協商型環境風險規制機制的建構

摘 ?要： 基于對傳統環境風險規制和協商型環境風險規制的比較，協商型環境風險規制具有緩解規制過程中的不確定性、推動規制主體合作、提升規制效率、促進環境正義的制度優勢，具有開放性、程序性、民主性等價值目標。針對協商型環境風險規制面臨的行政性環境規制權力配置結構失衡、社會性環境規制權力法律賦權不足和司法性環境規制權力制度定位模糊等制約因素，基于本體論和運行論的雙重維度，從程序型機制、信息型機制和商談型機制以及行政性環境規制權力的規范機制、社會性環境規制權力的參與機制和司法性環境規制權力的救濟機制等構建協商型環境風險規制機制。

關鍵詞： 環境風險規制;協商型規制;程序型規制;信息型規制;權力結構

一、引 ? 言

傳統環境風險規制模式主要包括命令型環境風險規制和激勵型環境風險規制。命令型環境風險規制強調政府的行政高權和行政權力的單向度運作，缺乏對企業訴求的回應，容易引起企業的抵制，導致大量環境行政調解、行政復議和行政訴訟，消耗寶貴的環境規制資源。命令型規制工具（環境行政征收、環境行政處罰、環境行政強制執行、環境行政監督檢查）多是一種事后的救濟方式，不利于對環境風險的預防;缺乏對企業守法意愿和守法能力的差異性考量，規制僵化導致“一刀切”;不利于環保技術創新，容易帶來“政府俘獲”等。而激勵型環境風險規制旨在彌補命令型環境風險規制的缺陷，但存在規制的信息成本巨大、缺乏對環境正義的回應、規制結構封閉、公眾參與不足等缺陷。隨著生態環境風險逐漸由“自然風險”向“人為風險”的轉型，環境風險的不確定性、專業性、主觀性、建構性更加凸顯，國內外的理論和實踐都開始反思傳統的命令型環境風險規制和激勵型環境風險規制的缺陷，探索基于多元主體參與、風險預防、協商溝通、合作共治、主體互動和程序規范的協商型環境風險規制。

國外關于環境風險規制研究主要關注環境風險規制理論、風險規制模式以及風險規制制度等。如貢塔·托依布納的反身法理論指出，“反身法通過協商、溝通、參與、過程、程序等要素，尊重其他社會子系統獨特的內在邏輯和功能機制，打通法律系統與其他社會子系統的鴻溝，緩解環境風險規制科學性與民主性的張力，建構分散性整合機制”[1];伊麗莎白·費雪主張，“基于過程、程序、商談的風險規制主義范式，將民主協商、公眾參與、多元治理等理論嵌入風險規制研究，強調法律的重要性是建構制度化的程序機制、協商機制和信息機制”[2];凱斯·R·孫斯坦認為，“風險規制建立在理性和科學的基礎上，強調專家力量，成立超級規模的政府規制機構，賦予超規格的規制權力和資源，解決專業性、突發性、復雜性和不確定性的風險挑戰”[3];貝克基于對環境風險主觀性、建構性、價值性的分析，圍繞環境權益、環境正義和環境倫理激發的生態政治運動，強調風險規制的制度主義進路[4]。

國內關于環境風險規制研究主要集中在環境風險規制的工具、功能、缺陷、模式等。如環境風險規制是環境行政的邏輯起點，環境行政規制缺乏整體性和系統性，規制理念、規制制度、規制機構和規制過程存在斷裂，需要統合環境風險行政規制的價值、信息及市場化工具[5];環境風險規制應跳出傳統環境法律規制的“傳送帶”模式，破解環境執法的僵硬化和滯后化，從立法中心主義轉向規制中心主義，賦予環境執法機構更多的自主權和裁量權，完善司法體系和社會自我規制力量[6];從風險預防原則的角度解釋環境規制實踐中的綱領規定模式、規范裁量模式、制度規范模式的缺陷，借鑒商談式程序進路，重構“規制立法+規制決策+規制商談”為主軸的規制新范式[7];環境風險規制應強化信息工具的功能，發揮環境信息公開、環境信息提示、環境信息交流在環境風險規制中的作用，構建環境信息規制體系[8];從風險社會角度反思我國環境影響評價制度，認為環境影響評價制度預防和化解環境風險的功能價值不夠凸顯，制度設計是針對確定性、內生性環境風險的規制，亟須推動面向不確定性和外生性風險的環境規制變革[9]。

