論“許可侵權”制度的域外發展及我國適用

摘 要：慧魚模型案中，二審法院引入“許可侵權”制度規范被告銷售模型組件的行為。在著作權法對著作權間接侵權并無規定的情形下，對不構成幫助或教唆侵權但不對其規制又難謂公平合理的行為，實有引入“許可侵權”制度之必要。通過對比分析英國、澳大利亞等的相關立法及司法實踐不難發現，各國許可侵權的判斷規則逐漸趨同，但都集中于行為人的客觀行為分析，缺乏對行為人主觀惡意的考量。許可侵權應被定性為一種間接侵權，其成立以被許可行為侵權為前提，由于英國法院發展出的判斷規則較為具體且可操作性強，我國法院在相關案件中可予以借鑒。此外，為了限制許可侵權制度的適用范疇，應增加對行為人主觀故意的要求。

關鍵詞：許可侵權;判斷要件;間接侵權;幫助侵權

中圖分類號： D923.42文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2020）04-0009-08

一、引言

2019年9月19日，上海市知識產權法院對“費希爾公司與雅訊智能機器人公司、東方教具公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛”一案（以下簡稱為“慧魚模型案”）作出了二審判決（1）。該案中，被上訴人制造并銷售的只是模型組件，利用組件形成模型作品的是購買組件的消費者。因此，真正實施“復制”行為的是消費者，而不是被上訴人。本案中一個爭議焦點就在于被告制造銷售“模型組件”而不是“模型”的行為是否侵犯著作權。通過對二審法院的論證進行分析后不難發現，雖然法院最終得出的結論是侵犯了費希爾公司享有的復制權，但實際上，法院認為費希爾公司作為著作權人對作品享有進行商業性使用的“許可權”，而兩被上訴人侵犯的正是許可權。雖然被上訴人制造銷售的是模型組件，但其顯然是以利用組件搭建形成的立體模型作為賣點，而消費者想要購買組件也是因為其能夠使用組件搭建立體模型，以供學習、欣賞之用。消費者直接實施了復制行為，但往往大都屬于《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第二十三條第一款第（一）項規定的合理使用情形，因此免于承擔侵權責任。況且，消費者眾多且分散，就個體而言不具有較強的賠償能力，即使部分消費者出于商業目的實施了復制行為，權利人亦難以獲得有效救濟。而被上訴人從制造銷售模型組件中獲得大量利益，如不對其行為進行規制將對著作權人的利益造成極大損害，亦難謂之公平合理。由于我國《著作權法》第十條在列舉著作權人享有的各項權利時未規定許可權，故法院采取了一種迂回做法——認為復制權當然內含許可他人商業性使用的許可權并最終判決被上訴人侵犯復制權以達到懲治被上訴人的目的。

“許可侵權”，是指行為人未經授權而許可他人實施受著作權專有權利控制的行為構成侵權，其并非一個本土概念，而是源于英國、澳大利亞等英美法系國家的一種獨立于直接侵權和從屬侵權的間接侵權類型（2）。我國學者在論述此種特定間接侵權類型時皆以“許可侵權”來代指，因此本文亦采此種提法。目前學界大都在討論“間接侵權”制度時會提到“許可侵權”，但都缺乏詳細闡釋;而司法實踐中除慧魚模型案外幾乎沒有適用“許可侵權”來對著作權受控行為實施人以外的第三人追究責任的案例。本文試探究“許可侵權”之淵源、分析許可侵權的構成要件，并對我國是否需要引入該制度作出回應，以期對司法實踐有所裨益。

二、“許可侵權”制度之回溯

許可侵權是以英國、澳大利亞、加拿大等國家為代表的英美法系國家版權法中的一種制度，其中澳大利亞、加拿大等國家的版權立法又多是以英國版權法為參照，因此追蹤許可侵權制度之演進，首先要了解英國版權法中的許可侵權制度。

1911年之前英國版權法中并沒有許可侵權的規定，但存在很多將“引起”他人實施受限制的行為規定為侵權行為的規定。1833年《戲劇文學財產法》（又稱《立頓法案》）第1條規定，作者或其代理人享有在任何地點或戲劇娛樂場所以任何方式表現或引起他人表現戲劇作品的唯一自由，并將之作為其財產。該法第2條規定，未經作者或所有者同意表現或引起他人表現任何此種作品屬于侵權行為。而且，1842年《版權法》（又稱《塔爾福德法案》）第20條規定：“表現，或表演，或引起，或允許表現或表演任何此種作品的唯一自由是作者及其受讓人的財產”，未經權利人許可引起他人實施受限制的行為即相當于現在的許可侵權。英國1911年《版權法》正式引入了許可侵權制度（3），之后的版權立法一直沿用了1911年《版權法》中有關許可侵權的規定，并未做任何修改。

