組織框架下表決權拘束協議的體系規制

李瀟洋

(北京大學 法學院，北京 100871)

一、問題的提出

二、表決權拘束協議的形態與識別

(一)表決權拘束協議的基本形態

如前所述，表決權拘束協議是一系列無名合同的總稱。所謂拘束，既可以是“單向”的控制或支配，也可以是“雙向”或“多向”的合作模式；就拘束的方式和內容而言，既可以要求義務人積極地按照特定指示投票，也可以要求義務人消極地不投票(又被稱為“表決權排除協議”)，或者建構一定期間內投票方案的確定機制。

1.內容：具體拘束與概括拘束。表決權拘束協議可以專門針對某一特定事項訂立，如雙方直接就單次股東大會中的個別或全部議題具體、明確地約定義務人如何投票，這被稱為具體拘束，往往具有臨時性。同時，拘束協議也可以是一定時期內的框架協議，只概括地規定協議生效期間內投票方案的確定方式，如義務人必須按指示投票或為同一結果之投票，不存在其他實質內容。此時，拘束協議的內容處于動態式地增長中，協議生效期間內每一次具體的投票指示都構成了拘束協議的內容。當個別的投票指示無效時，根據《民法總則》第156條部分無效的規定，既不導致框架協議的無效，也不影響其他已作出的指示效力。故此，識別具體拘束與概括拘束在法律效果上有兩方面的實益：其一，概括拘束形成當事人間長期、穩定的控制或合作關系，對于公司控制權或成員間一致行動關系的認定具有決定意義；其二，在法律行為的效力層面，概括拘束中部分無效不影響整體效力。

2.功能：單向拘束與雙向、多向拘束。單向拘束是一種控制模式，即一方當事人對相對人表決權行使的支配與控制，尤其在概括拘束的情形中最為顯著。雙向或多向拘束則是一種合作模式，其實質是公司內部的個體間形成的次一級組織體，即所謂“投票池”，通過建立共同投票機制相互約束表決權一致行使，以此維系和保障其共同目標的實現或利益共享關系，故此也被稱為投票池協議或聯合投票協議。雙向、多向拘束在作用機理與實現方式上與單向拘束有極大不同，這決定了二者在證券監管中應被區別對待。

(二)當事人身份與協議形態

1.平行式協議。平行式協議指股東間對于表決權行使作出的安排，它是表決權拘束協議的最初樣態，也被稱為狹義的表決權拘束協議。在美國，《示范公司法》和絕大多數州法只確認了股東間表決權拘束協議的效力。(2)美國《示范公司法》第7.31條(表決權協議)(a)規定：兩名及以上股東得通過協議約定表決權行使的方式，根據本條訂立的表決權協議不適用第7.30條(表決權信托)的規定；(b)根據本條訂立的表決權協議具有強制履行力。美國各州公司法就表決權協議的規定基本與示范公司法一致，有些州做出了一些變動，比如設置最長期限，或者未明文規定表決權協議不受表決權信托規則的約束。如果非股東試圖支配或掌握股東表決權，應該借助諸如表決權代理、信托等其他表決權安排。一般而言，股東協議并非完全不可能具有組織效力，但需要經過一定的程序，例如由全體股東訂立(3)“在理論上，通常認為如果股東協議是全體股東一致作出的，即構成股東會決議或對章程的修改，在通知公司后，便對公司發生拘束力”，“時至今日，德國判例與主流學說認為，全體股東(事先)簽訂某項協議，應具有約束公司的效力”。參見許德風: 《組織規則的本質與界限-以成員合同與商事組織的關系為重點》，載《法學研究》2011 年第3期。，或者將協議并入公司章程。在德國，盡管當事人理論上可以通過將表決權拘束協議并入章程產生組織效力，但實踐中礙于章程的公開性鮮有應用。(4)Vgl. Hüffer/Koch, 13. Aufl. 2018, AktG §133, Rn. 26; Grigoleit/Herrler, 1. Aufl. 2013, AktG § 136 Rn.26.