以上成果為環境風險規制研究提供了理論基礎和實踐視角，但缺乏對協商型環境風險規制的價值目標和運行機制的理論解釋，缺乏從本體論和運行論的維度對協商型環境風險規制機制的建構。所以，筆者采用類型化方法，對命令型環境風險規制、激勵型環境風險規制和協商型環境風險規制進行比較;論述協商型環境風險規制的價值目標，針對影響協商型環境風險規制面臨的行政性環境規制權力配置結構失衡、社會性環境規制權力法律賦權不足和司法性環境規制權力制度定位模糊等制約因素;基于本體論和運行論的雙重維度，從程序型機制、信息型機制和商談型機制以及行政性環境規制權力的規范機制、社會性環境規制權力的參與機制和司法性環境規制權力的救濟機制等構建協商型環境風險規制機制。

二、環境風險規制的選擇與協商型環境風險規制的優勢

傳統環境風險規制逐漸從命令型環境風險規制演進到激勵型環境風險規制，它們都是建立在確定性條件下的規制范式，運用形式法理論和實質法理論實現對生態環境風險的規制，難以回應環境風險規制的不確定性、專業性、主觀性、建構性等特征。

1.命令型環境風險規制的缺陷

命令型環境風險規制是政府制定環境技術標準和環境績效產出對企業環境違法行為進行控制、制裁和懲罰，它強調政府的行政高權和行政權力的單向度運作，將企業作為監管和執法的對象。其一，環境規制缺乏靈活性。命令型環境風險規制的工具策略是技術標準，包括正面技術清單和負面技術清單[10]，標準化技術規制雖然能解決環境執法的統一性、權威性難題，提高環境規制執法的操作性和效率，但缺乏靈活性。缺乏對企業環境守法能力的差異性考量，企業發展水平不同，環境守法成本差異性較大，而采用技術標準容易帶來“一刀切”;也缺乏對企業主觀守法意愿的回應。實踐中具體企業環境守法意愿和環境守法能力是不同的，以技術標準推動命令型環境風險規制實施的靈活性不足，增加環境風險規制的制度性成本。命令型環境風險規制的執法結構封閉，缺乏被規制對象、利益相關者等主體的參與，容易導致被規制企業對環境執法的“認同度低、遵從度低和抵觸情緒高”[11]，增加環境規制的執法成本、實施成本、監督成本等，甚至導致被規制企業提起行政復議和行政訴訟。其二，事后責任規制機制。命令型環境風險規制建立在事后責任基礎上，企業環境技術不達標、環境污染總量超標，就要受到環境規制機關的法律制裁、懲罰和問責，矯正環境利益，實現對環境風險的間接預防。事后責任機制是事后補救、矯正和修復，追責之時環境風險已經給社會帶來巨大損失。事后環境責任機制需要符合“違法主體、違法行為、違法主觀惡意、因果關系等”法律機制要求，難以適用針對“未知、未來、不確定性”的環境風險規制;針對新型技術風險和制度風險，如核泄漏風險、轉基因技術風險等具有大規模、群體性、不可逆性的生態環境風險，不宜適用事后責任機制[12]。其三，制約環保技術創新。命令型環境風險規制的工具策略是“技術標準”和“績效產出”，以BAT規制為核心的技術標準強調最佳控制技術的引進和適用，但面臨以下難題：最佳技術方案選擇難題，最佳環保技術處于持續變化之中，對環境法律規制的穩定性、權威性和公正性提出挑戰;BAT法則主要是對新設企業的生產技術、工藝和設備提出要求，導致企業為規避BAT法則，推遲生產技術、工藝和設備的更新換代，出現“逆向選擇”;BAT法則是消極服從的行為規范，企業只要達到技術標準即可，無法激勵企業采用更科學的環保技術、工藝和設備，缺乏激勵性[13]。其四，政府環境規制失靈。生態環境是一種公共物品，具有“消費非排他性”和“非競爭性”特征，市場主體無法自我解決環境風險規制的“市場失靈”，公眾參與環境風險規制面臨“集體行動的困境”和“專業知識的缺乏”[14]。命令型環境風險規制通過立法、執法、司法等強制性干預，實現對環境風險的規制、懲罰和矯正，它以高效、公正、廉潔、守法的政府為前提條件。而我國中央、省、市、區縣、鄉鎮五級政府在環境風險規制中面臨不同的利益訴求和資源約束，受“政績推動”和“維穩倒逼”等影響，不同層級政府的環境風險規制政策可能相互矛盾，政府官員面臨“權力尋租”和被“權力俘獲”的風險[15]。