英國1988年《版權法》第16至21條規定了各種版權直接侵權行為，而第22至26條規定了各種從屬侵權行為（Secondary infringement of copyright）。在英國版權法體例之下，法院不僅可以依據從屬侵權的規定對直接侵權人以外的侵權人予以規制，還可以依據普通法中的“幫助侵權”規則加以規制，而從屬侵權和幫助侵權都屬于廣義上的間接侵權。1988年《版權法》第16條第（2）款規定：“未經版權所有人許可而實施或授權他人實施版權控制的行為構成侵權。”因此，英國版權法在直接侵權和從屬侵權之外另行創造了一類新的間接侵權類型——許可侵權。英國版權法雖然規定了許可侵權這一概念，但卻對許可侵權的認定即構成要件、許可侵權之屬性等關鍵問題只字未提，許可侵權制度的具體內涵完全依靠法院在司法實踐中自由裁量。

澳大利亞1968年《版權法》第13條第（2）款規定：“就本法令而言，實施關于某作品、作品的改編或其他任何內容的受控行為的專屬權利，包括授權某人就該作品、改編或其他內容實施受控行為的專有權利。”第36條第（1）款規定：“根據本法，他人未經版權人許可在澳大利亞實施或授權他人在澳大利亞實施任何版權控制的行為，即構成對文學作品、戲劇作品、音樂作品或其他藝術作品版權的侵犯。”此外，第36條第（1A）款、第101條第（1A）款還對判斷是否構成許可侵權必須予以考慮的因素作出了規定，包括：第一，該人所具有的防止他人作出相關行為的能力的程度（如果有這種能力的話）;第二，該人與實施受控行為人之間存在的任何關系的性質;第三，該人是否采取合理步驟以防止或避免受控行為的實施，包括其是否遵從相關的行業操作規范（4）。不同的是，前者所規定的侵權對象是作品，而后者對應的是作品以外的其他受版權保護的內容。因此，澳大利亞版權法明確規定版權人享有許可權，并且在規定版權的侵權行為時直接規定了許可侵權這一侵權類型。相較于英國版權法僅僅引入許可侵權這一概念，而對具體規則不作規定，澳大利亞將法院的司法經驗予以法典化，明確規定了相關判斷因素，這也更加有益于統一法院裁判規則。

三、許可侵權的判斷要件

許可侵權在很大程度上是一個“兜底條款”，可以將沒有構成“直接侵權”和“從屬侵權”，但可以導致“間接責任”的情形都包含進去。但是，除了澳大利亞之外，其他英美法系國家的版權法均沒有明確規定有關“許可侵權”的構成要件。法院在需要以“許可侵權”為依據認定“間接責任”時，就必須將各種不同的情形都解釋為“明示或默示”地“許可”侵權[1]57。明示的許可很好判斷，但何種情形構成默示許可具有極大的不確定性。除此之外，許可侵權制度中“許可”行為往往伴隨著被許可行為一同發生，因此許可侵權的成立是否以被許可行為構成侵權為前提也是該制度必須予以回應的問題。

（一）默示許可的認定

“Falcon案”是英國有關許可侵權在司法實踐中的一個重要案件，也是英國法院第一次在判例中闡釋“授權”的含義。該案中，被告Chetham的放映行為侵犯了原告Falcon享有的表演權，針對Famous Players Film公司是否構成許可侵權這一問題，法院認為“授權”是指授予或聲稱授予第三者實施被訴行為的權利，無論其意圖是讓被授予人自行對被訴行為負責，還是讓授予人承擔相應責任。被告Famous Players Film公司積極指示、咨詢或協助影院的直接侵權行為，是“授權”行為，因此被告構成許可侵權（5）。在“Ames案”中，法院認為 “授權”只能來自擁有或聲稱擁有權利的人，授權行為應該不僅僅是允許或可能協助甚至鼓勵他人進行的行為，是否構成“授權”還需要考慮授權方對被許可方行為的控制程度。Ames不能控制租借唱片的客戶的行為，因此Ames不構成許可侵權（6）。該案提出的判斷是否構成許可侵權要考慮許可方對被許可方行為的控制程度，也成為后續相關案件的重要參考，具有深遠影響。在“Amstrad案”中（7），法院認為：首先，根據英國1956年《版權法》的規定，“授權”是指授予或明示或暗示地聲稱授予對方實施被訴行為的權利。盡管出售這種機器可能會促進買方非法復制，但Amstrad沒有通過銷售錄音設備來授權復制，最終還是購買者獨自決定是否復制以及復制什么內容。任何購買者都不能從設備或被告廣告中合理推斷出被告擁有或聲稱擁有授予復制所需的任何許可的權利。其次，根據1956年《版權法》，Amstrad負有不侵犯版權和不授權侵犯版權的義務，但他沒有義務防止或阻止他人侵權。基于上述因素的考慮，法院最終認為Amstrad沒有構成許可侵權。

