行政機關協助司法的行為性質及其可訴性研究

胡建淼 劉威

(中共中央黨校(國家行政學院) 政治和法律教研部，北京 100091)

在中國的現行法律制度中，行政機關對司法的協助行為廣泛存在。這種對司法的協助行為，不僅表現為行政機關對司法偵查、調查行為的配合，更表現為對司法裁判執行的協助和落實；不僅存在于刑事訴訟、民事訴訟，同樣存在于行政訴訟領域。但是，行政機關對司法的協助行為，本身到底屬于什么行為，司法行為、民事行為抑或行政行為，至今沒有一致的定論以及支撐定論的統一法律標準和理論標準，眼下包括司法解釋和司法裁判在內的處理方法，背后的邏輯缺乏同一性。不對這種協助行為進行理論上的定性，勢必造成法律適用上的矛盾和困難，從而影響公民、法人或者其他組織當自身合法權益受到協助行為不法侵害時所能給予法律上的有效救濟。

一、行政機關協助司法的行為概念和范圍

(一)行政機關協助司法行為的概念

在現代國家治理中，由于國家機關之間的權限設置，有時不免出現這樣的現象：一個國家機關如果沒有其他國家機關的協助而無法獨立完成自己的行為。這就使得在我國現行制度中，存在著行政機關對司法的協助(如行政機關對司法判決的協助執行)，同時也存在著司法機關對行政的協助(如人民法院對行政行為的非訴執行)。

“概念是在這個世界上進行思考和行為的工具?！?1)[英]克里斯·巴克：《文化研究——理論與實踐》，孔敏譯，北京大學出版社2013年版第4頁。只有明確了概念，才能更好的思考法律問題。目前學界對行政機關協助司法的行為界定有狹義說與廣義說之分。狹義說認為，該類協助行為就是行政機關依照法院生效裁判作出的，協助執行法院裁判的行為。(2)參見江必新：《論行政訴訟法司法解釋對行政訴訟制度的發展和創新》，載《法律適用》2018年第7期。此觀點實際上將這一行為限定為協助執行行為。廣義說則認為該類協助行為是行政機關依照法律規定執行司法決定的行為。(3)胡建淼：《行政法學》，法律出版社2015年版，第504頁?！八痉Q定”的范疇顯然要廣于“生效裁判”，其包括了調查中的決定和執行中的決定，除了人民法院的生效判決，也包括有執行力的其他司法文書。

僅就本文要研討的行政機關對司法的協助行為而言，是指基于法律上的協助關系，因司法機關向特定的行政機關提出職務上的協助請求，行政機關依法提供協助的行為。

(二)行政機關協助司法行為的法律特征

行政機關所作出的這種協助行為，不同于行政機關自我啟動的其他行政行為，它具有下列法律特征：

第一，基于法定的協助關系。行政機關對司法的協助行為是基于法定的協助關系而發生。行政機關對司法機關的協助關系，是一種法定關系，而不是人情關系。它們之間的協助關系不是基于雙方單位領導是親屬、朋友、師生和同學等情感而發生，而是有關法律設定了這種協助關系，使得在一定條件下，司法機關有權提出協助請求，有關行政機關具有協助的義務。必須強調的是：這種協助關系涉及到司法機關與行政機關之間的權限劃分，因而必須由全國人大及其常委會制定的法律設定。法規和規章無權設定這種協助關系。

第二，因司法機關的協助請求而啟動。行政機關對司法的協助行為是因司法機關的請求而啟動。行政機關行為的啟動方式是多種多樣的，有的是依相對人的申請而啟動，大量行為是行政機關依自己的職權而啟動。而行政機關作出的協助行為則不同，它是因司法機關的協助請求而啟動。沒有司法機關的協助請求，行政機關對司法的協助行為不可能發生。

第三，存在兩種權力和兩種行為的銜接。這種協助行為既不同于司法機關自己作出和完成的司法行為，也不同于行政機關自己依職權作出的行政行為，它涉及到司法權與行政權、司法行為與行政行為之間的銜接。正因為這樣，這種行為到底屬于司法行為還是行政行為引起了至今尚未解決的爭論。

第四，兩種行為的主從關系。這種協助行為不僅體現了兩種權力(司法權與行政權)及兩種行為(司法行為與行政行為)之間的銜接關系，而且還表現為主從關系。前段由司法機關作出的行為是主行為，后段由行政機關作出的行為屬于從行為。主從關系就是皮與毛的關系，皮之不存,毛將焉附。司法機關的主行為無效，必須導致行政機關的從行為無效；但行政機關的從行為無效，并不導致司法機關的主行為無效。

(三)行政機關協助司法行為的范圍界定

為探討行政機關對司法的協助行為之法律屬性，即回答它是屬于司法行為還是行政行為之前，首先必須界定這種行為的范圍。行為范圍的模糊性必然導致行為性質的模糊性。為此，劃清這種協助行為與其他相近行為的界線十分必要。

1.行政機關協助司法的行為與行政機關作為訴訟當事人執行生效裁判的行為。行政機關作為行政主體去協助執行司法裁判與行政機關作為訴訟當事人執行司法裁判，這兩種行為形式上非常接近，都出現了行政機關與司法機關并且和司法裁判有關，但其實是不同的。行政機關作為訴訟當事人執行生效的司法裁判，在民事訴訟和行政訴訟中都有可能。在民事訴訟中，行政機關作為機關法人購買他人貨物而不付款，法院判決行政機關依價付款；在行政訴訟中，法院判決行政機關賠償相對人的損失。在這些情況下，行政機關必須按照訴訟法的規定執行司法裁判。這時行政機關所作的行為，不屬于作為行政主體履行職責的行為，而是作為訴訟當事人執行生效裁判的行為。雖然這兩種行為都由行政機關作出，但是，作為訴訟當事人執行生效的司法裁判，行政機關是作為訴訟當事人受生效司法裁判的約束，它本身就有執行的義務；而行政機關對司法的協助行為，行政機關是作為行政主體履行職務行為，它并不是生效裁判所約束的當事人，并不具有執行司法裁判的義務。簡單地說，前者是行政機關基于訴訟關系對生效裁判的執行，后者是行政機關基于法定的協助關系對生效裁判執行的配合和協助；前者是履行裁判義務的行為，后者是對裁判義務執行的協助行為。本文所探討的是后一種行為而不是前一種行為。

2.行政機關協助司法的行為與行政機關、司法機關的聯合執法行為。在某個專項執法行動中，兩個以上的國家機關聯合執法，這是中國國家治理的一個特色。在聯合執法中，有時人民法院也會作為一個聯合的執法主體出現。對于這一做法的合法性和科學性我們暫且不論，但是行政機關和司法機關的聯合執法行為，顯然不屬于本文研討的協助行為。因為，在行政機關和司法機關的聯合執法行動中，行政機關和司法機關在作決定時依然是各行其職，只是基于工作的關聯性而共同參與而已。在這里，行政機關與司法機關之間不是誰協助誰的關系，而是一種共同參與的關系。

3.行政機關協助司法的行為與司法機關協助行政的行為。在我國現行法律制度中，既存在行政機關對司法的協助行為，同樣也存在著司法機關對行政的協助行為。司法機關對行政的協助行為主要表現在兩種制度上：一是對行政強制措施的協助。例如，《中華人民共和國審計法》(2006)第34條第2款：“審計機關對被審計單位違反前款規定的行為，有權予以制止；必要時，經縣級以上人民政府審計機關負責人批準，有權封存有關資料和違反國家規定取得的資產；對其中在金融機構的有關存款需要予以凍結的，應當向人民法院提出申請?！?4)類似的情況還有：《中華人民共和國銀行業監督管理法》(2006)第41條規定：“經國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構負責人批準，銀行業監督管理機構有權查詢涉嫌金融違法的銀行業金融機構及其工作人員以及關聯行為人的賬戶；對涉嫌轉移或者隱匿違法資金的，經銀行業監督管理機構負責人批準，可以申請司法機關予以凍結。”二是對行政強制執行的協助。這主要表現在人民法院依據《行政訴訟法》和《行政強制法》的規定，對行政機關的行政行為實行“非訴執行”。(5)《行政訴訟法》(2017)第97條規定：“公民、法人或者其他組織對行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！薄缎姓娭品ā?2011)第53條規定：“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內，依照本章規定申請人民法院強制執行?！边@類司法機關對行政的協助行為，不屬于本文的研究范圍。