2.激勵型環境風險規制的缺陷

激勵型環境風險規制以市場機制和經濟激勵為內在機理，以環境稅、排污權交易、環境金融等為策略工具，利用價格機制、競爭機制、供求機制激發企業主動遵守環境法律法規的機制[16]。激勵型環境風險規制具有執行成本低、促進環境技術創新和強化環境風險防控的多維功能，但存在以下缺陷：其一，缺少環境正義的考量。激勵型環境風險規制建立在總量控制下的企業環境排污權交易，通過市場機制來實現區域內環境容量低于臨界點，能夠降低區域環境總容量，但無法解決環境風險的“均衡分布”，導致“熱點效應”。環境風險在特定區域爆發，容易引發重大環境損害、環境群體性事件。環境稅是價格機制，將環境保護的外部成本內部化，但無法解決環境規制中相關利益主體的環境權難題，導致“環境鄰避事件”暴發[17]。環境風險不僅是客觀的、現實的風險損害，還是主觀的、建構的風險認知和情感認同，激勵型環境風險規制無法回應“環境正義”的價值取向。其二，環境信息成本高昂。激勵型環境風險規制通過利用市場和建構市場來建構環境風險規制的動力機制，環境信息的公開、透明和對稱是激勵型環境風險規制的基礎，環境規制機關、被規制企業及其他利益主體之間信息均衡至關重要。環境風險具有很強的專業性、科學性和知識性[18]，環境規制機關、被規制企業以及相關利益主體之間的信息分布是非均衡的，環境規制部門、公眾等主體獲得環境信息的成本非常高昂，制約環境稅費收繳、排污權交易、環境金融制度、環境信用體系等市場機制的功能發揮。其三，規制主體結構封閉。激勵型環境風險規制是命令型環境風險規制的延伸、拓展和優化，根植于環境規制行政權力配置，政府通過直接定價的方式確定環境稅費標準，以行政許可的形式向企業分配環境容量，運用行政權力建構統一的排污權市場交易平臺。激勵型環境風險規制借助環境稅費、排污權交易制度、環境金融等市場媒介[19]，激發企業開展環境風險自我規制，環境規制結構是封閉的、僵硬的和單一的，缺乏環境規制機關、被規制企業及利益相關者之間的良性互動、協商溝通和合作共治。