2.外部協議。所謂外部協議，是指不具有股東身份的外部人對于股東表決權行使的支配。外部協議在法律政策上受到的最大質疑在于，外部人實際掌控表決權卻不承擔對應的財產性風險，這將造成嚴重的代理問題。(5)Vgl. MüKoBGB/Sch?fer, 7. Aufl. 2017, BGB §717 Rn. 25. “外部干預”與“空洞投票”恰好構成了“決策與財產風險一致”這一原則的一體兩面。前者涉及沒有經濟利益的外部人利用表決權協議干預公司經營，后者則涉及有經濟利益的外部人沒有真正地參與到投票決策之中。這側面說明了，外部協議這一形式之所以在實踐中廣為適用，既有可能是外部人干預的工具，也有可能是實際享有財產利益的人維持其權利的必要工具。組織體越封閉，對于外部介入的敏感度就越高：在股份得以自由流轉的股份公司中，從外部人到內部人的身份轉換只通過購買該公司一股即可隨時且無障礙的實現，所謂內部與外部并沒有本質性差異；在股份不能自由流轉的人合組織或有限公司，才有社團自治的外部干預問題，且前者比后者更為嚴重。(6)這突出體現在德國聯邦最高法院(BGH)對于外部協議效力的區別對待：對于人合組織，外部協議原則上無效，除非涉及代持或信托；對于資合組織，爭議集中在有限公司。先前學說多持否定態度，后期學說與實務均傾向于承認其效力。參見BGH NJW 1967, 1963, 1965f.; Z?llner, ZHR 1991, 168, 180f.; MüKoBGB/Leuschner, 8. Aufl. 2018, BGB §32 Rn. 37.美國法中只有少數幾個州承認外部協議的效力。(7)美國絕大多數州都不承認外部協議的效力，在這些州表決權拘束協議只能在股東之間訂立，其性質只可能是股東協議。外部人如果試圖介入和支配表決權，其可以采用表決權信托這一工具，但受到了更為嚴格的法律規制。目前美國承認外部協議的州法主要是馬薩諸塞州(Mass Gen Laws Ann ch 156D, §7.31)和猶他州(Utah Code Ann §16-10a-731)。德國學說實務目前通說傾向于承認其效力，主要有幾個方面的理由：其一，外部協議不過是外部影響的一種有拘束力形態，權利人沒有發生變化，尚不足以構成股權的分離；(8)參見Vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, 4. Aufl. 2019, AktG § 136 Rn.50.其二，外部介入的疑慮可以通過基于股東忠實義務的實質審查予以解決。(9)參見Vgl. MükoAktG/Arnold, 4. Aufl. 2018, AktG § 136, Rn. 72ff.有學者進而認為訂立外部協議仍屬于股東自由行使股權的范疇內。(10)參見Vgl. Schneider, Der Stimmbindungsvertrag, S. 124ff.但更實質的理由在于，在當今經濟實踐中名義上的股東身份無法完全反映股份背后多元化經濟利益的實質歸屬。如果協議可以將表決權與實際享有經濟利益的人重新結合在一起，其效力也就不成問題。(11)參見Gower & Davies, Principles of Modern Company Law, London: Sweet and Maxwell, 2012, p.703.

3.垂直式協議。垂直式協議指公司與其股東簽訂的以該公司股份表決權行使為標的的拘束協議。此類協議在比較法中普遍地得到否定性評價，因為其規避了公司不得行使自己持股的表決權這一重要原則。不過，公司在發售股份時與股東約定一定期限內或永遠不得行使股份表決權的表決權排除協議的效力則大多得到了承認，因為此種協議不針對特定事項，也不存在公司對于特定事項發出投票指示，并未規避上述公司表決權行使的禁止。(12)參見Vgl. Schneider, Der Stimmbindungsvertrag, S. 164ff.此外，設置無表決權的分級股實質上也是垂直式的表決權排除協議。

綜上所述，本研究建立的UPLC-MS/MS法簡便、快速、專屬性強，可用于大鼠肝微粒體孵育體系中ZG02質量濃度的測定及其體外代謝穩定性的研究。新型胰島素增敏劑ZG02在NADPH和UDPGA聯合啟動的兩相孵育體系中的代謝穩定性較差，且代謝反應可能以UGT酶介導的葡萄糖醛酸化結合反應為主。后續本課題組將借助高分辨質譜、波譜等手段確證ZG02的代謝產物，并結合體內外研究進一步闡明其代謝過程及特征，以期為其開發利用提供更多的參考。