二、我國現行規范文本的梳理

行政機關對司法的協助行為，不僅僅是一個概念，而且是一種成型的法律制度，不少法律、法規、規章和其他規范性文件都有所反映。

全國人大及其常委會以及地方各級人大及其常委會制定的法律和地方性法規。行政機關對司法的協助制度首先來自于法律文本，特別是由全國人大及其常委會制定三部訴訟法?！睹袷略V訟法》(2017)第114條(6)《民事訴訟法》(2017)第114條規定：“有義務協助調查、執行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協助義務外，并可以予以罰款：(一)有關單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的；(二)有關單位接到人民法院協助執行通知書后，拒不協助查詢、扣押、凍結、劃撥、變價財產的；(三)有關單位接到人民法院協助執行通知書后，拒不協助扣留被執行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續、轉交有關票證、證照或者其他財產的；(四)其他拒絕協助執行的。人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；對仍不履行協助義務的，可以予以拘留；并可以向監察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議?！贝送?，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(2018)第192條規定：“有關單位接到人民法院協助執行通知書后，有下列行為之一的，人民法院可以適用民事訴訟法第一百一十四條規定處理：(一)允許被執行人高消費的；(二)允許被執行人出境的；(三)拒不停止辦理有關財產權證照轉移手續、權屬變更登記、規劃審批等手續的；(四)以需要內部請示、內部審批，有內部規定等為由拖延辦理的?！辈粌H表明行政機關是司法調查和司法執行的協助機關并有協助的義務，而且表明司法機關對具有協助義務的行政機關在不履行協助義務時的處罰權。第242條(7)《民事訴訟法》(2017)第242條規定：“被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權向有關單位查詢被執行人的存款、債券、股票、基金份額等財產情況。人民法院有權根據不同情形扣押、凍結、劃撥、變價被執行人的財產。人民法院查詢、扣押、凍結、劃撥、變價的財產不得超出被執行人應當履行義務的范圍，人民法院決定扣押、凍結、劃撥、變價財產，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，有關單位必須辦理?！薄⒌?43條(8)《民事訴訟法》(2017)第243條規定：“被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。人民法院扣留、提取收入時，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。”、第245條第1款(9)《民事訴訟法》(2017)第245條第1款：“人民法院查封、扣押財產時，被執行人是公民的，應當通知被執行人或者他的成年家屬到場；被執行人是法人或者其他組織的，應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的，不影響執行。被執行人是公民的，其工作單位或者財產所在地的基層組織應當派人參加?！?、第249條(10)《民事訴訟法》(2017)第249條規定：“法律文書指定交付的財物或者票證，由執行員傳喚雙方當事人當面交付，或者由執行員轉交，并由被交付人簽收。有關單位持有該項財物或者票證的，應當根據人民法院的協助執行通知書轉交，并由被交付人簽收。有關公民持有該項財物或者票證的，人民法院通知其交出。拒不交出的，強制執行。”都直接規定了包括行政機關在內的有關單位在司法查詢、扣押、凍結、劃撥、變價財產、扣留、提取義務人收入以及見證過程中的協助義務。其第251條(11)《民事訴訟法》(2017)第251條規定：“在執行中，需要辦理有關財產權證照轉移手續的，人民法院可以向有關單位發出協助執行通知書，有關單位必須辦理?！贝送?，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(2018)第502條規定：“人民法院在執行中需要辦理房產證、土地證、林權證、專利證書、商標證書、車船執照等有關財產權證照轉移手續的，可以依照民事訴訟法第二百五十一條規定辦理?！边€規定了行政登記機關在司法執行過程中協助辦理財產權證照轉移手續的義務。刑事訴訟法對行政機關的司法協助義務規定得更加“剛硬”。《刑事訴訟法》(2018)第54條、第143條、第144條、第152條第4款(12)《刑事訴訟法》(2018)第54條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。”第143條規定：“偵查人員認為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的時候，經公安機關或者人民檢察院批準，即可通知郵電機關將有關的郵件、電報檢交扣押。不需要繼續扣押的時候，應即通知郵電機關。”第144條規定：“人民檢察院、公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。有關單位和個人應當配合。”第152條第4款規定：“公安機關依法采取技術偵查措施，有關單位和個人應當配合，并對有關情況予以保密。”規定了行政機關在刑事偵察活動中的協助制度，行政機關基于這些義務所作出的協助司法機關技術偵查、調查證據、協助查封、扣押、凍結、劃扣、轉移財產等行為，都屬于對司法的協助行為。此外，與行政機關關系最為密切的行政訴訟法，存在著類似的規定。《行政訴訟法》(2017)第40條(13)《行政訴訟法》(2017)第40條規定：“人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。但是，不得為證明行政行為的合法性調取被告作出行政行為時未收集的證據。”和第59條(14)《行政訴訟法》(2017)第59條規定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重，予以訓誡、責令具結悔過或者處一萬元以下的罰款、十五日以下的拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：(一)有義務協助調查、執行的人，對人民法院的協助調查決定、協助執行通知書，無故推拖、拒絕或者妨礙調查、執行的；……人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員依照前款規定予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。罰款、拘留須經人民法院院長批準。當事人不服的，可以向上一級人民法院申請復議一次。復議期間不停止執行?！蓖瑯訛樾姓C關設定了對司法機關的調查和執行進行協助的義務和不協助的不利后果。

除了訴訟法以外，相關實體法也對該制度進行了規定。《刑法》(2017)第246條(15)《刑法》(2017)第246條第3款規定：“通過信息網絡實施第一款(第1款規定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”)規定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助?！币幎斯矙C關對人民法院的協助。《國際刑事司法協助法》(2018)第5條(16)《國際刑事司法協助法》(2018)第5條規定：“中華人民共和國和外國之間開展刑事司法協助，通過對外聯系機關聯系。中華人民共和國司法部等對外聯系機關負責提出、接收和轉遞刑事司法協助請求，處理其他與國際刑事司法協助相關的事務。中華人民共和國和外國之間沒有刑事司法協助條約的，通過外交途徑聯系?！币幎怂痉ㄐ姓块T和外交部門在國際司法送達中對司法機關的協助義務。此外，根據本文的梳理，全國大部分省市都以地方性法規的形式出臺了有關行政機關協助司法的規定，但是其內容往往過于原則而缺乏可操作性，針對諸如協助行為的性質及可訴性等問題沒有提供解決方案。(17)根據對地方人大官網公布文件的不完全統計，包括但是不限于以下省級地方人大常委會頒布了類似地方性法規，如《湖南省人民代表大會常務委員會關于推進人民法院切實解決執行難的決議》《廣東省人民代表大會常務委員會關于加強人民法院執行工作的決議》(1999年11月27日廣東省第九屆人民代表大會常務委員會第十三次會議通過)、《安徽省人民代表大會常務委員會關于進一步加強人民法院執行工作的決議》(2004年8月20日安徽省第十屆人民代表大會常務委員會第十一次會議通過)、《山東省人民代表大會常務委員會關于加強和規范人民法院執行工作的決議》(2009年11月25日山東省第十一屆人民代表大會常務委員會第十四次會議通過)、《上海市人民代表大會常務委員會關于加強人民法院民事執行工作的決議》(2011年9月22日上海市第十三屆人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過)、《湖北省人民代表大會常務委員會關于進一步加強人民法院執行工作的決定》(2016年12月1日湖北省第十二屆人民代表大會常務委員會第二十五次會議通過)、《江西省人民代表大會常務委員會關于推動人民法院解決執行難的決議》(2017年5月25日江西省第十二屆人民代表大會常務委員會第三十三次會議通過)》、《吉林省人民代表大會常務委員會關于進一步推進解決全省法院執行難問題的決議》(2017年9月29日吉林省第十二屆人民代表大會常務委員會第三十七次會議通過)、《遼寧省人民代表大會常務委員會關于進一步加強人民法院執行工作的決議》(2017年11月30日遼寧省第十二屆人民代表大會常務委員會第三十八次會議通過)、《河北省人民代表大會常務委員會關于加強人民法院執行工作的決議》(2018年9月20日經河北省第十三屆人民代表大會常務委員會第五次會議通過)、《陜西省人民代表大會常務委員會關于進一步加強人民法院民事執行工作的決議》(2018年11月30日陜西省第十三屆人民代表大會常務委員會第八次會議通過)、《海南省人民代表大會常務委員會關于推動人民法院“基本解決執行難”的決議》(2018年12月1日海南省第六屆人民代表大會常務委員會第七次會議通過)等。對于市級地方人大常委會頒布的類似地方性法規由于內容相近且數量太多本文不予統計。

