責任形態的多樣性、責任主體關系的復雜性，我國侵權責任體系在“主線”之外，另以責任主體的角度對分則予以了二重建構，主要體現在第四章中行為主體與責任主體分離的情形，比如監護人責任、用人單位責任、校園事故責任等。可以說現有的侵權責任體系正是從行為角度與主體角度對侵權責任加以了類型化，合理區分了侵權責任的構成與承擔。然而，隨著新的侵權類型不斷涌現，二維角度的類型化規范已無法囊括既有的侵權類型，大規模侵權即如此。從大規模侵權的樣態來看，其與傳統侵權的區別在于損害的大規模性，并且其進一步衍生出因果關系的復雜性、損害計算的難測性、救濟實踐的棘手性。就既有侵權責任體系內的類型化而言，大規模侵權既可能發生于一般侵權范疇，也可能發生在特殊侵權范疇。無論是一般侵權還是特殊侵權，都有可能轉化為大規模侵權，并無類型固化的必然性。換言之，已有的類型化標準并未兼及大規模侵權的特殊性。傳統救濟模式在外部回應上的無力催生了侵權責任體系化的內生需求：以損害規模作為侵權類型的又一劃分標準。

因而，在侵權責任編的總則部分需明確設定大規模侵權的概念，對損害規模較大的事件配置不同于傳統侵權類型的損害賠償權利義務關系。對于損害規模的把握，通常考察受害者的數量，但也不可單純從人數角度為之。諸多大規模侵權事件中損害結果呈動態式，尤其如環境污染、食品、藥品致害事件，損害具有緩釋性，眾多受害者或在侵權行為結束相當長時間后才確定。因而侵權事件的性質、受害群體的地理分布等因素亦為考量因素，不可僅以受害人數予以機械的量化。損害規模的類型化標準與其他兩個標準并非無序的排列，不管是歸責原則標準，還是責任主體標準，都宜讓位于損害規模標準：以損害規模為標準對侵權事件予以“先篩”，不構成大規模侵權類型的事件再適用其余兩個標準。

類型化的結果是規制路徑的分野，大規模侵權的規制應“另辟蹊徑”，適用損害賠償社會化的救濟機制，擺脫傳統侵權規制的“窠臼”。在大規模侵權易發且容易造成嚴重損害結果的領域，比如食品安全領域、藥品安全領域、核能安全領域、環境污染領域等建立損害賠償基金。損害賠償基金的設立與運營規則建議通過單行法規予以細化。具體而言，企業作為大規模侵權事件的直接關聯主體，其在生產經營活動中獲取了利益自然須對風險負責，故須定期按經營收益向基金繳納一部分資金。而對于某些致害者不明的大規模侵權事件，國家作為社會風險的控制者亦須對損害承擔責任，從財政預算的資金項目中定期向基金撥付。在基金的運行環節，由于損害賠償基金旨在分散風險，因而因果關系與過錯的證明與侵權訴訟程序相比可予適當弱化，比如采用因果關系推定的方式，即只要受害者群體在一定的地域條件下，具備共通的損害或特定癥狀，行為與損害間的因果關系即可得以認定，除非有相反證據可予推翻。此外，致害者具有明顯過錯的大規模侵權事件自不必說，對于致害者過錯難以證明或者屬于固有風險的大規模侵權事件亦可以適用基金救濟。當然，責任證明要件寬緩化的結果是，受害者獲得的賠付只具有一定的平均性，與其實際損失可能存在差距，因此受害者對補償數額持有異議的，仍可向法院提起訴訟，要求追究致害者的侵權責任。若侵權責任得以認定，受害者可依判決向致害者求償，已受領基金賠付的須向基金返還。在受害者未予起訴的情況下，基金可在補償受害者后，向致害者追償，彌補基金的先期支出。

結語

人類進入風險社會后，各種風險呈現出了爆發式的發展態勢，不僅風險類型繁多且結構復雜，而且風險極易轉化為現實災難，引發人類社會發展的公共危機。大規模侵權作為風險社會的產物，其造成的損害已從個體范疇向公共領域蔓延，私法體系之溢出漸趨顯著。目前在民法典分則的侵權責任編領域，隱私權與個人信息保護的范圍、自助行為止損的界限、缺陷產品召回的費用承擔等問題受到了普遍關注，但是危害程度絲毫不亞于前述侵權類型的大規模侵權仍被冷眼觀之。面對大規模侵權的救濟困境，立法層面的緘默即是對人格權侵害的默許，民法典理應對此極力避免。民法作為社會的百科全書，其規則對公民在私法領域的行為具有規范與引導作用，民法典的編纂應當進行及時的“拾遺補缺”，將普遍關涉民事權益的內容納入民法典。“系統化的法典編纂使我們可以借助邏輯推演的經典方法，尤其是不斷的演繹，從一般原則開始，由一般到個別，從而獲得具體問題的適當解決。”(11)[法]讓·路易·伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學(第8輯)》，清華大學出版社2006年版，第20頁。因而，在民法典系統化的編纂過程中，侵權責任編中宜增設大規模侵權類型，使大規模侵權的規制在侵權責任框架內有的放矢，實現大規模侵權的強勢“突圍”。