(三)表決權拘束協議的具體表現

如前所述，我國實踐中直接以表決權拘束協議為名的情況很少見，更多的是以委托合同的名義出現，或者作為其他類型合同中的附隨義務。

1.“表決權委托”：以表決權拘束為主合同，以委托為從合同。最為常見的是訂立所謂“表決權委托協議”，當事人間名義上是委托代理關系，實質上卻是以表決權拘束為主合同，以委托作為從合同以保證主合同的實現。理由在于，委托代理關系的本質在于委托人對代理期限、權限的最終控制，其可以隨時解除委托合同、撤回授權、享有對于表決權行使的指示權與最終決定權。實踐中的“表決權委托協議”則多約定委托人“不得撤回授權”或“委托期限內不得撤回授權”；受托人“自行決定行使表決權，無需預先征詢委托人同意”，或雖然規定受托人需要提前通知委托人，但“雙方意見不一致時仍以受托人意見為準”，此類約定已經嚴重偏離了傳統意義上的委托代理關系。(13)對此的實證研究，參見蔣學躍：《上市公司表決權委托問題研究》，載《證券市場導報》2018年第5期。通過考察此類“表決權委托協議”的內容不難發現，其核心在于按照“受托人”的意愿行使表決權，此種以一方意愿支配他方表決權行使為內容的約定性質上當然是表決權拘束協議。不過，在表決權拘束協議外當事人還附加了實施機制，即通過委托關系收回受拘束人的投票權，避免其違約風險。此種主從附和的合同關系也受到法律上的特別承認，在美國法中，表決權拘束協議被認為是一種代理法中的“利害關系”，從而排除被代理人的任意撤回權；(14)參見美國示范公司法§7.22.(d) 與紐約州商業公司法§609(f); 施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第344-345頁。在大陸法系民法中，也可以被理解為授權不適宜撤回，從而構成任意撤回權的例外。(15)關于任意撤銷權及其例外，參見王澤鑒：《民法總則》，2014年自版，第517頁。

2.作為其他協議的附隨義務。我國實踐中也經常出現將表決權拘束作為股權發行、轉讓或代持協議中的條款之一。我國學者也曾提出，創業投資者與創業者訂立的創業投資合同中包含董事選任條款，性質上是表決權拘束協議。(16)參見潘林：《創業投資合同與我國公司法制的適應性探討》，載《證券市場導報》2013年第3期。在德國法中，表決權拘束也常成為貸款合同的附隨義務。(17)參見Vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, 4. Aufl. 2019, AktG § 136 Rn.46.

3.內部合伙協議。德國商業實踐中曾出現，復數股東組成投票池，其內部根據《德國民法典》第709條第2款實行多數決，以實現表決權的多方拘束。德國通說見解認為此種表決權拘束協議性質上仍是無合伙財產的內部合伙協議。(18)參見Vgl. Grigoleit/Herrler, 1. Aufl. 2013, AktG § 136 Rn.27; MükoAktG/Arnold, 4. Aufl. 2018, AktG § 136, Rn.62.除了在外部關系上受相關公司法規則的規制，內部關系還受合伙規則約束。換言之，該協議除了面臨股東忠實義務的實質審查外，還要受到合伙人間忠實義務的實質審查，避免投票池內部產生多數壓制的現象。(19)參見Vgl. BGH NJW 2009, 669, 670; NJW 2007, 1685, 1687.類似的法律結構，在19世紀即被美國部分州法院承認。(20)參見Faulds v. Yates, 57 Ill 416, 11 Am Rep 24.; Brightman v. Bates, 175 Mass 105,55 NE 809.

三、表決權拘束協議的私法控制

(一)私法控制的實現方式

表決權拘束協議雖然具有極強的外部性，私法對其效力原則上仍采寬容態度，不因標的或當事人身份本身而逕認其無效，而是藉由其他方式對協議內容與效力進行控制。私法對于表決權拘束協議的制約主要體現在四個方面：第一，承認違約投票行為的效力，這要求當事人只能在投票前訴請實際履行，投票行為一旦作出僅有主張損害賠償或違約金的可能；第二，一旦涉及履約糾紛，法院必須對協議效力進行司法審查，在司法審查完成前原則上也不采取保全措施；第三，當協議履行后通過的公司決議內容損害公司或其他股東利益時，受損害方可以直接依《公司法》第22條訴請宣告決議無效或撤銷決議；第四，表決權聚合形成控制權后還將觸發公司法規中實際控制人、控股股東義務。

(二)組織規則的介入途徑

表決權拘束協議性質上是債權協議，對其效力的司法審查應以法律行為效力規則為依據，但這并不意味著組織規則對其效力毫無影響，雖然這種影響最終仍然需要回歸到法律行為效力規則的層面。與表決權拘束協議最可能相關的規則是“違反法律、行政法規的強制性規定”與“違背公序良俗”。