政府部門規章和其他規范性文件以及政府部門和兩高的聯合文件。作為協助行為的具體實施主體，國務院各部、委、行、署通過部門規章和其他規范性文件的方式對該制度進行了細化規定。如中國人民銀行《關于發布〈金融機構協助查詢、凍結、扣劃工作管理規定〉的通知》(銀發[2002]1號)(18)該《通知》規定了人民銀行、政策性銀行等行政機關或者被授權組織在查詢、凍結、扣劃單位或個人存款活動中對司法機關的協助義務以及具體程序。、國家工商行政管理總局《對〈關于工商行政管理機關對人民法院的協助執行通知書是否負有審核責任的請示〉的批復》(工商法字[2010]116號)(19)該《批復》規定工商行政管理機關在協助人民法院執行時，不對生效法律文書和協助執行通知書進行實體審查，不負有審核責任。、住房和城鄉建設部《關于無證房產依據協助執行文書辦理產權登記有關問題的函》(建法函[2012]102號)(20)該《函》認為房屋登記機關對人民法院生效法律文書具有一定程度的實體審查權限，其規定，對于已經辦理初始登記的房屋，房屋登記機構應當按照人民法院生效法律文書和協助執行通知書的要求予以辦理，不具備初始登記條件的，房屋登記機構應當向人民法院書面說明情況，在人民法院按照法律和有關規定作出處理前，房屋登記機構暫停辦理登記。、國家稅務總局《關于稅務機關協助執行人民法院裁定有關問題的批復》(稅總函[2013]466號)(21)該《批復》規定人民法院的生效判決、裁定，稅務機關應當執行。。除此之外，國務院組成部門和司法機關之間還通過頒布聯合文件的方式對該制度進行補充規定。(22)參見中國人民銀行、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于查詢、凍結、扣劃企業事業單位、機關、團體銀行存款的通知》(銀發[1993]356號)；最高人民法院、中國人民銀行《關于依法規范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》(法發[2000]21號)；最高人民法院、中國人民銀行《關于人民法院查詢和人民銀行協助查詢被執行人人民幣銀行結算賬戶開戶銀行名稱的聯合通知》(法發[2010]27號)；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監督管理委員會《關于查詢、凍結、扣劃證券和證券交易結算資金有關問題的通知》(法發[2008]4號)；最高人民法院、中國證券監督管理委員會《關于加強信用信息共享及司法協助機制建設的通知》(法[2014]312號)；中國銀監會、最高人民檢察院、公安部、國家安全部《關于印發〈銀行業金融機構協助人民檢察院公安機關國家安全機關查詢凍結工作規定〉的通知》(銀監發[2014]53號)；最高人民法院、中國銀行業監督管理委員會《關于人民法院與銀行業金融機構開展網絡執行查控和聯合信用懲戒工作的意見》(法[2015]321號)；最高人民法院、中國銀行業監督管理委員會《關于進一步推進網絡執行查控工作的通知》(法[2018]64號)；最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》(法發[2004]5號)；最高人民法院、國家工商總局《關于加強信息合作規范執行與協助執行的通知》(法[2014]251號)；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于印發〈社區矯正實施辦法〉的通知》(司發通[2012]12號)；中央紀律檢查委員會、中央組織部、中央宣傳部等《關于印發〈關于建立和完善執行聯動機制若干問題的意見〉的通知》(法發[2010]15號)等。

(四)對規范文本考察的歸納

梳理上述文本規范可以發現，行政機關對司法的協助行為具有一定的廣泛性和多樣性：其存在的領域覆蓋工商、金融、不動產登記、稅務、海關、公安等；行為的形態表現為：(1)司法機關因不具有相關職權，由行政機關實施相關行政職權予以協助的行為，如協助產權登記、協助稅務征收等；(2)因執行標的物或者相關資料依法被行政機關占有，由行政機關協助更為便利，如協助凍結、劃扣、轉移、變價、提取財產和有關證照，協助查詢、提供由行政機關保管的材料、信息等；(3)因人力、設備、技術、平臺、時效等客觀條件限制，由行政機關執行更為高效便捷，而由其予以協助，如協助查封、扣押，協助調查取證，協助司法送達，協助查找當事人以及財產、協助社區矯正 、協助公安機關技術偵察、協助信息公示、協助現場見證等。(23)除了訴訟法的相關配套司法解釋外，就該類協助行為的行為形態，其他司法解釋亦進行了補充性規定：如，最高人民法院《關于稅務機關是否有義務協助人民法院直接劃撥退稅款問題的批復》(法復[1996]11號)；最高人民法院《關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規定》(法釋[2001]28號)第5條第1款、第17條；最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(法釋[2004]15號，2008年12月16號調整)第1條第2款、第25條、第28條第2款、第31條第3款；最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(法釋〔1998]15號，2008年12月16號調整)第36條、第37條；最高人民法院《關于民事執行中財產調查若干問題的規定》(法釋[2017]8號)第12條第1款、第15條第2款、第16條等。但是，上述法律、法規、規章、聯合文件或者其他規范性文件等，無論對協助行為如何規定，都沒有就行政機關對司法的協助行為的性質，即屬于行政行為還是司法行為，抑或其他行為，進行明確定性，更沒有就這種協助行為的可訴訟性問題進行回應。

三、我國現行司法實踐的考察

司法是落實、轉換立法和政策的重要途徑。這里首先要對司法機關的基本立場進行考察?？傮w而言，我國司法機關對于行政機關協助司法的行為到底屬于何種性質，表述并不直接和清晰，觀點亦不統一。在實踐中，其通過司法解釋和司法裁判的方式間接地表達了對該類行為定性的態度。這種間接性體現為，司法機關通過明確該類協助行為的可訴訟性來體現和反推行為的性質。凡是行政機關在協助過程中擴大或者縮小范圍實施或者拒絕履行造成損害、采取違法方式實施以及擅自撤銷、變更已經作出的協助行為的，可以提起行政訴訟，屬于行政行為；凡是行政機關完全按照生效司法決定確定的范圍且采取合法方式實施的協助行為則不可訴，在性質上被認定為司法行為或者不產生實際影響的行為。就認定結果而言，無非是三種觀點：“司法行為說”、“行政行為說”和“兩可行為說”。

(一)司法行為說

“司法行為說”認為行政機關協助司法的行為，不論是否合法，對當事人權利、義務有何影響，在性質上都屬于司法行為，因為它是司法權力和司法行為的延伸。不少司法裁判代表和反映了這種“權力延伸論”。

“權力延伸論”認為，行政機關作出對司法的協助行為，特別是協助執行行為，性質上屬于司法行為而不是行政行為。這種協助執行行為，是對司法裁判的執行，因而是司法權力的延伸。它反映的是司法機關的意志，而不是行政機關本身的意志。2011年最高人民法院公布了一個行政審判指導案例，“行政機關履行法院協助執行通知產生的特定行為不可訴——周玉華、周霞訴江蘇省鎮江市房產管理局房屋行政登記案”。其裁判要旨認為：行政機關履行法院協助執行通知書的行為不屬于行政訴訟受案范圍，不具有可訴性。該指導案例確立了這樣一種觀點：即行政機關協助司法的行為本質上是司法行為在行政管理中的某種“繼續和延伸”，因而屬于司法行為。(24)參見中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例(第2卷)》，中國法制出版社2011年版,第40-43頁。

此外，最高人民法院在“三寶公司訴明光市人民政府房產行政登記再審案”的裁定中表達了同樣的觀點。1997年4月2日，蚌埠市東市區人民法院向明光市人民政府發出協助執行通知書，要求明光市人民政府按協助執行通知書的內容將三寶公司的36間房屋產權變更登記為利民公司所有。三寶公司對明光市人民政府的過戶登記行為不服起訴。該案最終由最高人民法院再審，其認為，行政機關作出的協助執行行為在性質上屬于人民法院司法行為的延伸和實現，當事人要求對行政機關協助執行人民法院生效裁判的行為進行合法性審查，事實上就是要求人民法院對已被生效裁判羈束的爭議進行審查，因而不能得到準許。如果當事人認為行政機關的協助執行行為侵犯其合法權益，應當針對人民法院生效裁判通過審判監督程序尋求救濟。(25)見中華人民共和國最高人民法院《行政裁定書》([2018]最高法行申904號)，中國裁判文書網：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=b33b67adf08242e69917a8c400bd99de(最后訪問時間：2019年12月27日)。最高人民法院的裁定表明了這樣一種觀點：行政機關依據生效的司法決定作出的行為屬于司法行為的延伸，在性質上應該屬于司法行為，不可對其提起行政訴訟。

(二)行政行為說

“行政行為說”認為，行政機關協助司法的行為，是由行政機關作出的行為?；谛姓殭嗟莫毩⑿?，無論在什么狀態下，都屬于行政行為。此觀點在司法解釋和各級人民法院的裁判中也都有所體現。