上述案例共同形成了在英國判斷是否構成許可侵權的規則——首先，只有在他人看來具有“許可權”的人才可能構成“許可侵權”，除此之外的其他人即使協助甚至鼓勵他人進行侵權行為，也不可能構成許可侵權;其次，向他人提供既有侵權用途也有合法用途的工具的一方如果不能對他人使用工具的行為加以控制，其提供工具的行為不構成許可侵權;第三，版權法上并不存在一項阻止他人侵權的義務[1]57。

隨著網絡技術的高速發展以及P2P共享技術的出現，對于如何在網絡環境中認定許可侵權成為一個亟待解決的問題，而“Newzbin案”為這一問題的解決提供了很好的注腳（8）。法院經過審理后認為，1988年《版權法》第16條中的“授權”是指授予或聲稱授予實施被控行為的權利，不僅僅限于授權、協助或鼓勵，還應該包括在所有相關情況下明示或暗示作出相關行為的授權或意圖授權。之后法官對上述判斷規則進行了細化，列舉了認定是否構成授權的因素，包括：（1）被控授權人與主要侵權人之間關系的性質;（2）所提供的設備或其他材料是否構成用于侵權的手段;（3）是否不可避免地侵權;（4）授權方保留的控制程度以及（5）他是否采取措施來防止侵權。據此法院認為，被告的高級會員下載原告的電影，確實侵犯了原告的版權。從被告及其成員之間關系的性質來看，被告與高級會員達成協議，允許他們每周付費訪問和下載Newzbin的資源。同時Newzbin的設施為侵權提供了手段，侵權完全在被告的控制范圍之內，即使過濾系統很容易做到，被告也沒有安裝該過濾系統。此外，被告沒有采取任何措施刪除其已知的被舉報侵權的內容。基于以上原因，法院認為，一個理性的會員可以從被告的活動中推斷出它聲稱擁有可復制網站中任何電影的授權，因此被告授權侵犯了原告的版權。

如上文所述，澳大利亞版權立法中同樣存在許可侵權制度，并且在澳大利亞司法實踐中出現了一系列重要案件，對整個英美法系許可侵權制度的發展產生了重要影響。在 “Moorhouse案”中（9），澳大利亞新南威爾士大學圖書館放置了若干復印機，該復印機對所有人開放。本案的其中一個爭議焦點即為圖書館對Paul Brennan的侵權行為是否存在默示許可。法院認為，雖然沒有證據證明Brennan侵犯版權的行為是大學明示許可的，但若使用復印機復印圖書的行為并不屬于1968年《版權法》第40條規定的合理使用，而該侵權行為在任何方面均是出于對被告刊發的圖書館指南或在上述圖書館自助復印機上刊登的廣告的信賴，或由于圖書館對復印機的使用缺乏監管而發生，則被告授權侵犯版權。顯然，法院認為圖書館對侵權行為構成默示許可。法院進一步指出，當某人能夠控制用以實施侵犯版權行為的方法——例如一臺復印機，且向其他人提供這種方式，同時其知道或有理由懷疑它很可能被用于實施侵權行為，而不采取合理步驟（如有效的版權警告或監督行為）將其用于合法目的，則該人對由于使用該機器所造成的任何侵權行為構成許可。

正如上文所述，澳大利亞1968年《版權法》第36條第（1A）款和第101條第（1A）款明確規定了判斷是否構成許可侵權要考慮的三個因素，這一判斷規則正是對“新南威爾士圖書館案”所確定的標準的法典化，但該案中認定的“知情”因素卻沒有被版權法采納，但這并不意味著“知情”本身不重要，而是“知道可能發生版權侵權行為”并不必然構成“許可”。下文將結合具體案例對該規則進行具體闡釋。

1.阻止版權侵權能力的大小

在 “WEA案”中，法院認為對于那些進行“家庭錄制”的個人，沒有足夠的控制能力，因此不能將被告視為版權侵權的許可人（10）。此外，在認定制止版權侵權的能力大小時，首先需要區分當事人所提供的是侵權的“手段”（means）還是“侵權發生的前提”（precondition）。如在 “iiNet案”中，iiNet所提供的網絡接入服務并非侵權的“手段”，而只是“侵權發生前提”，用戶必須先上網才能侵權，但上網卻并不是用來侵權的手段，或者說并不是用于侵權的直接手段，BT系統才是侵權的“手段”（11）。在只提供了“前提”的情況下，具備阻止版權侵權的能力也不足以認定構成許可侵權。