“違反法律、行政法規的強制性規定”雖然在文義上最為確定，但受制于對所謂“強制性規定”范圍的理解與認定。在德國法中，表決權拘束協議無效以《德國民法典》第134條違反法律禁止規定無效或第138條第1款違反公序良俗無效為基礎，但以第134條為最常用。原因一方面在于《股份公司法》第136條第2款直接規定了幾種無效的情形，其效力上的強制性確定無疑；此外，法定投票禁止的規避，即使規避行為本身未被明文規定，但因其規避對象的禁止性也足以觸發第134條的適用。最為常見的情形系協議內容違反股東忠實義務，也足以構成第134條意義上的違反禁止規定。(21)參見Vgl. Grigoleit/Herrler, 1. Aufl. 2013, AktG § 136 Rn.28; Spindler/Stilz/Rieckers, 4. Aufl. 2019, AktG § 136 Rn.48; MükoAktG/Arnold, 4. Aufl. 2018, AktG § 136, Rn. 67ff.

公序良俗為組織規則的介入提供了寬闊的空間。在美國法中，拘束協議無效的法律依據也是類似的“公共政策”(public policy)。在我國違法無效適用難度與限制較多的背景下，將公序良俗在公司法中予以具體化也是一條值得進一步思考的路徑。

(三)組織規則對公序良俗的填充

1.表決權回避的規避。公司法中股東表決權回避，指股東就待決事項與公司存在潛在的利益沖突時，不得在股東大會行使相應的表決權，也不能代理他人行使表決權。(22)我國臺灣地區“公司法”第178條規定了表決權回避的一般規則：“股東對于會議之事項，有自身利害關系致有害于公司利益之虞時，不得加入表決，并不得代理其他股東行使其表決權。”理論上對于設置一般性的股東表決權回避規則有反對觀點，認為有能力推動關聯交易的一般是大股東，排除關聯股東表決權將意味著由財產上的少數進行決策，不符合公司內的資本權力結構。Vgl. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015, §16 Rn.85.與此類似，美國法一般不強制規定限制表決措施，對于關聯交易的控制側重于事后司法的實質審查。J. D. Cox and T. L. Hazen, Treatise on the Law of Corporations Vol. II, New York: Aspen Publishers, 2003, p.762.表決權的法定強制性排除或回避，旨在從程序上隔離利益沖突，通過將決定權交由其他潛在受影響的表決權人，由他們自主判斷待決事項是否實質上符合公司利益，這比法院事后審查成本更低，也更具確定性。我國公司法未規定表決權回避的一般規則，僅于《公司法》第16條第3款規定了公司為股東提供擔保(23)《公司法》第16條的性質在我國仍是頗具爭議的問題，其最核心的癥結在于將該條性質的認定與違規對外擔保合同的效力聯系在一起，即將第16條認定為效力性強制性規范即導致違規對外擔保協議因此無效，法院為保護第三人利益便偏向于認定第16條為管理性強制性規范。最高人民法院公報案例“中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司等進出口代理合同糾紛案”(法寶引證碼CLI.C.332408)、“招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司等借款合同糾紛案”(法寶引證碼CLI.C.4533634)都采用了這種觀點。這種裁判思路也受到了學界的質疑，參見高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越權擔保效力判斷的解釋基礎-基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《比較法研究》2019年第1期。及第90條規定了募集設立的股份公司召開創立大會這兩種具體情形。(24)后一種情形的解釋，參見王軍：《中國公司法》，高等教育出版社2017年版，第317頁。此外公司章程也經常就股東的表決權回避作出明確規定。如果被排除表決權的股東通過長期或臨時訂立的表決權拘束協議指示其他股東投票或操縱投票池對外投票，立法目的即被完全規避。此類表決權拘束協議通過規避利益沖突的程序性管控，有悖于團體決策正當程序，擾亂團體內部的治理機制，足以構成公序良俗的違反。