3.協商型環境風險規制的優勢

協商型環境風險規制是通過環境規制部門與被規制企業及利益相關者之間協商、溝通、合作，針對環境風險規制不確定性內容達成環境契約（協議），推動環境規制部門與被規制企業及利益相關者的多元參與、協商溝通、合作共治，具有環境規制結構的開放性、環境規制參與的民主性、環境規制過程的程序性等價值目標。其一，破解環境風險規制的不確定性。推動協商型環境規制主體、規制對象、相關利益主體共同參與環境風險的監測、分析、評估、溝通、管理，可以破解事后懲罰型環境規制的不足，強化利益相關者之間的溝通和互動，促進彼此的理解和信任，將環境風險規制過程中的不確定性轉化為規制主體、規制對象及利益第三人之間的具體的職權職責和權利義務。其二，推動環境規制主體合作。協商型環境規制具有協商性、平等性、雙向性、互動性特點，有利于環保利益相關者共同面對環境風險的不確定性、主觀性、流動性、代際性以及不可修復性。通過協商型環境規制，相關環保利益主體參與到環境規制的管理、決策、監督全過程，構建基于商談的環境風險決策模式，從源頭上規避環境風險，從過程上規制環境的違法行為，從契約上激勵環境主體的行為，實現環境正義、規制責任、公民權、社會參與的統一。其三，提升環境風險規制的效率。建構環境風險規制社會共治體系，完善相關利益主體參與協商型環境規制的程序、內容、形式、機制和保障，激活體制內外部的資源，調動行政性主體、經濟性主體、社會性主體的積極性，實現多元參與、合作共治，建構網絡化、互動式、協同性的環境規制機制，通過環境規制體系的完善，健全環境規制的公共政策，規范環境規制的過程，提升環境規制的能力[20]。其四，促進環境風險規制的正義。環境風險具有主觀性、建構性、公共性和社會性特征，受“熱點效應”影響會出現環境風險分配的結構失衡，環境風險可能更多地被普通居民和弱勢群體承擔，導致環境群體性事件爆發。而協商型環境風險規制特別注重公眾參與、協商溝通、程序規范、信息透明、良性互動，能夠提升環境風險規制的合法性、正當性和正義性。

三、協商型環境風險規制的價值目標

協商型環境風險規制突破形式法律和實質法律的范式約束，是一種基于過程、協商、參與、合作、共識為向導的新范式，注重環境風險規制的“主體詞性”和“實踐環境”，它具有環境規制結構的開放性、環境規制過程的程序性、環境規制參與的民主性等價值目標[21]。

1.環境規制結構的開放性

協商型環境風險規制強調主體結構的開放性，打破傳統環境規制參與主體僅僅是行政機關和被規制對象的法律約束，在環境風險協商規制過程中引入多元參與主體，如環保社會組織、環境專家、律師、公眾代表及媒體等，環境風險規制主體結構的開放性，破解了環境風險規制最大的法律難題——不確定性[22]。針對專業性強的環境風險，發揮環境專家的技術優勢和專業優勢，提升環境風險規制的科學性;針對環境規制執法的民主性困境，引入公眾代表和環保社會組織參與，聽取環境規制利益第三方的意見和建議，提升環境風險規制的參與性、民主性和價值性，解決環境風險規制的公共性危機和認同性難題。環境風險規制結構開放性強化了社會性權力主體對行政性權力主體和經濟性權力主體的監督和制約，公眾代表、環保社會組織等社會性主體通過環境風險規制協商來保障環境知情權、參與權、監督權和訴訟權[23]。

2.環境規制過程的程序性

我國環境風險規制處于行政主導型政府的法律制度環境之中，公權力非常強大，相對于企業和公民，環境行政權力處于絕對強勢地位。隨著環境風險規制轉型，環境行政規制機關為提升環境治理績效，環境行政權容易出現權力擴張的內在訴求和制度慣性，導致行政主體依法行政和行政相對人對行政權力的監督面臨結構性困境。命令型環境風險規制經常出現“一刀切”和“運動式執法”，環境規制執法缺乏對被規制對象合法權益的尊重。激勵型環境規制的環境財政、環境稅收、環境金融等政策工具源自環境規制權力機關，排污權交易機制亦是環境規制主體建構的制度，具有公權力的主導色彩。基于新型環境風險的不確定性、復雜性、專業性、公共性和主觀性等特征，對于新型環境風險，不宜單純采用命令型環境規制和激勵型環境規制。協商型環境風險規制以過程為中心，通過對環境規制過程的程序化、法治化和制度化建構，以法定程序來規范環境行政機關在協商過程中的職權和職責，保障企業、公眾、環保社會組織的合法權益，更好地實現對環境行政權的規制和制約，促進環境規制協商過程的公平、正義和公正。