2.與侵權人之間關系的性質

與侵權人之間關系的性質可分為以下兩個部分：（1）是否會使行為人認為其具有許可的權利;（2）是否從侵權人的行為中直接獲利。首先，在“iiNet案”中，法院認為iiNet的權利范圍僅限于一種間接權利，即通過終止上訴人之間的合同關系來防止訂閱用戶對其影片的主要侵權行為，因此其不會使侵權人認為其具有許可的權利。其次，在“Cooper案”中，被告設立網站的目的就在于利用用戶的侵權行為直接獲取經濟利益（12）。這是兩個網站獲得不同判決結果的根本原因。

3.是否采取了合理措施來防止或避免侵權行為的發生

如果某人知道或有理由懷疑其提供的工具有可能被用于進行侵權行為 ， 但卻沒有采取合理的措施加以預防，即構成“許可侵權”。在Moorhouse案中，圖書館未能張貼制止版權侵權的告示，也沒有工作人員對復印進行監督，被認為未能采取合理措施。在iiNet案中，法院認為iiNet的不作為并不等同于許可其用戶進行非法下載活動，基于通知發出警告和終止用戶賬戶也不是預防或避免侵權的合理步驟，因此iiNet 不承擔間接責任。

4.許可人的主觀狀態

除以上幾點之外，法官和學者也指出澳大利亞版權法列舉的考慮因素并非是窮盡的。如在實踐中，許可人的主觀狀態也非常重要。在“Adelaide案”中，法院認為“許可”暗含著一個心理要素，如果一個人在既不知道也沒有理由懷疑該行為可能會發生的情況下消極地許可做某事，則“許可”是不能從中所推斷出來的（13）。因此心理要素也是在判斷許可侵權時可能需要考慮的因素之一。在“iiNet案”中，高等法院不贊成使用廣泛的“許可”標準：如果一個人支持另一人的侵權行為，則等同于“許可”另一人的直接侵權行為。根據高等法院在iiNet中的裁決，許可人的行為必須表明有“授予或意圖授予”第三人侵權行為權利的意圖（14）。

（二）許可侵權的成立是否以被許可行為侵權為前提

許可侵權的成立是否以被許可行為侵權為前提，這一問題與許可侵權的行為定性有著一體兩面的關系。按照傳統著作權侵權理論，著作權是一種禁止權，如未經著作權人許可，又缺乏“合理使用”“法定許可”等抗辯理由，而實施受專有權利控制的行為就構成直接侵權，亦即著作權直接侵權行為是一種完全獨立的行為，其成立不以其他行為的成立為前提;而間接侵權人本身并未直接實施受著作權控制的行為，只是由于其行為要么促成了直接侵權的發生或擴大了直接侵權行為的損害后果，為了更有效地保護著作權人因而對間接侵權人的行為予以規制。倘若著作權直接侵權行為都未發生，又無法律明文規定，那么這種與直接侵權行為有著密切聯系的行為也就無規制之必要。因此，間接侵權行為的成立一般都以直接侵權行為的成立為前提。倘若許可侵權是一種直接侵權行為，那么其成立一般不以其他行為即被許可行為侵權成立為前提，若其是一種間接侵權行為，則其成立一般要以被許可行為侵權成立為前提。

新西蘭法院一般認為由于新西蘭版權法明確規定版權人享有許可權，因此許可侵權屬于一種直接侵權行為（15），但其又認為許可侵權的成立要以被許可行為構成侵權為前提。在“Glogau案”中（16），被告二出租車聯合會在被告一新西蘭陸地運輸安全局的許可下，在向公眾展示的行車日志（taxi log）中使用了原告的作品，原告因此指控被告一和被告二侵權。法院認為，第一，被告一已通過傳真將許可內容發送給出租車聯合會，盡管內容沒有“版權”二字的明確表述，但傳真被認定為被告一已書面批準了日志格式（logbook），滿足了商務部的法定批準要求。第二，被告一許可出租車協會使用原告作品的目的是為了公眾或公眾的安全，提醒乘客注意小型客運車輛駕駛員應遵守法律要求，不具有吸引乘客的商業目的。根據新西蘭1976年《版權法》第53條的規定，被告二出租車聯合會的行為屬于法定許可的情形，不構成版權侵權。因此，被告一的許可行為也不構成侵權，因為認定被告一承擔許可侵權責任的前提是被告二實施了1976年《版權法》第53條規定之外的侵權行為。