2.股東大會獨立行使職權。在股東與董事間代理問題突出的情況下，比較法中也出現了針對表決權拘束協議效力的特別規定，試圖保持股東大會的獨立性，避免董事會及其他公司機關通過與股東簽訂表決權拘束協議操縱股東大會，如德國、比利時公司法禁止約定按照公司機構指示投票，或約定一概贊成公司機構的提案。(25)為了防止規避，德國《股份公司法》第136條第2款禁止公司與公司機構發出投票指示的規定在司法實踐中被進一步類推適用：第一，公司機構的個體成員也不能享有指示權；第二，公司或公司機構雖沒有指示權，但是表決權拘束協議已經具體地規定了如何行使表決權，也構成禁令的違反；第三，公司機構成員雖然沒有指示權，但是其依持股參與到投票池中，而且能夠通過特別的協議或其他安排對投票池決策產生決定性影響，也同樣構成第136條第2款的違反。但是，如果這種決定性影響完全是基于成員的持股而非特別安排，是否無效尚存爭議。Vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, 4. Aufl. 2019, AktG § 136 Rn.56ff.這一規定的現實意義相對有限，其建立在董事會與股東會權力分立這一理論構想之上，然而現實中董事和股東間的確存在不同程度的相關關系，這取決于公司間不同的股權和治理結構，難以一概而論。在有限公司中，股東兼任董事是非常常見的現象；在股份公司中如果股權結構集中，反而需要擔心董事會的獨立性。公司管理層相較于其他外部第三人對于股東大會獨立性并沒有更大程度的威脅，而且還受其自身更高標準的信義義務約束。所以核心并不在于從形式上對特定身份的禁止，而是要通過當事人在公司中的不同身份及對應的義務確定司法審查的標準，因此董事與股東間的拘束協議顯然面臨比股東間協議更加嚴格的實質審查，才能確保組織內部權力與義務、責任始終一致。

3.避免不正當競爭行為。承認外部協議的一大隱憂是公司外部的競爭者藉由表決權拘束協議影響、介入公司人事或重大決策，這是典型的不正當競爭行為，因違背公序良俗而無效。

4.對于協議內容的實質審查。表決權拘束協議的核心功能在于集中表決權。當表決權集聚程度足以使當事人對特定或一定期間內的股東會事項享有最終決定權時，即存在嚴重的權利濫用及股東壓制風險，圍繞股東表決權的治理機制也面臨失靈，司法審查的意義由此凸顯。比較法上對于表決權拘束協議實質審查的法律路徑和基礎并不相同，但都以利益沖突的實質管控為核心。在德國法中，表決權拘束協議應受股東忠實義務(Treuepflicht)的實質審查得到了普遍的承認。(26)參見Vgl. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015, §11 Rn.48.美國法中，雖然通過判例法也發展出所謂控制股東的信義義務，但對于表決權拘束協議的實質審查仍然聚焦其內容是否違背公共政策本身，很少回溯至控制股東信義義務這一更具爭議的制度。(27)在美國，對于控制股東信義義務的爭議主要集中在兩個方面：第一，所謂控制股東信義義務是只適用于封閉公司，還是封閉公司與公眾公司一體適用；第二，適用的信義義務標準也不同，主要又分為馬薩諸塞州和特拉華州兩種模式。參見朱大明：《美國公司法視角下控制股東信義義務的本義與移植的可行性》，載《比較法研究》2017年第5期。學者通過歸納裁判指出，當表決權拘束協議損害其他股東或債權人利益，其目的不是為了增益所有股東，而是藉此獲得不公平的優勢，或者目的是實施違法行為，該協議因違反公共政策無效。(28)參見W. M. Fletcher, Fletcher Cyclopedia of the Law of Corporations Vol.5, Chicago: Callaghan & Company, 1976, pp.266-267.其中，有償或變相有償的表決權安排一般被認為是違反公共政策，變相有償尤其指對未來某種經濟利益的承諾，如雙方約定選舉其中一方為公司董事，該方承諾于當選后以一定價格回購相對方的股份，或者以高價聘任相對方擔任公司職務。(29)作為特例，特拉華州法院對有償的表決權協議(表決權購買)采最為寬容的態度，認為其本身是中性的，但因其極易被濫用，需要運用實質公平標準進行司法審查。參見Schreiber v. Carney, 447 A.2d 17 (Del. Ch. 1982).