最高人民法院辦公廳《轉發郵電部〈關于人民法院要求郵電部門協助執行若干問題的批復〉的通知》(法辦發[1992]14號)第2條規定：“對人民法院以督促當事人履行義務為由，要求郵電部門停止提供通信服務的做法，與我國《憲法》第四十條的規定相抵觸，郵電部門不予協助執行?！睂W界有觀點認為，“這是行政機關依據《憲法》獨立行使行政權、對抗人民法院不當民事執行行為的良好范例，體現了行政機關依法維護行政權獨立行使的精神?！?26)魏彥珩：《民事審判權不應侵害行政權》，載《天津法學》2014年第1期。這一司法解釋實際上賦予了郵電部門在協助執行行為中對司法決定的實體審查權限，表明其擁有獨立的行政權能，因而其協助行為在性質上屬于行政行為。

廣東省高級人民法院在《關于宋德基訴湛江市赤坎區國家稅務局追繳稅款行政糾紛最高人民檢察院抗訴再審一案有關問題的請示報告》中也表明了這一觀點：“行政機關作出的司法協助行為依法也應當是可訴的具體行政行為，只不過法院對其合法性進行審查時審查的方式不同而已”。(27)參見《廣東省高級人民法院關于宋德基訴湛江市赤坎區國家稅務局追繳稅款行政糾紛最高人民檢察院抗訴再審一案有關問題的請示報告》([2000]粵高法行監字第10號)。遺憾的是其沒有對這一觀點進行闡述。盡管如此，其依然明確地表達出了司法機關的一種聲音，即行政機關協助司法的行為在性質上屬于行政行為。

此外，在“宋德基訴湛江市赤坎區國家稅務局追繳稅款行政糾紛最高人民檢察院抗訴再審案”的審理過程中，各級人民法院的裁判對于行政機關根據司法機關協助執行通知書作出的行為定性也提供了類似的思路。(28)基本案情：1996年11月29日，赤坎區國稅局將立球貿易公司逃避追繳欠稅案移送赤坎區檢察院。經審查，赤坎區檢察院作出免于起訴處理，并要求赤坎國稅局追繳宋德基被赤坎區檢察院已凍結在中國銀行湛江分行的存款及其利息，并辦理有關入庫手續。同日，赤坎國稅局填發了《中華人民共和國稅收繳款書》，將宋德基有關存款及其利息劃入國庫，繳交稅款。宋德基對赤坎區國稅局的《中華人民共和國稅收繳款書》不服，起訴至湛江中級人民法院。湛江市中級人民法院經審理認為：稅務機關是代表國家行使稅收征收管理權的職能部門，除它之外任何機關均無權對稅收征收進行管理，征稅行為應該由該機關依法獨立做出。為此，湛江市中級人民法院以沒有事實依據和法律依據為由，撤銷了被告作出的《中華人民共和國稅收繳款書》。被告不服，上訴至廣東省高級人民法院。廣東省高級人民法院同樣認為，赤坎區國稅局的行為屬于獨立的行政行為，并以其認定納稅義務主體錯誤為由，判決其征稅行為違法，駁回上訴，維持原判。赤坎區國稅局不服，向最高人民檢察院申訴。廣東省高級人民法院經再審認為：赤坎區國稅局根據檢察院追繳通知書作出的《稅收繳款書》屬于獨立的行政行為。理由是，根據《稅收征收管理法》第5條(29)《稅收征收管理法》(2001)第5條規定：“國務院稅務主管部門主管全國稅收征收管理工作。各地國家稅務局和地方稅務局應當按照國務院規定的稅收征收管理范圍分別進行征收管理。地方各級人民政府應當依法加強對本行政區域內稅收征收管理工作的領導或者協調，支持稅務機關依法執行職務，依照法定稅率計算稅額，依法征收稅款。各有關部門和單位應當支持、協助稅務機關依法執行職務。稅務機關依法執行職務，任何單位和個人不得阻撓?！焙汀抖愂照魇展芾矸▽嵤┘殑t》第2條(30)《稅收征收管理法實施細則》(2002)第2條規定：“凡依法由稅務機關征收的各種稅收的征收管理，均適用稅收征管法及本細則；稅收征管法及本細則沒有規定的，依照其他有關稅收法律、行政法規的規定執行。”的規定，稅務部門是稅收征收的主管部門，稅務機關作出稅收決定，應當根據稅收法律法規進行，是一種獨立的稅務行政管理行為，該行為是否根據赤坎區檢察院的通知而為不能改變其行政行為的性質。最高人民法院在最后的批復中同意了廣東省高級人民法院的意見。(31)最高人民法院《對廣東省高級人民法院〈關于宋德基訴湛江市赤坎區國家稅務局追繳稅款行政糾紛最高人民檢察院抗訴再審一案有關問題的請示〉的答復》([2001]行他字第17號)：“你院《關于宋德基訴湛江市赤坎區國家稅務局追繳稅款行政糾紛最高人民檢察院抗訴再審一案有關問題的請示》收悉。經研究，答復如下：湛江市赤坎區國家稅務局作出的(94)粵繳計字00028795號《中華人民共和國稅收繳款書》是可訴的具體行政行為。當事人提起行政訴訟的，人民法院應當依法對其進行合法性審查。”雖然廣東省高級人民法院最后并沒有將這一獨立的行政行為界定為司法協助行為，而是將其進行了“剔除”，但是其給我們的啟示是寶貴的，即：行政機關實施某些專屬職權時，必須依據行政法律規范獨立做出，形式上是否依據司法決定作出并不影響其行政行為性質。

2005年，包頭市昆都侖區人民法院的一個判決也體現了上述定性思路，即依據實施行為的職權屬性來判定行為性質。2005年1月4日，包頭市開發區人民法院作出民事裁定，將被執行人孫德鳳、瞿福亭已被查封的房產作價200萬元交付申請執行人聚德鑫公司抵償債務及利息。2005年1月27日，包頭市開發區人民法院向包頭市房產管理局送達協助執行通知書，要求其協助辦理相關產權轉讓手續。2005年7月22日，房管局以“在為聚德鑫公司頒發房屋所有權證時，聚德鑫公司存在申報不實的行為”為由，作出《關于注銷包房權證青字第306890號房屋所有權證的決定》。原告聚德鑫公司不服包頭市房管局的注銷決定，提起行政訴訟。包頭市昆都侖區人民法院一審認為，被告包頭市房產管理局作為房屋權屬管理部門，有權對其管轄內的房屋進行包括注銷登記在內的權屬登記，依法確認房屋權屬關系。被告包頭市房產管理局經調查核實，認為該房產在變更登記中存在申報不實，便書面注銷決定，并送達權利人。該行為是被告包頭市房產管理局主動履行法定職能的行為，其程序合法，適用法律正確，應予以維持。(32)江必新主編：《全國法院再審典型案例評注(下)》，中國法制出版社2011年版，第761頁。在該案中，昆都侖區人民法院并沒有因房產管理局是依據包頭市開發區人民法院的協助執行通知書作出，而將房產管理局作出的注銷產權登記行為認定為司法行為，相反，是根據其實施注銷行為的行政職權屬性將其界定為行政行為。

(三)兩可行為說

“兩可行為說”的基本觀點是，行政機關協助司法的行為性質不能一概而論，它可能是行政行為，也可以是司法行為，須依一定標準針對不同情況作不同判斷?！皟煽尚袨檎f”所依據的標準是該協助行為“是否合法”，包括“是否超越權限”。行政機關對司法的協助行為沒有超越協助權限，也無其他違法現象的，該行為是司法行為的延伸，因而屬于司法行為；相反，行政機關超越協助權限，或有其他違法情形的，超越協助權限部分，或有其他違法部分的行為，恰恰屬于反映行政機關自己意思的行政行為。