之所以出現許可侵權被認定為一種直接侵權行為，但其成立又以被許可行為侵權成立為前提這一現象，是因為新西蘭法院劃分直接侵權與間接侵權的標準和我國學者常采用的標準不一致導致的。如上文所述，新西蘭版權法專門規定了許可權且與其他財產權利并列，擅自許可的性質也就與擅自行使版權專有權利相同，都屬于直接侵權行為。新西蘭法院正是以這種“條文結構”作為劃分直接侵權還是間接侵權的依據[1]56。而我國學界通常所說的著作權間接侵權是指，行為人自己沒有直接實施侵犯著作權專有權利如復制權、發行權等的行為，由于與直接侵權行為存在一定程度的聯系而被認為有規制的必要[2]。因此，按照我國學界的劃分標準，新西蘭法院所認為的要以被許可行為侵權成立為前提的許可侵權行為就是一種間接侵權行為。

英國學界及司法實踐中關于許可侵權的定性同樣存在爭議。在早期的“Wolverhampton案”中（17），法院認為被告對電影進行廣告宣傳，即使電影沒有被表演，被告也已經許可了表演。該案是英國1911年《版權法》生效后涉及許可侵權的首例判決，按照該案法官的觀點，電影沒有被表演，被許可行為不構成侵權，但被告仍構成許可侵權。因此許可侵權屬于直接侵權行為，不以被許可行為構成侵權為前提。在2000年的“MCA案”中，法院亦持相同觀點：“版權法第16條第2款所規定的許可侵權是一個獨立的侵權行為。許可生效后，該許可侵權行為便完成了。并不是被許可行為完成后該許可侵權行為才成立。”（18）有學者對這一觀點表示反對，認為一旦許可行為完成許可侵權即成立，那么許可人在被許可行為發生之前取消許可，就變得無關緊要了。除此之外，在這種情形之下，權利人也很難主張損害賠償，因為被許可行為還未發生（19）。正如在“ABKCO Music & Records案”中，法院認為，只有當被許可行為受版權法限制，許可侵權才成立（20）。對此，有英國學者認為，雖然被許可行為必須是受權利限制的行為，但是行為人個人的抗辯事由不影響許可侵權的成立（21）。要真正理解這一觀點，需要對“合理使用”的性質予以解釋。多數英國學者認為，英國版權法所規定的例外情況（合理使用等）僅僅適用于侵權行為已經成立的情況下，此時被告有責任證明自己符合例外情況（22）。因此，在英國版權法中合理使用屬于一種免責事由，屬于合理使用的行為本身仍然是一種侵權行為，只是由于法律規定而免于承擔侵權責任。此時，許可侵權的成立仍然以被許可行為構成侵權為前提。

筆者認為，許可侵權應屬一種間接侵權行為，其成立以被許可行為構成侵權為前提。首先，“許可”行為和其他的受著作權專有權利控制的行為，如復制、發行、信息網絡傳播等存在明顯不同。A擅自許可B將C享有著作權的作品上傳到互聯網上傳播，在授權行為完成之后B實際上傳之前，不會對著作權人C的利益造成任何損害。而另一個自然人D在未得到任何人授權的情況下將作品上傳到網絡上傳播，一旦上傳行為完成且對公眾開放，那么著作權人的利益將立即受到損害。因此，單獨的“許可”行為不會造成損害，只有被許可行為完成且構成侵權的情況下才會使著作權人的利益遭受損害。這與一般的直接侵權行為明顯不同。其次，如若認為一旦許可行為完成許可侵權即成立，那么即使在被許可人實施侵權行為之前取消許可也不會對許可侵權的成立產生任何影響，這是十分荒謬的。如前所述，在被許可人實施侵權行為之前沒有任何損害產生，此時如果許可人取消授權，完全切斷其與被許可人實施的侵權行為之間的聯系，即使之后被許可人仍然實施了侵權行為，也不應當追究許可人的侵權責任。再者，許可行為是否會導致損害后果的產生，完全取決于被許可行為有無實施，其與被許可行為有著如此密不可分的聯系，這正是間接侵權行為的本質要求。因此，許可侵權應屬一種間接侵權行為。