回歸我國現行法，表決權拘束協議司法審查的法律基礎一般應是《公司法》第20條禁止股東濫用股權的規定，因為拘束協議至少有一方當事人必然具有股東身份，第20條由此得以引入這一司法審查之中。(30)我國司法實踐中有法院通過該條處理有限公司中的少數股東壓制問題：“某有限公司大股東利用股東會決議引入了一個戰略投資者，公司經營狀況良好，利潤豐厚，但決議明顯低估了公司股權價值，以低價引入該戰略投資者，對小股東的股權價值造成了稀釋和低估。因此，一審法院認為：盡管爭議中的股東會決議召集程序合法，決議內容也是按照‘資本多數決’的原則作出的，但股東會決議應當公平維護小股東的權益，大股東濫用股權權利，違反了大股東對小股東的信義義務。一審法院依據《公司法》第20條第2款的規定，判決大股東賠償小股東損失”。參見彭冰：《理解有限公司中的股東壓迫問題-最高人民法院指導案例10號評析》，載《北大法律評論》2014年第1期。對于當事人通過拘束協議參與公司人事任命，如果不存在有償或變相有償，即是股東協作的一種方式，不存在股權濫用的問題；股東約定相互選舉對方擔任公司職務也是典型的股東協作方式。如果當事人通過拘束協議促成股東會權限內的某些重大決策，如果這些決策通過減損公司資產使個別當事人獲利，或者雖然沒有減損公司資產，但存在股東間在公司中損益的不公平分配，才可能產生權利濫用的問題。至于股東商業判斷的正確、合理與否并非此階段司法審查所能預見的，也不能期待把股東的商業判斷標準提高到董事的程度。故此，在表決權拘束協議的實質審查中，利益沖突的管控仍是絕對的核心，這并非完全否定當事人的個人利益，而是要關注其與公司及少數股東的損益關系。

(四)公司在表決權拘束協議中的地位與作用

1.公司私力執行的否定。實踐中當事人請求其相對人實際履行表決權拘束協議具有相當程度的困難，因為實際履行的前提是義務人尚未行使表決權。即使義務人預期違約，訴訟過程也未必可以在股東大會投票前結束。此時，公司是否可以應當事人請求忽略相對人投票，直接依約計票？答案是否定的，理由在于：其一，公司不是公權力機關，沒有權力審查拘束協議的效力，尤其當事人間對效力有爭議時，公司直接依約計票將可能產生決議撤銷的不利后果。其二，最根本的理由在于，股東大會是公司機關，其職權來自組織規則的授權。以組織職權執行不具有組織性質的私人協議，是典型的職權濫用。

2.公司作為締約主體的否定。前文曾提到，公司與其股東訂立的垂直式表決權拘束協議在比較法中得到了普遍的否定，僅表決權排除協議是例外。同樣地，我國《公司法》第103條第1款第2句規定公司持有的本公司股份沒有表決權，如果承認公司為此類協議的締約主體即產生法律規避的問題。

然而，此種通例在我國裁判與學說中卻產生了松動，其緣由在于既然當事人依訴申請實際履行困難重重，公司又不能直接執行協議，為何不讓公司也加入表決權拘束協議成為其當事人？這樣協議對公司也發生效力，當股東不依約投票時，公司作為協議權利人就可以直接依約計票。(31)如我國有觀點認為：“在堅持合同相對性的前提下，為了保證協議的實際履行，需要考慮公司作為第三方是否能夠成為締約主體” 何昕：《表決權拘束協議的初步研究-兼評“華電公司公司決議撤銷糾紛案”》，載《金融法苑》總第98輯。類似的觀點：“而在德國，公司一般為表決權拘束協議的主體，這樣公司在協議中充當了履約保證人的角色，在其他股東違約時，因為公司也是合同的參與方，可以強制該協議的履行”。洪迪昀：《表決權拘束協議法律制度研究-法理基礎、制度分析與制度構建》，載《研究生法學》2012年第3期。我國司法實踐中也有采此觀點的判決，在“張國慶等與江西華電電力有限責任公司公司決議撤銷糾紛再審案”中，江西省高級人民法院不僅承認了公司與股東間表決權拘束協議的效力，而且承認公司可以直接按照協議約定計票，但法院完全未予考慮公司這一特殊身份的影響。(32)參見江西省高級人民法院(2017)贛民申367號民事裁定書，法寶引證碼CLI.C.9356447。

此種肯定說在理論證成上存在諸多難以彌補的缺陷：第一，公司作為一個抽象的主體，其無法產生自身的意思，正因此才需要決議。對于法律和章程規定的需要股東大會表決的事項，決議作出的過程就是公司意思的形成過程。在公司意思未形成時，卻以公司名義指示股東如何投票，存在基本的邏輯矛盾。第二，在公司意思形成階段，以公司名義簽訂的拘束協議往往代表公司管理層或控制人的意愿，這幫助他們借公司之名規避了自身更高標準的信義義務。此外，公司管理層介入股東投票的既有方式均受到嚴格的法律限制，允許管理層以公司名義簽訂拘束協議，無異于提供了法律規避的工具。第三，最致命的缺陷在于，這種觀點混淆了“權利”與“職權”的界分。退一步說，即使公司與股東簽訂了拘束協議且假設其為有效，如果不經過特定程序使其具有組織效力，公司也不能濫用其組織職權直接執行協議。因此，所謂把公司加入表決權拘束協議便于執行的實踐意義根本是不存在的。可見，我國學說裁判仍有必要堅持否定說，否定垂直式協議的效力，避免提供擾亂公司權責體系的工具。