最高人民法院諸多司法解釋都表明了這一觀點。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第1條第2款第7項規定，行政機關根據人民法院的生效裁判、協助執行通知書作出的執行行為不屬于可訴的行政行為，但行政機關擴大執行范圍或者采取違法方式實施的，則屬于可訴的行政行為。(33)該《解釋》第1條第2款第7項規定：“下列行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：……(七)行政機關根據人民法院的生效裁判、協助執行通知書作出的執行行為，但行政機關擴大執行范圍或者采取違法方式實施的除外?！贝送?，最高人民法院《關于行政機關根據法院的協助執行通知書實施的行政行為是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍的批復》(法釋〔2004〕6 號)(34)該《批復》規定：“行政機關根據人民法院的協助執行通知書實施的行為，是行政機關必須履行的法定協助義務，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。但如果當事人認為行政機關在協助執行時擴大了范圍或違法采取措施造成其損害，提起行政訴訟的，人民法院應當受理。”、最高人民法院辦公廳《關于房地產管理部門協助人民法院執行造成轉移登記錯誤，人民法院對當事人提起的行政訴訟的受理及賠償責任問題的復函》(法辦[2006]610號)(35)該《復函》指出：一、房地產管理部門協助人民法院執行造成轉移登記錯誤的一般不可訴，但如果當事人認為行政機關在協助時縮小或擴大了范圍或違法采取措施造成其損害，提起行政訴訟的，人民法院應當受理。二、國土資源、房地產管理部門在協助人民法院執行土地使用權、房屋時，不對生效法律文書和協助執行通知書進行實體審查。國土資源、房地產管理部門認為人民法院查封、預查封或者處理的土地、房屋權屬錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不應當停止辦理協助執行事項。三、對已被人民法院查封的財產，其他人民法院可以進行輪候查封。查封解除的，登記在先的輪候查封即自動生效。在查封尚未解除之前，輪候查封的法院要求協助處置查封標的物的，房地產管理部門應當及時告知查封法院，以便人民法院之間及時協調，在協調期間，協助執行的義務機關暫停協助執行事項。輪候查封的法院違法要求協助義務機關處置查封標的物造成執行申請人損失的，應當進行執行回轉；無法執行回轉的，根據由錯誤發出協助執行通知的法院承擔司法賠償責任，協助執行義務機關不承擔賠償責任。、最高人民法院《關于審理房屋登記案件若干問題的規定》(法釋[2010]15號)(36)該《規定》第2條第1款規定：“房屋登記機構根據人民法院、仲裁委員會的法律文書或者有權機關的協助執行通知書以及人民政府的征收決定辦理的房屋登記行為，公民、法人或者其他組織不服提起行政訴訟的，人民法院不予受理，但公民、法人或者其他組織認為登記與有關文書內容不一致的除外?！薄⒆罡呷嗣穹ㄔ恨k公廳《關于印發〈關于審理公司登記行政案件若干問題的座談會紀要〉的通知》(法辦[2012]62號)(37)該《通知》第5條規定：“對登記機關根據生效裁判、仲裁裁決或者人民法院協助執行通知書確定的內容作出的變更、撤銷等登記行為，利害關系人不服提起行政訴訟的，人民法院不予受理，但登記行為與文書內容不一致的除外。公司登記依據的生效裁判、仲裁裁決被依法撤銷，利害關系人申請登記機關重新作出登記行為，登記機關拒絕辦理，利害關系人不服提起行政訴訟的，人民法院應予受理。多份生效裁判、仲裁裁決或者人民法院協助執行通知書涉及同一登記事項且內容相互沖突，登記機關拒絕辦理登記，利害關系人提起行政訴訟的，人民法院經審理應當判決駁回原告的訴訟請求，同時建議有關法院或者仲裁機關依法妥善處理?！?、最高人民法院《關于行政機關不履行人民法院協助執行義務行為是否屬于行政訴訟受案范圍的答復》([2012]行他字第17號)(38)該《答復》指出：“行政機關根據人民法院的協助執行通知書實施的行為，是行政機關必須履行的法定協助義務，公民、法人或者其他組織對該行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。行政機關拒不履行協助義務的，人民法院應當依法采取執行措施督促其履行；當事人請求人民法院判決行政機關限期履行協助執行義務的，人民法院不予受理。但當事人認為行政機關不履行協助執行義務造成其損害，請求確認不履行協助執行義務行為違法并予以行政賠償的，人民法院應當受理?！薄⒆罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型ァ蛾P于行政機關撤銷或者變更已經作出的協助執行行為是否屬于行政訴訟受案范圍請示問題的答復》([2014]行他字第6號)(39)該《答復》指出：“行政機關認為根據人民法院生效裁判或者協助執行通知書作出相應行政行為可能損害國家利益、公共利益或他人合法權益，可以向相關人民法院提出建議；行政機關擅自撤銷已經作出的行政行為，相對人不服提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。”等司法解釋，都表明了一個相同的立場，即：在行政機關對司法的協助行為中，如果行政機關在協助事項范圍內依法履行協助義務，則其協助行為屬于不可訴的司法行為；相反，如果行政機關超越了協助事項的范圍或者采取違法方式實施，則其協助行為屬于可訴的行政行為。

除了司法解釋，國務院法制部門也有一些相關解釋。國務院法制辦公室于2007年對甘肅省人民政府法制辦公室《關于行政機關根據司法機關的協助執行通知作出的行政行為是否屬于行政復議范圍的請示的復函》(國法秘復函[2007]561號)指出：“行政機關根據人民法院的協助執行通知書實施的行為，是行政機關必須履行的法定協助義務，不屬于行政復議受案范圍。但如果當事人認為行政機關在協助執行時擴大了范圍或違法采取措施造成其損害，提起行政復議的，行政復議機關應當受理。”這表明：關于行政機關對司法的協助行為，行政機關和司法機關采取了一致的立場和理由。

這種以協助行為“是否合法”作為區別司法行為與行政行為標準的觀點，在最高人民法院和地方法院的裁判中亦有同樣的反映。

2019年最高人民法院對“偉順實業有限公司訴河南省人民政府行政許可再審案”的裁定就是一例。偉順實業有限公司向鄭州市中級人民法院起訴，請求法院依法撤銷河南省人民政府委托鄭州市商務局2011年11月25日做出的《關于同意鄭州邙山陵園有限公司股權變更的批復》。該案在一審、二審中均被裁定駁回起訴,原告不服裁定結果，依法向最高人民法院申請再審。最高人民法院經審查認為，鄭州市商務局依據人民法院執行裁定及協助執行通知作出的批復，屬于協助執行行為，是行政機關必須履行的法定協助義務，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。偉順公司亦未提供證據證明被訴行為超出了執行裁定要求協助執行的范圍，或違法采取了其他措施并造成偉順公司的損失。原審法院以被訴行為不屬于行政訴訟受案范圍為由駁回偉順公司的起訴，并無不當，遂裁定駁回偉順實業有限公司的再審申請。(40)見最高人民法院行政裁定書([2019]最高法行申1192號)，中國裁判文書網：(http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=2520410c79fe4357abceaa8700c0089a)(最后訪問時間：2019年12月27日)。

有的地方人民法院在裁判中也反映同樣的觀點。在“李仲華訴徐州市不動產登記局案”中，原告認為徐州市不動產登記局將其名下的一處房產過戶給第三人的行為違法，訴請法院撤銷。被告徐州市不動產登記局辯稱，其登記頒證行為乃是依據第三人提交的不動產權屬登記申請書、徐州市泉山區人民法院執行裁定書、協助執行通知書及其他材料依法作出，屬于合法行為，原告起訴不符合最高人民法院《關于審理房屋登記案件若干問題的規定》第2條第1款之規定，請求法院應當駁回原告起訴或者訴訟請求。徐州鐵路運輸法院最終援引最高人民法院《關于審理房屋登記案件若干問題的規定》第2條第1款規定，房屋登記機構根據人民法院、仲裁委員會的法律文書或者有權機關的協助執行通知書以及人民政府的征收決定辦理的房屋登記行為，公民、法人或者其他組織不服提起行政訴訟的，人民法院不予受理，以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(2018)第1條第2款第7項規定，行政機關根據人民法院的生效裁判、協助執行通知書作出的執行行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，判決駁回李某訴訟請求。(41)見徐州鐵路運輸法院《行政裁定書》([2018]蘇8601行初155號)，中國裁判文書網：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=eb5e1902b4fe4b689364a8cd00a3312f(最后訪問時間：2019年12月27日)。

以上兩個裁定確立了這樣一種認定規則：行政機關按照人民法院生效裁判文書、調解書和協助執行通知書作出的行為不能提起行政訴訟，在性質上屬于司法行為，但是其擴大執行范圍或者采取違法方式實施的協助行為則屬于可訴的行政行為。這依然是以協助行為是否合法作為司法行為與行政行為的分水嶺。(42)無獨有偶，在另一個案件中，另一位李姓原告李建華也因協助執行與徐州市不動產登記局產生了爭議，人民法院基于同樣的理由做出了類似判決。在審理過程中，一審法院認為，徐州市住房保障和房產管理局依據協助執行通知書為第三人辦理涉案房屋所有權登記，其登記內容與協助執行通知書的要求一致，其行為屬于行政機關依據人民法院的協助執行通知書實施的，不屬于行政訴訟受案范圍。原告不服一審裁定,上訴至江蘇省徐州市中級人民法院。徐州市中院認為，本案中，被上訴人徐州市不動產登記局依據協助執行通知書為原審第三人辦理涉案房屋所有權登記，其登記內容與協助執行通知書的要求一致，不存在擴大執行范圍或采取其他違法措施的情形，故其行為系行政機關依據人民法院的協助執行通知書作出的執行行為，不屬于行政訴訟的受案范圍，原審裁定認定是正確的。見江蘇省徐州市中級人民法院《行政裁定書》([2018]蘇03行終47號)，中國裁判文書網：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3d45e26b5ebd498fbc22a8b200eb0b46(最后訪問時間：2019年12月27日)。