3.環境規制參與的民主性

環境風險規制參與的民主性體現三點：其一，環境規制機關與被規制者之間的協商。命令型環境風險規制強調行政高權和縱向壓力，突出行政權的先定力、強制力和執行力，通過罰款、扣押、拘留、停產等強制性措施，實現對被規制者的規制。命令型環境風險規制會帶來執法成本增加，不利于解決環境風險規制的復雜性，甚至導致消極抵抗和暴力抗法[24]。環境風險規制協商能夠推動環境規制機關與被規制企業之間的協商、互動和合作，更容易達成共識，環境規制執法行為容易得到被執法對象的認同和接受，將環境風險規制的不確定性以協議、契約、合同等方式轉化為行政主體、行政相對人及第三方的職權職責、權利義務。如環境執法和解制度就能夠促進環境規制機關與被規制對象之間的協商、溝通、理解、接受和認同。其二，環境規制機關與利益第三方的民主協商。環境規制具有公共性和公益性，環境風險規制執法不單對違法企業進行處罰和制裁，還涉及受環境違法行為影響的第三方環境權益保護。環境風險規制協商能夠促進環境規制機關與利益第三方的協商、溝通與互動，聽取公眾、環保社會組織的利益訴求，避免環境群體性事件暴發[25]。如美國協商制定規則制度和我國生態環境損害賠償磋商制度等都具有推動環境規制機關與環境第三方開展民主協商的功能邏輯。其三，促進環境規制機關與被規制者、利益第三方之間的互動與合作。環境風險規制涉及環境規制者、被規制者和利益第三方等多元主體，搭建制度性的環境風險協商法律機制，推動多元主體之間的利益訴求、利益協商、利益溝通，推動彼此的理解、包容和合作，建構多元參與、協商溝通、合作治理和事前預防的協商型環境風險規制模式[26]。

四、影響協商型環境風險規制的制約因素

環境規制的權力結構、權力關系和權力體系是影響協商型環境風險規制績效的關鍵因素，具體表現為行政性環境規制權力的配置是否均衡？社會性環境規制權力的法律賦權是否充分？司法性環境規制權力的制度定位是否科學清晰？

1.行政性環境規制權力的配置結構失衡

我國行政性環境規制權力處于矩陣式權力配置結構之中，矩陣式行政權力分布制約環境風險規制協商的制度績效：其一，行政性環境規制權力擴張導致行政主體與企業、社會組織、公眾等相對人或第三方之間協商不足。當下與協商型環境風險規制直接相關的政策法規有《環境保護約談暫行辦法》《生態環境損害賠償制度改革方案》《關于加強對環保社會組織引導發展和規范管理的指導意見》《國務院辦公廳關于推行環境污染第三方治理的意見》等。但從文件內容和實踐趨勢看，環境風險規制依然是行政主導式和運動式執法路向，導致環保“一刀切”，缺乏對企業守法能力和守法意愿差異性考量，缺乏與企業、環保社會組織及公眾等主體的協商、溝通和合作。其二，行政性環境規制權力的碎片化增加體制內協商的制度性成本[27]。從縱向看，中央環境規制權力的重點和定位與地方環境規制權力的目標和訴求存在結構性矛盾，致使中央環境規制法律、法規和政策難以得到貫徹、執行，地方環境規制權力出現異化和擴張的沖動，在環境保護屬地管理和垂直管理雙重體制下，中央環境規制權力難以直接作用于地方環境規制權力，出現地方環境保護主義、行政不作為、行政亂作為等[28]。從橫向看，新一輪國家機構改革后，生態環境規制職權職能主要集中到生態環境部門，但受環境系統性特征的要求，仍然與水務部門、農業部門、建設部門、規土部門、交通部門在具體環境規制執法中存在權力交叉和職能重疊。