四、證券監管體系中的表決權拘束協議

(一)與表決權委托協議的關系

表決權委托協議是我國資本市場中廣泛運用的控制與收購工具。實踐中的表決權委托協議雖然名義上均以民法中委托代理關系為基礎，實質內容和用途卻具有顯著差異，本文認為可以區分為三種類型。這種差異化的法律關系增加了監管規則制訂與適用的難度。

第一類是基于商事便利性的一般意義上的委托代理關系，受托人服務于委托人利益，是委托人意思的延伸，雙方當事人間法律關系較為單純，適用《民法總則》中代理與《合同法》委托合同規則即可。

第二類是面向公眾投資者的表決權代理征集(或稱委托書征集)，此時為了避免征集人利用信息不對稱、股東參與意愿不足等狀況獲得長期、穩定的一般授權，尤其是防止代理征集演化為控制工具，公司、證券法規往往會設置特別規定，限制受托人代理權限，以保障公眾股東的利益。

在第三類情況中，表決權委托協議的具體內容表明，受托人不僅名義上代理行使委托人持股的表決權，而且其享有最終決策權，且委托人不能任意撤換受托人，如前文所述，此類協議是標準的表決權拘束附加委托協議。如果將第三類協議僅按其名義認定為委托協議，則無可避免地發生協議內容違反委托代理相關民法規定的問題；同時，監管規則對于第三類協議有極為嚴格的特別規制，對于協議雙方當事人的權利都有很大程度的限制，這些限制依其目的同樣也不應適用于前兩類協議的當事人。第三類協議與前兩類協議性質不同，實踐中的應用與面臨的問題也不同，在法律適用上更難以兼容。

如果無法將第三類協議的法律性質準確地識別出來，在規則制定時可能連最起碼的規制對象都難以確定。2018年上海證券交易所與深圳證券交易所都發布了其《上市公司收購及股份權益變動信息披露業務指引》(征求意見稿)(以下簡稱“上交所指引”與“深交所指引”)，表決權委托協議是規制的重點之一，其針對的完全是第三類協議所產生的問題。(33)“市場上出現的多單表決權委托事項具有期限長、不可撤銷、以受托人意志為主等特征，實際目的為規避限售、改變上市公司控制人地位等，導致上市公司股權不穩定”，參見《關于<深圳證券交易所上市收購及股份權益變動信息披露義務指引(征求意見稿)>的起草說明》http://docs.static.szse.cn/www/disclosure/notice/general/W020180413624344746925.pdf (最后瀏覽日期：2019年06月10日)。上海證券交易所也有類似的表述：“利用一致行動人或表決權委托協議，規避信息披露和其他股東義務，是收購和權益變動信息披露中的常見問題”，參見《上海證券交易所<上市公司收購及股份權益變動信息披露業務指引(征求意見稿)>起草說明》http://www.sse.com.cn/disclosure/announcement/general/c/c_20180412_4499779.shtml(最后瀏覽日期：2019年06月10日)。“上交所指引”第20、21條以“表決權委托”作為規范對象，存在覆蓋范圍過廣的問題，對于前兩類協議而言是明顯的過度限制。“深交所指引”考慮到了這一問題，其第31、32條限縮規范對象為“以表決權委托等形式讓渡表決權”。問題在于，“委托” 與“讓渡”是完全不兼容的法律關系，“讓渡”這一頗具疑義的用語增加了規則的不確定性。而且“表決權讓渡”這一概念更涉及股權與表決權分離這一更具有實質爭議性的問題。兩所指引的規范對象，不過就是前文所稱的以表決權拘束為主合同，以委托為從合同的法律關系。

(二)表決權拘束協議與一致行動關系

一致行動是我國證券監管體系中的重要概念，根據《上市公司收購管理辦法》第83條的定義，一致行動指“投資者通過協議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量的行為或者事實”。按照這一較為寬泛的定義，一致行動并非僅限于收購場景，凡在事實上擴大表決權支配范圍的協議都滿足這一定義，表決權拘束協議因而足以觸發一致行動關系。其本質上是一個股權合并規則，目的在于盡可能地反映股東在上市公司中的實質影響力。當原則上寬泛地將所有表決權拘束協議均認定為一致行動關系后，有必要根據實際情況進行適當地調整。通過運用目的性限縮這一方法，合并規則并非適用于所有類型的表決權拘束協議，也未必擴張至某一協議的全部當事人。(34)參見Vgl. Schneider, Der Stimmbindungsvertrag, S.338; Veil, FS K. Schmidt, 2009, 1645,1659.