此外，最高人民法院以法官會議紀要的形式補強了這一觀點。其認為，行政機關根據人民法院的生效裁判、協助執行通知書作出的執行行為，除行政機關擴大執行范圍或者采取違法方式實施的外，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。這類行為由于體現的人民法院的法律判斷，行政機關依照人民法院生效裁判作出的行為，并非行政機關基于其自身意志主動作出的行政行為，而是執行法院生效裁判的行為，原則上不屬于人民法院受案范圍。(43)參見賀小榮主編：《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要(第一輯)》，人民法院出版社2019年版第53頁。

在支撐“兩可行為說”的理由和區分司法行為與行政行為的標準中，除了看協助行為是否違法之外，還有一種理由和標準，即看協助行為是否對當事人的權利和義務產生實際影響：行政機關所實施的協助行為對當事人的權利義務產生實際影響的，屬于可訴的行政行為，反之屬于不可訴的司法行為。

最高人民法院的一個再審裁定體現了這種觀點。2008年7月10日，廣西防城港市港口區人民法院作出民事裁定，將被執行人韋世平所有的國有土地使用權過戶到申請執行人謝紹凱的名下。同日，防城港市港口區人民法院向防城港市國土資源局作出協助執行通知，要求其協助執行。2009年2月23日，防城港市政府依據防城港市港口區人民法院協助執行通知書為謝紹凱核發國有土地使用證。2010年9月25日，韋世平提起行政訴訟，請求撤銷該國土證。該案在一審和二審中，法院均以防城港市政府的行為屬于協助執行行為為由，裁定駁回原告起訴。2015年12月23日，韋世平向最高人民法院申請再審。最高人民法院認為，被訴的頒證行為系防城港市政府根據法院協助執行通知書實施的行為，且沒有超過通知協助執行范圍，對韋世平的權利義務不產生實際影響，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。(44)見最高人民法院《行政裁定書》([2017]最高法行申2816號)，中國裁判文書網：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=56cea03dd8aa4bb59b4ea817010e68fd(最后訪問時間：2019年12月27日)。

此外，在“陳紹寶訴寧波鎮海區煙草專賣局行政處罰案”判決中，浙江省寧波市鎮海區人民法院的裁定體現了同樣的觀點。陳紹寶于2008年11月19日因非法經營罪被寧波市鎮海區人民法院以(2008)甬鎮刑初字第283號刑事判決書，判處有期徒刑5年零9個月，其被查扣的卷煙由查扣機關依法處理。寧波市鎮海區煙草專賣局于2009年1月6日應寧波市公安局鎮海分局經濟案件偵查大隊請求對陳紹寶被公安機關查扣的涉案卷煙進行收購。陳紹寶對寧波市鎮海區煙草專賣局的收購行為不服，訴至浙江省寧波市鎮海區人民法院。寧波市鎮海區煙草專賣局辯稱，收購行為屬于司法協助行為，并不是一個行政處罰行為，其不應該因為該行為成為被告。浙江省寧波市鎮海區人民法院認為：對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為不屬于行政訴訟的受案范圍。本案被訴行為實質上是被告寧波市鎮海區煙草專賣局應寧波市公安局鎮海分局經濟案件偵查大隊請求對公安機關查扣的涉案卷煙進行收購的協助行為，并非對原告陳紹寶進行行政處罰的行為，該收購行為并未對原告陳紹寶的權利義務產生實際影響。為此，原告陳紹寶以被告寧波市鎮海區煙草專賣局的行政處罰行為違法為由提起的訴訟，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。(45)參見于廣學、王 禹：《司法協助行為不屬行政訴訟受案范圍》，載《人民司法》2013年第2期。

以協助行為對當事人權利義務是否產生實際影響為標準認定協助行為的法律屬性，和以協助行為是否違法作為區分司法行為與行政行為的標準，其實在理論觀點上是相通的，僅僅是表述不同而已。因為，凡主張協助行為合法，屬于不可訴的司法行為時，同時也會主張該行為對當事人權利義務不產生影響。行政機關對司法的協助行為合法和主張該行為不對當事人權利和義務產生影響，只是兩種主張將協助行為定性為司法行為，進而主張該行為不適用行政訴訟的主張和理由而已。反之，行政機關對司法的協助行為違法和主張該行為對當事人權利和義務產生影響，只是兩種主張將協助行為定性為可訴的行政行為的主張和理由而已。

四、我國學理上的追尋

行政機關協助司法的行為究竟應該如何定性？我國理論界也在長期探索，到目前為止同樣形成了“司法行為說”、“行政行為說”和“兩可行為說”三種觀點。和司法實踐比較，學理上的追尋更側重于從邏輯推演得出結論。

(一)司法行為說

在理論界，同樣有觀點認為行政機關協助司法的行為在性質上屬于司法行為。支撐這一觀點的理由依據主要有“意思表示論”和“權力延伸論”。

“意思表示論”認為，行為的性質取決于行為主體作出該行為所反映的意思。行政行為之所以稱作為行政行為，乃是因為它是行政機關自己意思的表示。而行政機關協助司法的行為，不論是協助調查，還是協助執行生效的裁判，都不是行政機關自己依職權主動作出的行為。其行為反映的是司法機關的意思，而不是自己的意思，因而不屬于可訴的行政行為。(46)參見江必新：《論行政訴訟法司法解釋對行政訴訟制度的發展和創新》，載《法律適用》2018年第7期。

“權力延伸論”認為，在行政機關協助司法的行為中，行政機關沒有實施自己的行政職權，而是幫助被協助的司法權得到最終實現，是司法權力和司法行為的延伸而已。如楊文杰在《海事管理機構司法協助若干法律問題探討》一文中認為，海事機關協助司法執行行為的法律性質屬于司法行為的延申。(47)參見楊文杰：《海事管理機構司法協助若干法律問題探討》，載《中國海事》2016年第6期。類似觀點可參見姜光忠：《關于海事行政機關協助法院執行行為的解讀》，載《中國海事》2012年第11期。王達在《司法權在協助執行中的限制及其責任承擔 ——房地產登記機關協助人民法院執行中的問題探析》一文中認為，在性質上，房地產登記機關協助人民法院執行的行為屬于司法權的延伸行為。(48)參見王達：《司法權在協助執行中的限制及其責任承擔 ——房地產登記機關協助人民法院執行中的問題探析》,載《中國房地產》2007年第4期。類似觀點可參見慕早：《登記機構執行法律文書應注意的問題》，載《中國房地產》2013年第1期以及于磊、牟偉：《關于法院協助執行在房屋登記中的相關問題探討》，載《中國房地產》2012年第7期。

(二)行政行為說

學術界主張將行政機關對司法的協助行為定性為行政行為者，似乎并非主流。(49)這一定性邏輯目前來看只體現在涉及礦業權等少數司法協助行為的研究中。有學者認為，根據礦產資源法律法規的規定,地質礦產主管部門主管礦產資源勘查、開采的監督管理工作和礦業權(包括探礦權和采礦權)行政管理工作。礦業權的設立、延續、變更、轉讓、注銷和處置依法由法定地質礦產主管部門行使管理權能 ,其他任何部門包括法院在內都沒有這些法定職權。我國的憲法和法律從未授權法院可以代替行政機關作出具體行政行為，也未授權法院判決行政機關必須作出何種具體行政行為。因此,法院對涉案礦業權所作的裁判實質上是越權司法，侵犯了法定地質礦產主管部門對礦業權的專屬管理權。參見黃平穩：《探礦權轉讓的判決爭議》，載《中國金屬通報》2009年第6期。類似觀點可參見孔德峰：《礦業權的囑托登記初論》，載《山西高等學校社會科學學報》2012年第12期；羅小民、襲燕燕、孫映祥：《淺談涉礦民事案件中司法權與行政權的沖突和協調》，載《礦產保護與利用》2013年第2期。支持這種立場的理論邏輯主要是“行為依據論”。

“行為依據論”主張，行為的性質要以它所適用的法律依據而定。一種行為依據司法法律規范作出，它是司法行為；同理，如果一種行為依據行政法規規范作出，那么，它就是行政行為，不論它是否因“協助”而發動。所以，行政機關對司法的協助行為，盡管它因對司法的“協助”而啟動，但是啟動后，行為所適用的是行政法律規范，而不是司法法律規范。一個典型的例子是：行政機關協助執行法院判決而進行許可登記，盡管許可登記是因“協助”而發動，但無法改變行政機關作出行政許可行為的性質。因為行政機關實施行政許可，無論是協助行為還是非協助行為，都必須依據“行政許可法”及相關法律法規作出。(50)參見錢力軍：《淺議登記機關協助法院執行外資股權變更問題》，載《中國工商管理研究》2012年第11期。

