代孕的合法性分析

摘 要：代孕作為一項新型輔助生殖技術，為眾多不孕家庭帶來生育希望，同時，也帶來了一些現實的社會問題。目前我國對代孕持全面禁止的態度。面對著不孕不育率攀升、“全面二孩”政策的推行和代孕市場“地下化”日益嚴峻，代孕合法化已成為中國民眾口中的熱點話題。

關鍵詞：代孕;代理孕母;生育權

一、代孕的含義和分類

（一）基本內涵

代孕，并非“新事物”，早在中國古代就有“借腹生子”，這是現代代孕的“思想萌芽”。現代代孕依靠人工輔助生殖技術完成受精過程，委托方與代孕者不需要發生性關系。代孕是指有生育能力的婦女利用自己的子宮或者卵子和子宮依靠現代人工輔助生殖技術代替他人懷孕生子的行為。

（二）代孕的類型

（1）完全代孕和部分代孕。

完全代孕，是指代理孕母只提供懷胎生育的子宮，代孕子女與代理孕母之間不存在任何基因關系。通常有以下幾種情形：一是委托夫妻提供精子和卵子結合成胚胎，植入代理孕母子宮內懷孕分娩;二是委托方妻子提供卵子與捐贈者的精子結合成胚胎或委托方丈夫提供精子與捐贈者的卵子結合成胚胎，植入代理孕母的子宮懷孕分娩;三是捐贈者的精子和卵子形成胚胎，植入代理孕母體內，代孕子女與委托夫妻都沒有基因關系。

部分代孕，指代孕行為使用代理孕母的卵子和子宮。主要有以下兩種情形：一是將委托方丈夫的精子和代理孕母的卵子結合成胚胎，植入代理孕母體內懷孕分娩;二是將捐贈者的精子和代理孕母的卵子結合成胚胎，植入代理孕母體內，代孕子女與代理孕母、捐贈者有基因關系。

（2）無償代孕和商業代孕

無償代孕，指委托夫妻和代理孕母沒有約定必須支付高額費用，代理孕母的行為純粹是幫助他人，例如母替女、姐妹之間的代孕行為，親屬間的代孕即使引發了更加強烈的倫理爭議，但現實生活中仍舊存在親屬間代孕現象。

商業代孕，指委托代孕夫婦對代理孕母的代孕行為支付相當的酬金，代理孕母完全出于獲取巨額報酬的目的。這種情況下，替人代孕的女性多數存在經濟困難，特別是經濟不發達國家和地區，情況更為嚴重。

三、我國代孕的現狀

近年來，“代孕行業”在我國悄然興起，代孕問題已為公眾所關注。從橫向看，代孕正在朝著跨國界的發向發展，從縱向看，代孕已經朝著跨世紀的發向發展。代孕的技術雖已成熟，但是代孕所觸及的社會問題、法律問題和倫理問題急需我們特別關注。

國家衛生和健康委員會（原衛生部） 2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，禁止醫療機構和醫務人員實施任何形式的代孕技術。正是因為部門規章一刀切的態度使得無合法醫療機構實施代孕，而民間代孕又無法律調整，走投無路的不孕夫妻和其它代孕需求者逼于無奈紛紛通過代孕中介機構實施代孕，最終反而催化了代孕這一灰色產業的發展，引起各種社會問題。

四、代孕行為合法化的必要性和可行性

（一）必要性：

1、有利于保障生育權和身體權

生育權作為一項基本的人權，是與生俱來的，先于法律而存在。生育權得到了國際社會的廣泛認可，1974 年通過的《世界人口行動計劃》對生育權做出了明確的規定。隨后，我國的《婦女權益保護法》、《婚姻法》都以立法的形式肯定了生育權。代孕為因身體存在缺陷的女性實現生育權開辟了一條全新的道路。是否擁有自然的生育功能并不是判斷其有無生育權的實質要件，生育權的內容應當包括生育決定權。

公民有自主支配自己身體的權利，傳統理論認為的身體的組成部分不可轉讓已經被現代醫學的發展所打破，現代民法已經普遍承認公民的身體支配權，獻血、器官捐獻不僅是合法的，更為現代社會鼓勵和肯定，這是文明進步的表現。

2、現實需求的增多

隨著食品安全、環境污染等因素影響，不孕不育家庭數量逐年增加，我國育齡夫婦不能正常生育率達到 15%，且呈年輕化趨勢。雖然有些不孕不育家庭可以通過人工授精、試管嬰兒技術獲得子女，但這些技術依賴于女性有健康的子宮和生育能力。現實中有很大一部分女性存在子宮有缺陷等情況，只能通過代孕技術借助其他女性子宮代為懷孕，實現生兒育女的愿望。

3、有利于解決突出的社會問題

代孕解決了不孕家庭的一大矛盾，在一定程度上減少了販賣嬰兒的發案率，領養這一方法在現實中困難重重，有些不孕不育夫婦不得已將目光轉向收買被拐賣的兒童。正是這種原因使得一些不法分子甘冒犯罪的風險拐賣兒童。代孕的出現在一定程度上滿足了這類人群求子需求，如果允許代孕，那么收買被拐賣的兒童等犯罪就會隨之減少，客觀上促進了社會的和諧穩定。

（二）可行性

1、輔助生殖技術的發展

隨著醫學的進步，人工輔助生殖技術的發展，人們已經實現由人工受精、試管嬰兒等方式代替自然受孕。代孕技術也是借助人工受精技術而逐步興起的，它需要借助另一名女性的子宮，除了不孕不育夫妻外，還存在代理孕母，且代理孕母在整個代孕過程中，起到非常重要的作用。

2、公序良俗隨著時代的發展而不斷變化

隨著社會大眾對代孕問題的熟悉程度、生物醫學技術的不斷進步，法律調整態度的變化，公序良俗隨著時代的發展而不斷變化，認為代孕是對善良風俗中的家庭、人倫觀念的違反的觀點有些站不住腳。既然代孕的出現和發展不可避免，那么如果我們能夠正確地運用代孕技術，使其有利的一面得以發揮出來，不僅不會對社會倫理造成威脅，反而有利于緩解不孕不育家庭的壓力，有利于維持家庭關系的穩定，社會大眾也逐漸接受代孕，代孕所體現的這種人道主義正是與善良風俗相一致的。

五、結語

繁衍后代關乎種族延續和文明傳承。現代社會，生活節奏加快以及人們精神壓力增大等因素導致人群的生育能力下降，而代孕技術的誕生將不孕不育夫婦擁有兒女的夢想成為了現實，為一部分家庭帶來了天倫之樂和對未來的美好憧憬。有限承認代孕的法律效力，讓不孕不育家庭獲得屬于自己的子女，有利于實現社會公平正義，更好維護代孕雙方當事人和代孕子女的合法權益。

參考文獻

[1] 【美】埃德加·博登海默：《法理學——法哲學及其方法論》，鄧正來等譯，華夏出版社，1987 年版。

[2] 劉余香：《中國婚姻家庭熱點問題透析》，中國社會科學出版社，2015。

[3] 劉學禮：《生命科學的倫理困惑》，上海科技出版社，2014。

作者簡介：楊金虎（1995），男，漢族，黑龍江省綏化市人，法學碩士，學校：哈爾濱商業大學，研究方向：法學理論。