國外有學者支持將許可侵權認定為一種直接侵權，其成立不以被許可的侵權行為已實施為前提，其理由是雖然被許可行為未實施之前，沒有任何損害產生，此時版權人不能主張損害賠償，但卻可以主張禁令救濟，要求許可人停止許可。在刑事訴訟中，在犯罪行為實際完成之前只要存在將會實施犯罪行為的充分的威脅，法院就可頒發因恐懼禁令（quia timet injunction），該一般規則也應適用在許可侵權的案件當中。而如果認為許可侵權要以被許可行為構成侵權為前提，則在實施被許可行為之前版權人將不能夠獲得禁令救濟，這是不合理的（23）。筆者認為，該理由是經不住推敲的。在被許可人實施侵權行為之前，即使法院頒發禁令，其效果也只是使得許可人不能再許可，而能否許可與損害后果的發生并無直接關系。即使沒有法院頒發的禁令，許可人繼續向他人授權，只要被許可人沒有實施侵權行為就不會對版權人利益造成任何影響。因此，在許可侵權案件中，對許可人的禁令并不是一種有效的救濟方式。

在美國司法實踐中，盡管不存在專門的“許可侵權”制度，在需要對許可方追責的情形中法院往往適用“幫助侵權責任”和“替代責任”規則，但美國法院在相關案件中同樣需要判斷許可方承擔責任是否以被許可方侵權為前提。在“Columbia案”中，法院認為由于電影的播放不是公共播放，播放電影并沒有違反美國版權法，因此酒店授權顧客觀看受版權保護的電影，該授權行為并不侵權。很明顯，第九巡回法院首先審查了被控侵權行為的合法性以決定授權行為的合法性。在“Lewis案”中，Galoob制造了一種能夠替換Nintendo的電子游戲中的電子游戲角色的設備，Nintendo主張這是一種對演繹版權的侵權行為。Nintendo試圖將Galoob描述成侵犯Nintendo的演繹版權的游戲玩家的授權人，法院拒絕承認這種觀點并且認為使用這種設備的個人沒有違反美國版權法，因此Galoob沒有實施非法授權（24）。對于“許可侵權的成立是否以被許可行為侵權為前提”這一問題，盡管早期有英國法院認為許可侵權是一種單獨的侵權行為，其成立不以被許可行為侵權為前提，但隨著許可侵權制度的發展完善，應當說將許可侵權認定為一種間接侵權，即其成立應以被許可行為構成侵權為前提，這已經成為各國法院的共識。

四、許可侵權在我國的適用

（一）許可侵權制度與幫助侵權之辨析

英國之所以會產生許可侵權這一制度，是由于英國版權法只規定了有限的幾種從屬侵權行為，而英國普通法下的幫助侵權規則也沒有得到很好的發展，因此法院只能依賴于創設出“許可侵權”這一間接侵權類型來規范未經授權許可他人實施侵權行為的行為[1]56。《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第九條第一款明確規定了“幫助侵權”這一共同侵權形式，而無論是在《著作權法》還是在《侵權責任法》中都不存在有關“許可侵權”的規定。此時法院是否有必要借鑒許可侵權制度呢？要回答上述問題，首先要明確在相關案例中能否適用幫助侵權規則對許可人進行規制。

上文已經論證過許可侵權的成立要以被許可行為構成侵權為前提，而要構成幫助侵權，亦需要實行人實施了侵權行為。慧魚模型案中，消費者搭建模型大都出于個人學習、研究目的，其行為屬于《著作權法》第二十三條第1款第（1）項規定的合理使用情形。吳漢東教授將有關合理使用性質的學說歸納為三種，分別是“權利限制說”“侵權阻卻說”以及“使用者權利說”，并認為“權利限制說”和“侵權阻卻說”是從不同方面對合理使用法律屬性的認定，盡管表述不同，實質上是一個意思[3]。對于“使用者權利說”之弊端，王遷教授已進行過詳細的論證[4]，不再贅述，筆者贊同“侵權阻卻說”之觀點。該觀點首先假定合理使用是侵權行為，概因法律的規定，推定其違法性失效，因而不以侵害他人著作權論。因此，雖然消費者實施的復制行為屬于合理使用，但其本質上仍屬侵權行為，只是由于法律規定免于承擔侵權責任，這就為無論是幫助侵權還是許可侵權的成立提供了前提。

幫助侵權是指通過提供工具、指示目標或以言語激勵等方式，從物質上和精神上幫助實施加害行為。要構成幫助侵權，需要滿足以下要件：第一，幫助人和實行人主觀上應屬于共同故意。第二，幫助人實施了幫助行為，可以是物質上的幫助，也可以是精神上的幫助。第三，幫助人實施的幫助行為與受害人遭受的損害之間存在因果聯系[5]。在慧魚模型案中，消費者搭建模型的組件是從正當來源購得，消費者主觀上并無過錯，更談不上具有侵權故意。因此，盡管被告在銷售組件時肯定意識到了消費者將實施侵權行為，被告主觀上具備侵權故意，但由于被告與消費者之間欠缺共同故意，因此二者不構成幫助侵權。