(三)兩可行為說

與司法實踐類似，就行政機關協助司法的行為定性，在學理上也存在“兩可行為說”。持這一立場的學者認為，基于“行為依據”、“意思表示”和“實際效果”等要素的考量，原則上應將行政機關協助司法的行為定性為司法行為而不得提起行政訴訟；但是，當行政機關在協助過程中超越權限或者采取違法措施時，當事人才可以提起行政訴訟。(51)參見于廣學、王禹：《司法協助行為不屬行政訴訟受案范圍》，載《人民司法》2013年第2期。這一觀點的定性邏輯，又回到了司法界的“合法論”：行政機關協助司法的行為，如果在“協助”范圍內進行，那就屬于不適用行政訴訟的司法行為；相反，如果行政機關對司法的協助超越了協助的范圍和權限，那超越部分就屬于可訴的行政行為。換句話說，行政機關所實施的協助是合法的(在協助范圍內)，就是司法行為的延伸，不是行政行為；如果協助行為違法(超越協助范圍和權限等)，那就屬于行政行為。

五、行政機關對司法的協助行為性質標準的重置

行政機關對司法的協助行為，到底屬于司法行為、行政行為，還是兩可行為(既可以是司法行為，也可以是行政行為)，在理論、制度和實踐上必須統一。但是，行政機關對司法的協助行為性質的統一，有賴于性質認定標準的統一。

(一)現行定性標準的困境

綜上所有關于認定行政機關對司法的協助行為性質的認定標準和理論，雖然所謂的“合法論”、“權限論”、“權力延伸論”、“行為意思論”、“法律效力論”、“行為依據論”等眾多的觀點讓人眼花繚亂，但其實主流觀點無非兩種：一是以“權力延伸論”去定性司法行為；二是以“合法論”定性兩可行為。其他有關理論都可被這兩種觀點吸收或包含。然而，如果我們按這兩種主流標準走下去，就會遇到理論、制度和實踐中的矛盾與困境。

“權力延伸論”會導致反向行為的反向性質。“權力延伸論”認為，行政機關對司法的協助行為，是行政對司法的協助，它是司法權力及其司法行為的延伸，因而屬于司法行為而不是行政行為。這種觀點隱含著一種邏輯：當一個行為中存在著啟動行為和實施行為時，往往要根據啟動行為的性質來決定整個行為的性質。但是，如果我們遵循這種“權力延伸論”的邏輯走下去，馬上會陷入兩個悖論之中：

第一，將執法行為重新定性為立法行為，而事實上它是執法行為?！傲⒎ā獔谭ā痉ā胤ā?，乃是任何國家法治建設的基本環節和過程。在我國，全國人大及其常委會行使國家立法權，行政機關作為國家權力機關的執行機關行使執法權。在現代法治國家，執法權派生于也從屬于立法權。為此，任何執法行為從本質上說都是對法律的執行，因而也可以看作是立法權的延伸。根據“權力延伸論”的基本邏輯，執法行為應該根據立法權的屬性定性為立法行為，而不是根據執法權的屬性將其定性為具體的執法行為。這樣的結論顯然是荒謬的。

第二，一方面將行政機關對司法的協助行為定性為司法行為，而另一方面又無法將司法機關對行政的協助行為定性為行政行為。如前所述，在我國現行法律制度中，不僅存在著本文正討論著的行政機關對司法的協助行為，同時也存在著司法機關對行政的協助行為，其中最為典型的制度就是人民法院對行政行為的非訴執行。如果按照“權力延伸論”的邏輯，我們既然將行政機關對司法的協助行為視作為司法權的延伸而定性為司法行為，那么同樣必須將人民法院對行政行為的非訴執行，視作為行政機關行政權的延伸而定性為行政行為。而這恰恰無法做到，因為《行政訴訟法》將人民法院對行政行為的非訴執行，定性為行政訴訟的一個特殊類別，人民法院是適用行政訴訟法規范而不是行政程序法規范完成對行政行為的執行的。

除了“權力延伸論”，用“合法論”來界定行政機關對司法的協助行為之性質，同樣無法跳出理論邏輯上的困境?！昂戏ㄕ摗钡挠^點是：如果行政機關對司法作出的協助行為沒有超出協助范圍和權限，并且不存在其他本身的違法，那么就屬于司法行為的延伸，是不可訴的司法行為；相反，如果行政機關對司法作出的協助行為，超越了協助行為范圍和權限，或者還存在其他本身的違法(如程序等)，那么就屬于行政機關自身的行政行為，并且具有行政訴訟上的可訴性。簡單說，行政機關作出的協助行為，如果是合法的，就屬于不可訴的司法行為；如果不合法，便屬于可訴的行政行為。這樣的邏輯，必然導致兩項錯誤：

第一，將行為的合法性標準與行為的定性標準相混淆。要判定是這個行為還是那個行為(如行政強制還是行政處罰，行政強制措施還是行政強制執行，行政賠償還是行政補償)，是行為的區別標準。而任何行為都有合法與違法之分。凡是符合合法要件的，屬于合法的行為，否則屬于違法的行為。前者是行為的區別標準(包括定性)，后者是行為是否合法的認定標準。這兩種標準在理論上處于不同域區，不能混同，更不能以行為的合法標準去替代行為的定性標準，否則就會導致“合法的行政行為是行政行為，非法的行政行為不是行政行為”這樣的悖論。

第二，導致立案與裁判的程序環節顛倒。按照“合法論”的觀點，行政機關根據人民法院生效裁判和協助執行通知書作出的協助執行行為不屬于行政訴訟受案范圍，人民法院不應受理，但是當行政機關在協助過程中擴大或者縮小范圍實施或者拒絕履行造成損害、采取違法方式實施以及擅自撤銷、變更已經作出的協助行為，也就是“違法的協助行為”，是可以提起行政訴訟的。這里顯然把協助行為“是否合法”，作為區別司法行為還是行政行為、不可訴與可訴的標準，而協助行為是否合法恰恰是需要經過訴訟程序才能確定的，這樣就不可能不導致“裁判在先、立案在后”的程序顛倒和邏輯錯誤。

(二)協助行為定性標準的重置

鑒于以上無法自拔的理論困境，我們不得不為行政機關對司法的協助行為的定性重置標準。

本文認為，應當確立“行為主體+法律適用”作為行政機關協助司法的行為定性標準，即“以行為主體定性為原則，以法律適用定性為補充”。在行政機關對司法的協助行為中，涉及到的主體都是作為公法主體的國家機關?；诼殭喾ǘㄖㄖ卧瓌t，任何一類國家機關的職責都由憲法和有關組織法作出規定。原則上，某類國家機關都在行使某類國家機關的職責，作出某類公法行為。一般來說，立法機關作出的是立法行為，行政機關作出的是行政行為，司法機關作出的是司法行為，除非法律另有特別規定。

國家行政機關是國家權力機關的執行機關，它依法行使管理經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、計劃生育等行政職能，它代表國家對社會作出的職務行為就是行政行為。行政機關對司法的協助行為，不論它是否超越協助范圍，是否合法，在性質上依然屬于行政行為。理由是：

第一，協助行為的主體是行政機關而不是司法機關。在這行為過程中，司法機關僅僅通過協助請求或協助通知起到一個“啟動”作用，是否啟動以及啟動以后的行為，都是由行政機關決定和作出的。

第二，行政機關實施協助行為是依據自己職責上的法律和程序進行的。例如，行政機關協助執行司法判決變更登記房屋產權，能否變更以及如何變更，行政登記機關依然必須依照行政許可法和有關不動產登記條例進行。

第三，行政機關對司法的協助行為最大的特點是由司法機關提出“啟動”，但這不影響行政行為的性質。行政機關的行政行為本來就擁有多種啟動方式，行政行為可以依職權啟動，也可根據相對人的申請而啟動，還可因司法機關或軍事機關的協助要求而啟動，這些啟動方式只是表明行政行為的多樣性，而不影響行政行為的性質。因為行政行為的性質不是由行為的啟動方式決定的。行政行為不論如何啟動，都是行政機關遵循行政程序和行政法律規范，而不是按照司法程序并適用司法法律規范進行的。

所謂法律另有規定的除外，是指在法律適用上，如果法律有其他特別規定，那就按其他法律規定定性。例如公安機關行使刑事偵查權，是基于“刑事訴訟法”的授權并適用“刑事訴訟法”，因而屬于司法行為而不是行政行為。而行政機關對司法的協助行為，迄今沒有一個法律對這種行為的法律適用作出過例外規定，因而，這種協助行為可以作為通例認定為行政行為。