2.社會性環境規制權力的法律賦權不足

日本公害防止協議、德國環境行政契約、美國協商制定規則及環境執法和解制度等都非常重視社會性權力主體的參與、協商、合作和互動。如美國專門制定《協商制定規則法》，系統規定社會性權力主體的知情權、參與權、監督權、協商權、訴訟權，保證公民、法人、其他組織充分參與環境規制協商過程[29]。由于環境風險規制的專業性、復雜性和技術性，參與協商不僅需要公民代表、社區代表，更需要環保社會組織和環保專家的參與，公民代表參與能夠有效提升環境規制協商的民主性和公共性，環保專家和環保社會組織參加能夠提高環境規制協商的專業性和科學性。但對照我國協商型環境風險規制的法律、法規和規范性文件，對我國社會性環境規制權力主體的知情權、參與權、監督權、協商權和訴訟權保障乏力，缺乏實體性權利和程序性權利的保障。以環保社會組織為例，《中華人民共和國環境影響評價法》沒有明確規定將環保社會組織列為征求意見之列，缺乏制度化的參與機制是影響環境第三方治理的核心因素;在環境執法層面，政府轉移職能不夠，“放管服”不到位，沒有將適宜環保社會組織實施的規制權力轉移給環保社會組織，導致環境風險規制的機制僵硬[30]。

3.司法性環境規制權力的制度定位模糊

協商型環境風險規制突破傳統秩序行政對形式法和實質法的要求和規范，與傳統依法行政、法律優化、法律保留等法律原則之間存在張力和矛盾[31]。其一，環境司法權徘徊于制衡與保障雙重目標之間。受我國環境司法體制影響，司法權在協商型環境風險規制中不僅扮演裁判人和監督行政權力的角色，還被賦予更多的價值目標，如通過司法權保障行政權實施的制度功能。其二，環境規制協商的司法審查機制缺失。如我國生態環境損害賠償磋商制度，該制度具有很強的行政性，賠償權利人（地市級以上政府以及指定的部門或機構）在整個生態環境損害賠償磋商過程中居于主導地位，行政權貫穿磋商制度的調查取證、提出磋商邀請、磋商程序建構、達成磋商協議等環節。賠償權利人容易出現擴張和異化，甚至會脅迫、威逼、施壓以求達成磋商協議的情況，但我國缺乏對生態環境損害賠償磋商協議的司法審查機制。而且，允許賠償權利人將磋商協議申請司法確認，一旦得到法院的司法確認，磋商協議就具有強制執行效力，可以申請人民法院強制執行，我國生態環境損害賠償磋商制度中司法性權力不是強化司法權對行政權的制衡和監督，而是司法權對行政權的保障。其三，環境規制協商的司法救濟機制不健全。實踐中環境行政規制主體往往希望通過協商的方式，以契約、協議、合同等形式實現行政規制部門的環境管理權，導致環境風險規制協商的命令性過強、合法性不足、公眾參與性低等困境，司法救濟機制不健全。

五、協商型環境風險規制機制的本體論和運行論建構

基于對行政性環境規制權力配置失衡、社會性環境規制權力法律賦權不足和司法性環境規制權力制度定位模糊等關鍵因素的分析，筆者從本體論和運行論的角度，構建協商型環境風險規制的機制體系。