未經授權許可他人實施著作權受控行為，此時如何判斷許可人是否承擔責任，這一問題是著作權法乃至知識產權法特有的一類問題。由于我國《著作權法》并未規定“間接侵權”規則，而幫助/教唆侵權規則已相對完善且有其特定的適用范圍，在需要對間接侵權人的行為予以規制且其行為滿足幫助/教唆侵權的構成要件時就可以適用幫助/教唆侵權規則來加以解決。本案中，被告與消費者不構成幫助侵權，被告亦沒有教唆消費者侵權，當面對不滿足幫助/教唆侵權的適用范疇而行為人又具備苛責必要性時，可以引入許可侵權制度對被告進行規制。

（二）“許可侵權”制度的本土化

在英國，由于英國版權法并沒有對許可侵權的判斷規則予以明確規定，因此不同法院結合個案所考慮的因素也并不相同。其中以Newzbin案中法院列舉的判斷因素為典型，包括：（1）被控授權人與主要侵權人之間關系的性質;（2）所提供的設備或其他材料是否構成用于侵權的手段;（3）是否不可避免地侵權;（4）授權方保留的控制程度;（5）是否已經采取任何措施來防止侵權。

而澳大利亞版權法明確規定了許可侵權案件中法官必須予以考慮的因素包括：（1）該人所具有的防止他人作出相關行為的能力的程度（如果有這種能力的話）;（2）該人與實施受控行為之人之間存在的任何關系的性質;（3）該人是否采取合理步驟以防止或避免受控行為的實施，包括其是否遵從相關的行業操作規范。而因素2主要是指是否會使得行為人認為其具有許可的權利以及是否從侵權人行為中直接獲取利益。

通過對英國和澳大利亞的判斷因素進行對比分析不難發現，英國的判斷因素1和澳大利亞的判斷因素2對應，而英國的判斷因素5和澳大利亞的判斷因素3對應，而英國的判斷因素2、3及4都屬于判斷許可人是否能對被許可人實施的侵權行為予以控制的考慮因素，基本能和澳大利亞的判斷因素1對應。

雖然我國《著作權法》并未明確規定著作權人享有許可權，但其享有“許可權”能從相關條文中推導得出。《著作權法》明確規定著作權人享有復制權、發行權等權利，且《著作權法》第十條第二款明確規定著作權人可以許可他人實施其享有的財產權利。因此，著作權人享有“許可權”應是其享有并實施各項專有權利的當然前提。法院在相關案件中如若不能適用既有的幫助/教唆侵權規則解決問題，可以適時借鑒英美法系的“許可侵權”規則對許可人進行規制。要構成許可侵權，首先要存在明示或默示的許可行為，其次要以被許可行為侵權為前提。這就意味著，當被許可行為還未實施，或不構成侵權時許可人不構成許可侵權。明示許可很好判斷，當不存在明示許可時，由于英國的判斷規則較之于澳大利亞更為具體，因此法院可以借鑒英國的判斷規則對是否存在默示許可進行判斷。此外，由于許可侵權廣義上也屬于一種間接侵權行為，許可人并未直接實施受著作權控制的行為，一般而言其不構成著作權侵權。為了在保護著作權人之利益與公眾行為自由之間保持適當平衡，應對許可人的主觀狀態提出要求，許可人主觀上應為故意，即其明知許可人將實施著作權侵權行為仍然對許可人進行授權。

五、結語

許可侵權制度是以英國為代表的英美法系國家版權法中的一項間接侵權規則，是指未經版權人授權而許可他人實施版權侵權行為，此時許可人構成許可侵權。雖然我國《侵權責任法》明確規定了幫助/教唆侵權規則，但特定情形下幫助/教唆侵權規則并不能適用，如慧魚模型案中消費者從被告處購買了模型組件其往往對被告欠缺授權這一事實不知情，其搭建模型實施復制行為并無侵權故意，因此不滿足幫助侵權的構成要件。此時法院可以適時借鑒許可侵權制度，對許可人的許可行為進行規制。具體而言，明示許可侵權很容易判斷，在判斷是否存在默示許可侵權時，法院應結合以下因素綜合判斷：（1）被控授權人與主要侵權人之間的關系的性質;（2）所提供的設備或其他材料是否構成用于侵權的手段;（3）是否不可避免地侵權;（4）授權方保留的控制程度;（5）是否已經采取任何措施來防止侵權;（6）授權人主觀上是否具備侵權故意。

注釋：

（1）上海市知識產權法院（2018）滬73民終268號民事判決書。

（2）以英國版權法為例，英國版權法規定了“直接侵權”行為和與直接侵權行為有密切聯系的“從屬侵權”行為，而從屬侵權僅限于英國版權法明文規定的五種類型。本文所指的“間接侵權”行為是指行為人雖未直接實施著作權受控行為但其行為仍被法律界定為侵權的行為，其與“直接侵權”相對，在范圍上廣于“從屬侵權”。

（3）Copyright Act. sec. 1（2）， 2（1）（1911）.