(三)新標準的制度優勢

以“行為主體+法律適用”標準將行政機關對司法的協助行為一律定性為“行政行為”，這不僅可以走出理論和邏輯上的困境，還會顯示出制度上的優勢。

一是有利于相對人合法權益的統一救濟。按照以前做法，如果行政機關對司法的協助行為違法，侵害了當事人的合法權益，當事人必須區分協助行為是否超越協助范圍、是否超越權限，即是否合法，然后決定是否可作為行政行為起訴。這樣就可能造成當事人和法院的判斷不同，而無法清晰地決定是否可訴。而按現在標準，將行政機關對司法的協助行為一律定性為可訴的行政行為，事情就變得簡單多了。只要公民、法人或者其他組織認為協助行為違法，就一律有權提起行政訴訟。至于該協助行為到底是否合法(包括是否超越協助范圍，是否超越權限，是否違法程序等)，那正是行政訴訟合法性審查需要解決的問題。

二是有利于強化協助行為的責任承擔。根據現有制度規定，在行政機關協助司法的行為中，秉持著“司法機關責任原則”，也即原則上由司法機關作為責任主體承擔該類協助行為產生的責任，行政機關則只承擔因自己違法行為產生的責任。然而，這一歸責原則對于司法責任和行政責任的區分標準，規定的較為模糊且對于責任承擔的方式也未明確，從而可能會導致該類協助行為的責任承擔被“虛置”。而根據本文的標準，行政機關協助司法的行為整體被定性為行政行為，因而在責任主體上就是行政機關承擔責任；在責任內容上主要包括根據生效司法決定確定的實體責任和相應行政法律規定確定的程序責任以及侵權責任；在責任方式上，則當事人可以直接通過行政訴訟的方式尋求司法救濟。一言以概之，僅就協助行為，而不是被協助的行為而言(52)被協助的行為，即生效的司法裁判等，是否合法以及由此引起的責任當然屬于作出司法裁判的司法機關。，法律責任就得由提供協助的機關，即行政機關來承擔。行為性質的單一性自然就帶來責任承擔上的單一性。

六、行政機關協助司法的行為可訴性及訴訟特征

行政訴訟是解決行政爭議、審查行政行為合法性和救濟公民權利的法律制度。行政機關對司法的協助行為既然被定性為行政行為，那么它也就是可訴的。根據新行政訴訟法的精神，只要沒有為法律所排除，行政行為都是可訴的。公民、法人或者其他組織對協助行為不服，只要符合起訴條件的，便都可以提起行政訴訟。只是行政機關對司法的協助行為與通常的行政許可、行政處罰、行政強制等行為不同，協助行為的特殊性決定了其訴訟上的特殊性。具體來看，其訴訟范圍、訴訟主體、訴訟管轄、審查深度和標準以及審理程序上會有一定的特點，這正是本題需要著重探討的內容。

(一)訴訟范圍

行政機關對司法的協助行為，總體上屬于可訴的行政行為，只要相對人認為該協助行為違法，就有權提起行政訴訟。但就具體情形而言，公民、法人或者其他組織針對協助行為起訴的，一般基于以下的幾種情況：

(1)認為行政機關的協助行為與司法決定內容不一致。這一般是針對協助生效司法裁判執行的情況。如法院判決對當事人的三間房屋進行確權，要求行政機關協助過戶登記，而行政機關在協助登記時，則對四間房屋進行了過戶登記，從而損害了有關當事人的合法權益。

(2)認為行政機關拒絕履行司法決定所確定的內容。行政機關協助司法的義務由法律規定，因而生效司法決定具有啟動行政機關協助行為的作用。當事人如果認為行政機關拒絕履行協助義務的，可以提起行政訴訟。

(3)認為行政機關的協助行為程序違法。行政機關協助司法的行為，本質上是依據行政法律規范作出的行政行為，因此要遵循行政行為的程序要求。如果當事人認為行政機關的協助行為違反了聽證、說明理由、事先處理等法定程序或者正當程序的，則可以提起行政訴訟。

(4)認為行政機關的協助行為侵害了相對人的其他合法權益。保護相對人和相關人的合法權益是行政訴訟的根本目的，因此，如果當事人認為行政機關的行為侵犯了他的合法權益就可以提起行政訴訟。

在行政協助司法之訴中，有一種情形不屬于行政訴訟的受案范圍。那就是當事人認為行政機關的行為與司法行為內容是一致的，但是因為司法行為違法(如司法判決錯誤等)，因而不服行政機關的協助而提起行政訴訟的，人民法院不予受理。因為基于司法裁判的既判力理論，對于已經生效的司法裁判，除再審法院外，其他法院不得審查其合法性。所以，行政協助司法之訴的訴訟對象只能是行政機關的協助行為，也即行政行為部分，至于啟動該協助行為的司法行為以及被協助的司法裁判等，則不屬于行政訴訟的受案范圍之列。

(二)訴訟主體

在行政協助司法之訴中，行政機關和當事人的訴訟地位可參照一般的行政訴訟法規定，并無異議，需要明確的是司法機關的訴訟角色。本文認為，司法機關不是行政機關協助行為的相對人或者相關人，更不是協助行為的實施主體，因而其不能成為行政協助司法之訴的原告或者被告。

那么司法機關是否可以作為第三人參加訴訟呢？答案是否定的。司法機關與行政機關實施的協助行為不具有法律上的利害關系，不受裁判結果的拘束，因而其也不能成為這類訴訟中的第三人。

(三)訴訟管轄

訴訟管轄解決訴訟中不同地域、級別和類型的人民法院之間的分工問題。行政機關協助司法之訴的管轄相較于一般行政訴訟管轄有一點需要注意，那就是訴訟管轄的回避。本文認為，應該確定“誰啟動，誰回避”原則，也即作出生效司法決定的人民法院不得作為后續行政協助司法之訴的管轄法院。同時，為了適應我國兩審終審制，作為啟動法院的下級法院也不得作為案件管轄法院。為了彌補這種管轄規則可能帶來的“管轄空白”問題，可以適用啟動法院的上級法院提級管轄或者異地指定管轄制度。而這一些做法，本來就是符合行政訴訟法的有關規定的。(53)《行政訴訟法》(2017)第23條規定：“有管轄權的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。人民法院對管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決。協商不成的，報它們的共同上級人民法院指定管轄。”第24條規定：“上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審行政案件。下級人民法院對其管轄的第一審行政案件，認為需要由上級人民法院審理或者指定管轄的，可以報請上級人民法院決定?！?/p>

(四)司法審查的深度

基于司法裁判的既判力，在行政協助司法之訴中，法院不得對行政機關協助司法的行為所涉及到的生效司法裁判進行合法性審查，更不能作出與之相悖的司法裁判。因此，本文認為，在該類訴訟中，人民法院只能對行政機關協助司法的行為進行審查，而不得對被協助的司法裁判進行審查。換句話說，在這類行政訴訟中，人民法院只能對行政機關作出的，作為行政行為的協助行為進行審查，而不得對作為被協助行為的司法行為，即已經生效的司法裁判進行審查。因為對于后者的審查，不是本次行政訴訟的任務，而是司法再審程序的任務。

人民法院對協助行為本身的審查，遵循“有限審查”和“適度審查”原則，具體審查內容包括但不限于：(1)是否存在司法機關的協助請求或通知；(2)行政機關作出該協助行為是否符合其職責權限；(3)行政機關作出的協助行為是否和司法請求相一致；(4)如果是一致的，還需審查該協助行為是否符合行政實體法的規定，如行政許可法等；(5)行政機關作出該協助行為是否符合法定程序和正當程序。

(五)程序特征

行政機關協助司法之訴主要解決程序問題以及部分事實認定問題，這一訴訟特性就決定了其訴訟程序的特別需要。本文認為，行政機關協助司法之訴可以適用行政機關先行處理程序和簡易程序。行政機關先行處理程序在目前的制度實踐中主要見于《國家賠償法》的規定(54)《國家賠償法》(2012)第9條第2款：“賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議或者提起行政訴訟時一并提出?！?，旨在實質性解決行政爭議，節省司法資源。在行政機關協助司法之訴中，主要涉及行政機關的決定和司法決定一致性的判斷問題、行政行為的程序性問題以及一些侵權事實的確認問題，這些事項的認定通過當事人與行政機關的當面“對質”往往就能夠得到較好的處理，而不需要進入司法程序。先行處理程序的核心目的在于給與行政機關和當事人以當面質辯的機會，因而先行處理程序不是簡單的申訴程序，而是應該具有聽證程序的內核，即由行政機關組織聽證，由與案件無關的其他人員主持聽證，雙方質辯，然后根據聽證結果作出處理決定，當事人對處理結果不服的可以針對原行政決定提起行政訴訟。而在訴訟過程中，基于行政協助司法之訴的基本特性，人民法院則可以適用簡易程序進行案件審理。因此，本文建議下次修改《行政訴訟法》時，將上述內容增加進去和反映出來。