當表決權拘束協議為具體拘束，即只針對某一次股東大會，甚至只關注其中特定議題，如董事選任，既無法認為拘束協議產生了對于公司實質、持續的控制，也不能說明協議當事人的控制或收購目的，不適用一致行動規則進行合并。另外，即使表決權拘束協議為概括拘束，構成一致行動協議，通過目的性限縮也可能只產生單向合并而非相互合并的效果。當協議內容表明，部分當事人實質上可以單方面地決定作為協議標的的表決權行使，而其他當事人事實上無法對決策產生影響時，通過目的性限縮，得以排除合并規則對其適用，而僅單向地對決策人或施加實質影響力的當事人適用合并規則。當表決權拘束協議是單向拘束時，當事人間的法律關系單純呈現權利人與義務人或者控制與被控制的關系，被控制的股東沒有權利對控制人持有的其他表決權施加任何影響，因此不能將控制人的表決權合并到被控制股東中。當表決權拘束協議是雙向或多向拘束時，德國學者多認為如果投票池內部存在“結構性支配”時(35)有學者曾舉例說明何謂“結構性支配”：某一上市公司中的三名股東各自擁有該公司15%的表決權股，他們三人通過表決權拘束協議組成一個投票池，投票池內部采多數原則決定如何對外行使表決權，如果其中兩名股東為了確保他們在投票池內的絕對多數又單獨訂立了拘束協議，形成了次級團體，那么第三人完全沒有可能就投票池的對外行為施加影響力。此時，根據目的性限縮的原理，合并規則對第三人不再適用，僅對前兩名股東適用。因此，前兩名股東各自享有上市公司45%的表決權，符合控制的定義，二人均觸發公告和強制要約收購的義務；而第三人仍僅享有15%的表決權。換言之，如果不存在“結構性支配”，即此三名股東中不存在次一級拘束協議，而且投票池的每一次決議總是根據其內部成員的自由意志在多數原則的基礎上產生，沒有成員有能力持續地決定和支配投票池對外表決行為，此時，合并規則對三人均適用，三人均構成對于公司的控制。Vgl. Schneider, Der Stimmbindungsvertrag, S. 339; Pentz, ZIP 2003, 1478, 1488.，即投票池內的部分成員始終可以憑借其表決力否決或壓制其他成員的意志時，其他成員的表決權則單向地合并給他，對于投票池內部決策沒有影響力的成員則不適用合并規則。(36)參見Vgl. v. Bülow/Bücker, ZGR 2004, 669,708.

結語

本文以合同、公司與證券法制中的相關概念、規則與學理為主線，回答了表決權拘束協議的識別、組織規則對表決權拘束協議效力的影響、公司是否可以作為表決權拘束協議主體或執行者、表決權拘束協議在證券監管體系中的地位等問題，同時還有以下認識：

第一，以組織內部決策、權利歸屬或利益分配為目的的債權協議，雖然絕大多數情形中不具有組織效力，卻能通過當事人在組織中的權利與地位產生外部性。此類協議的私法控制，不僅需要以合同法規則為基礎，更需要公司法規則與原理的支撐，尤其需要考慮協議當事人在組織內部的身份及權利義務關系。同時，此類協議具有極強的目的導向，合同類型甚至是法律關系性質的流動性十分突出，應當從其功能出發確定相應的法律對策，避免機械化地規則適用。

第二，表決權拘束協議以影響或支配組織內部的決策機制為根本目的，這種目的一經實現，再試圖通過組織內部治理機制自治性地解決糾紛幾乎是不可能的。面對當事人的請求，法院不能以不干預企業經營為由予以拒絕。

第三，組織規則中不論如何設計利益沖突的程序性管控，終究難以擺脫終局性的司法審查。司法實質審查作為公司法中無可替代的控制方式，最終都回歸到組織與其成員以及組織成員間相互關系這一組織法領域最為基礎的命題，仍然有待進一步形成共識。唯有如此，才能提升司法審查的確定性。