（4）Copyright Act. sec. 36（1A）， 101（1A）（1968）.

（5）Falcon v.Famous Players Film Co Ltd， 1 K.B. 393 （1926）.

（6）CBS Inc v.Ames Records & Tapes Ltd， Ch. 91 （1982）.

（7）CBS Songs Ltd v. Amstrad Consumer Electronics Plc， R.P.C. 567 （1988）.

（8）Twentieth Century Fox Film Corpn and others v. Newzbin Ltd ，EWHC 608（2010）.

（9）University of New South Wales v. Moorhouse， 133 CLR 1（1975）.

（10）WEA International Inc v. Hanimex Corporation Ltd， 17 FCR 274（1987）.

（11）Roadshow Films Pty Ltd v. iiNet Ltd， 194 FCR 285（2011）.

（12）Cooper v. Universal Music Australia Pty Ltd， 156 FCR 380（2006）.

（13）Adelaide Corporation v. Australasian Performing Right Association Ltd， 40 CLR 481（1928）.

（14）Robert Burrella1& Kimberlee Weatherall， Providing Services to Copyright Infringers： Roadshow Films Pty Ltd v. iiNet Ltd， 33 Sydney L. Rev. （2011）， p. 801.

（15）Australasian Performing Right Association Limited v. Koolman and Another， NZLR 273（1969）; Brintons Ltd v. Feltex Furnishings of New Zealand Ltd， 2 NZLR 677（1991）; INVERNESS MEDICAL INNOVATIONS， INC v. MDS DIAGNOSTICS LTD， BC200961655（2009）.

（16）Glogau v. Land Transport Safety Authority of New Zealand & NZ Taxi Proprietors Federation Incorporated， CA172/97（1998）.

（17）Fenning Film Service Ltd v. Wolverhampton， 3 K.B. 1171（1914）.

（18）MCA Records Inc v.Charly Records Ltd， E.M.L.R. 743（2000）.

（19）Paul S. Davies， Accessory liability for intellectual property infringement： the case of authorisation Sir Richard Arnold， 133L.Q.R.（2017）， p.463.

（20）ABKCO Music & Records Inc. v. Music Collection International Ltd， R.P.C. 657（1995）.

（21）Laddie & Hugh，The Modern law of copyright and designs， Volume 1， Butterworths， 2011，para.19.8.

（22）Nicholas Caddick， Gillian Davies & Gwilym Harbottle， copinger and skone james on copyright，17th ed.， Sweet & Maxwell， 2011， §9-16.

（23）Sir Richard Arnold & Paul S. Davies， Accessory liability for intellectual property infringement： the case of authorisation， 133 L.Q.R. （2017）， pp.442-468.

（24）Jason S. Hartley， SUBAFILMS， LTD. v. MGM-PATHE COMMUNICATIONS CO.： THE NINTH CIRCUIT ALLOWS DIRECT COPYRIGHT INFRINGERS TO ESCAPE LIABILITY， 4 Tul. J. Intl & Comp. L.（1996），p.345.

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[5]王利明.侵權責任法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2010：539.

Study on the Extraterritorial Development of “Authorization Infringement”

System and Its Application in China

ZHANG Zhenguo

（IP School， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract：In the “huiyu model case”， the court of second instance introduced the “authorization infringement” system to regulate the defendants behavior of selling model components. In the case that Copyright Law has no provisions on indirect infringement of copyright， it is necessary to introduce the system of “authorization infringement”， when its unfair not to regulate an act which does not constitute aiding or abetting infringement. Through comparative analysis of relevant legislation and judicial practice in the UK， Australia and other countries， it is not difficult to find that the judicial rules of authorization infringement in various countries gradually converge， but all of them focus on the objective behavior analysis of the actor and lack consideration of the subjective malice of the actor. Authorization infringement should be characterized as an indirect infringement. Because the judicial rules developed by British courts are relatively specific and practical， Chinese courts can learn from them in relevant cases. In addition， in order to limit the scope of application of authorization infringement system， the subjective intention of the actor should be considered.

Key words：the authorization infringement; judicial rules; the indirect infringement; aiding infringement

編輯：鄒蕊

收稿日期：2019-12-15

作者簡介：張鎮國（1995-），男，成都人，碩士研究生，研究方向：知識產權法。