1.協商型環境風險規制機制的本體論建構

（1）程序型規制機制

針對不確定性風險，人類尚未擁有充分信息、技術和能力判斷風險危害、因果關系、損害后果、追責機制及預測風險何時暴發等，防控環境風險靠單純依賴實體性規制是無法回應和化解的，須借鑒風險規制理論和范式、以過程為中心的程序性法律機制，將環境風險規制重心從注重具體規則、權力、責任、權利、義務等實體性規制，轉向以參與、過程、協商、互動等為主要內容的程序性規制，建構促進環境風險規制者、被規制者及利益相關者自我反思的制度結構、程序規則和動力機制，推動環境風險規制從末端治理轉為全過程預防，將環境法律法規內化為被規制者的價值理念、行動指南和組織章程。協商型環境風險規制重視程序型機制的功能邏輯，強調通過程序性規范來保障環境協商規制的實踐績效。美國環境執法和解制度的特點就是程序型機制的作用發揮，不論是環境執法和解之前的調查、取證程序，還是環境執法和解啟動時的信息公開程序和環境執法和解進行過程中的商談程序，以及環境執法和解結束后的司法確認程序和環境執法和解失敗后的司法訴訟程序等，都體現程序型機制在協商型環境風險規制中的地位和作用。

荷蘭是歐洲實施自愿性環境協議較好的國家，制定了完善的協商程序和過程機制：一是簽訂自愿性環境協議前，政府必須評估協議目標的可行性，能源與環境署對工業部門進行節能潛力評估;二是簽好的自愿性環境協議要提交經濟事務部、能源與環境署和工業協會三方審核確認，共同簽署自愿性環境協議;三是自愿性環境協議實施過程中，政府提供政策稅收、財政、能源審計等支持，能源與環境署負責制定能效長遠規劃等，工業協會負責編寫提高能效意向書、制定長期協議的全面計劃并實施，自愿參加的公司制定節能計劃、編寫年度檢查報告; 四是健全制衡機制，如果公司或部門不能履行協議計劃，又缺乏具有法律效力的事由，將無法享受相應的激勵政策，并面臨環境法律、法規和政策的強制性規制。1992-2000年，荷蘭共簽44份協議，涉及29個工業部門，能效提高22.3%（每年約為2%），每年減排二氧化碳900萬噸。經測算，節能自愿性協議給荷蘭工業部門帶來的經濟效益高達7億歐元[32]。

（2）信息型規制機制

基于環境風險的主觀性、建構性和流動性特點，協商型環境風險規制能促進規制者、被規制者、利益相關者之間的協商溝通，強化環境風險規制社會各系統之間的協調、協同和合作，而信息型規制策略能夠促進反身法框架下法律、市場、社會及文化等系統的互動和互補。

信息型規制機制是協商型環境風險規制的基礎性機制，環境信息公開和信息溝通是建構我國協商型環境風險規制的制度內容和運行機制。如果環境風險信息不能公開透明，或者環境相關主體之間存在巨大的環境信息不對稱，那么協商型環境風險規制就難以有效實施[33]。不論是美國環境契約制度、環境執法和解制度、協商制定規則制度，抑或我國的生態環境損害賠償磋商制度和環境第三方治理制度都以環境信息公開透明為支撐。如我國的生態環境損害賠償磋商制度，由于對企業造成環境損害的信息公開透明規定不全面、不系統、不明確，導致與生態環境損害賠償相關第三方難以參與賠償磋商和磋商監督。美國環境執法和解制度之所以能取得良好效果，就是因為環境規制部門、企業、相關機構的環境信息公開、透明、充分和及時，環境執法和解實施全過程處于陽光之下，增加公眾對企業、規制部門的監督，推動公眾、環保社會組織參與。如美國實施的非政府組織標簽計劃：綠色印章（Green Seal）和科學認證體制（Scientific Certification Systems），以及環保署發起的標簽計劃——能源之星（Energy Star）等，建構正面環境信息、負面環境信息和中性環境信息的公開、披露、評估機制，通過信息型規制機制，推動環境規制部門、環保社會組織、企業、公眾、社區等多元主體參與環境規制協商，激發企業環境風險自我規制的內生動力和外部壓力[34]。

（3）商談型規制機制

商談型規制機制是協商型環境風險規制的理論內核，是區別于命令型環境風險規制和激勵型環境風險規制的最本質特征。該機制定位是促進規制機關與被規制者之間協商溝通，爭取雙方對協商內容達成共識，促進雙方的理解、讓步、合作和認同，提高環境規制效果，節約環境規制的制度成本和訴訟成本;該制度還致力于推動環境規制機構與相關公眾、環保社會組織、社區等利益第三方之間的協商，促進社會性主體對環境規制的理解、認同、接受和支持，增加環境規制執法的公正性、公平性、參與性、民主性和科學性，推動環境風險規制的“公共理性”和“重疊共識”。

協商型環境風險規制通過完善的程序機制，保障環境規制多元主體之間充分的協商溝通，從制度上破解環境風險規制中面臨的復雜性、不確定性、主觀性和民主性等法律困境，最大限度地激發環境風險協商規制的潛力和價值。協商型環境風險規制不僅能夠強化環境利益相關者的信息溝通，彰顯“工具理性”，還具有推動環境規制者、被規制者和利益相關者互動、認同和理解，體現“價值理性”，建構環境風險規制的協商文化。如美國環境執法和解就是一種典型的協商型環境風險規制制度，《超級基金法》（Superfund Act）是美國第一部明確授予行政機關執法和解權的聯邦法律，該制度能夠促使潛在責任方積極、自愿達成協議，高效履行環境規制責任[35]。一是環境執法和解通過建構規制者與被規制者、利益第三方之間的協商、溝通與合作機制，將環境執法的不確定性轉化為環境執法和解協議，明確環境規制者與被規制者之間的權利義務;二是環境執法和解充分尊重被規制者的利益訴求和實際情況，能夠提升環境執法的遵從度，降低環境執法的制度性成本;三是激勵公眾參與環境執法和解，提升環境規制的過程性、民主性和公正性;四是強化法院對環境執法和解協議的“合法性審查”，確保環境執法和解的自愿性、公正性、合理性、合法性。

強化對協商型環境風險規制“中國實踐”的總體性反思，追問三個“制度悖論”：為何如此強調命令型協商？為何會遭遇公眾參與性不足？為何會面臨規制合法性危機？這三個問題直接關系我國協商型環境風險規制的理論解釋力和實踐執行力，應整合協商民主理論、治理理論、風險社會理論、規制理論的研究方法和分析范式，結合我國黨政體制、條塊關系、央地分權、社會結構和文化環境進行歷史研究、比較研究、案例研究和定量研究，探究協商型環境風險規制“中國實踐”的內在邏輯和運行機制。

參考文獻：

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Construction of Environmental Risk Negotiation Mechanism

Zhang Feng

Abstract： Based on the comparison between the traditional environmental risk regulation and the negotiated environmental risk regulation， the consultative environmental risk regulation can alleviate the uncertainty in the regulation process， promote the cooperation of the regulatory bodies， improve the efficiency of regulation and promote environmental justice; the consultative environmental risk regulation has the value objectives of openness， procedural， and democracy. In view of the restriction factors that affect the negotiation type environmental risk regulation， such as the imbalance of administrative environmental regulation power allocation structure， the lack of legal empowerment of social environmental regulation power and the fuzzy positioning of judicial environmental regulation power system， based on the dual dimensions of ontology and operation theory， this paper analyzes the regulation of administrative environmental regulation power from the perspective of procedural mechanism， information mechanism， negotiation mechanism and administrative environmental regulation power The mechanism， the participation mechanism of social environmental regulation power and the relief mechanism of judicial environmental regulation power construct the consultative environmental risk regulation mechanism.

Keywords： Environmental Risk Regulation; Negotiation Regulation; Procedural Regulation; Information Regulation; Power Structure.

（責任編輯 ? 王玉）

本文系國家社科基金項目“風險規制視域下我國環保約談法律制度研究”（19BFX182）的階段性成果。

收稿日期：2020-3-17

作者簡介：張鋒 ?男 ?（1979- ?） ?上海行政學院上海發展研究院研究員