穿透式監管與商事合同效力

摘 要：穿透式監管理念自2016年被正式提出以后，廣泛適用于金融監管領域，并逐漸延伸至司法審判領域。但是，直接用穿透式監管理念認定商事合同效力無論是通過“法律、行政法規的強制性規定”路徑，還是通過“公共利益”路徑，都存在解釋論上的困難。因此，應當從合同效力與合同能否履行兩個層面分別探討穿透式監管的適用問題：對于合同效力，應當遵循私法自治原則，不宜過多穿透;對于合同履行，為了防止金融審判為違反金融監管規定的交易行為開辟“合法化通道”，應當以“規章的效力性強制性規定”為限進行穿透。

關鍵詞：穿透式監管;商事合同;合同效力;股權代持;雙重合同關系

中圖分類號： D923.6文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2020）04-0017-08

穿透式監管理念第一次被正式提出是在2016年的《互聯網金融風險專項治理工作實施方案》[1]。隨后，金融監管部門，如銀保監會、證監會均出臺相應的規章制度，穿透式監管理念被用于行政執法領域，穿透式監管與行政裁量權之間的關系成為研究的熱點[2]。但是隨著越來越強調系統性風險的防范，以及金融法庭的展開，穿透式監管逐漸從行政裁量領域延伸至司法審判領域[3]。以金融機構的股權管理為例，規范層面，監管部門于2018年、2019年先后頒布三個管理辦法，對股權代持行為做了禁止性規定;司法實踐層面，最高人民法院自2017年后也逐漸轉變其態度，將以往認定有效的股權代持行為確認為無效。透過現象看本質，在這些轉變的背后，穿透式監管理念如影隨形，為其提供了支持。股權代持行為的背后往往存在合同關系，穿透式監管屬于金融監管領域，商事合同屬于私法自治領域。從案例能夠看出，通過穿透式監管可以改變對商事合同效力的認定，那么，穿透式監管如何影響商事合同的效力？穿透式監管與商事合同的效力又存在怎樣的關系？在商事合同的效力認定中，應當如何應用穿透式監管理念？研究這些問題有助于理解金融監管規章與司法審判、公權力介入與私法自治的關系。對此，本文將以綿薄之力予以回應，試圖提供裁判金融機構商事行為效力的思路。

一、聚焦：穿透式監管理念改變法院商事合同效力態度

（一）博智資本基金公司與鴻元控股集團有限公司其他合同糾紛案（1）

博智公司原持有新華人壽4.5%的股份，2005年11月17日，亞投公司（鴻原控股集團有限公司的前身）根據與博智公司的《委托投資及托管協議》，與新產業公司簽訂《有關新華人壽保險股份有限公司股份轉讓之協議》受讓新產業公司持有的新華人壽9%股份，作為博智公司的托管人代表博智公司持有該新華人壽股份，并簽訂《協議書》《中介服務協議》等協議對雙方當事人的權利義務進一步明定。后由于新華人壽計劃增資，博智公司在認購期前將鴻元公司代持的9%的股份轉讓給鎮江康飛公司，鴻元公司未予以回應。后由于股權轉讓糾紛，博智公司起訴至法院。

一審北京市高級人民法院認為，博智公司與鴻元公司簽訂的《委托投資及托管協議》及《協議書》是雙方當事人真實意思表示，雙方確立的代持股關系不違反法律、行政法規的強制性規定，協議應為有效。二審最高人民法院認為，《委托投資及托管協議》及《協議書》包括委托投資和股權歸屬及股權托管兩個方面的規定，股權歸屬關系與委托投資關系是兩個層面的法律關系，股權歸屬關系應根據合法的投資行為依法律確定，保監會關于保險公司股權結構的規定僅是對外資股東持股比例所做的限制，而非對當事人之間的委托合同關系進行限制，當事人之間的委托投資合同關系應為有效。

（二）天策公司與偉杰公司股權糾紛案（2）

天策公司與偉杰公司均為正德人壽保險股份有限公司（后改名為君康人壽保險股份有限公司，以下簡稱君康人壽）的股東，分別持有君康人壽股份的20%。2011年3月，天策公司與偉杰公司簽訂《信托持股協議》，協議約定天策公司將所持君康人壽的股份的實益權利通過信托的方式委托受托人偉杰公司持股。2014年10月30日，天策公司向偉杰公司發出《關于終止信托的通知》，要求偉杰公司終止信托，并將信托股份過戶到天策公司名下，結清天策公司與偉杰公司之間的信托報酬。2014年11月24日，偉杰公司向天策公司發出《催告函》。由于代持期間的債權債務問題，雙方未能形成終止信托的合意。天策公司遂提起訴訟，請求終止信托關系。

《信托持股協議》是否有效是本案爭議的焦點。一審福建省高級人民法院認為，《信托持股協議》系當事人真實意思表示，且內容上未違反法律法規的禁止性規定，應為有效合同。但二審最高人民法院持不同觀點，其認為，天策公司、偉杰公司簽訂的《信托持股協議》內容上違反了保監會《保險公司股權管理辦法》第八條關于“任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權”的規定，違反《保險公司股權管理辦法》有關禁止代持保險公司股權規定的行為，在一定程度上具有與直接違反《中華人民共和國保險法》等法律、行政法規一樣的法律后果;同時還將出現破壞國家金融管理秩序、損害包括眾多保險法律關系主體在內的社會公共利益的危害后果。故依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條第四項等規定，天策公司、偉杰公司之間簽訂的《信托持股協議》違反了社會公共利益，認定其無效。

（三）小結

上述兩個案例均為金融機構股權代持的典型案例，雖然前者雙方簽署的是《委托投資及托管協議》，后者簽署的是《信托持股協議》，但實際上二者具有相似的案件事實和爭議焦點，最高人民法院的審判思路卻發生了根本性的變化，導致了完全不同的兩種判決結果。第一個案件，法院認為《委托投資及托管協議》并不屬于《合同法》第五十二條的情形，沒有通過第五項“法律、行政法規的強制性規定”和第四項“公共利益”判決股權代持合同無效，蘊含的邏輯是尊重商事合同的意思自治。而在第二個案件中，法院的裁判思路是從股權代持行為違反規章推導出違反公共利益，認為《信托持股協議》違反“公共利益”，因此股權代持協議無效，一定程度上蘊含著以行政監管的思路判斷股權代持合同效力的邏輯[4]。前者出現在穿透式監管理念提出之前，后者出現在穿透式監管理念提出之后，導致二者出現完全不同的判決結果一定程度上是金融政策多大程序上能夠介入司法審判。

一直以來，我國無論行政還是司法，都帶有強烈的政策性偏好色彩（3）。在2017年“天策公司訴偉杰公司”案件中，法院雖然是根據《合同法》第五十二條的“公共利益”認定《信托持股協議》無效，但不難看出，在金融監管形勢普遍放嚴的大環境下，此種裁判結果包涵了一定的政策性因素，穿透式監管成為其判決的“匿名者”，為金融政策介入司法裁判提供了支撐[5]。穿透式監管無疑會影響法院的裁判思路，但此種影響如果能夠導致法院對商事合同的效力呈現兩種完全不同的態度，我們不得不反思穿透式監管與商事合同效力的關系，以及應當如何、多大程度上在商事合同效力判定中引入穿透式監管理念。

二、困境：運用穿透式監管認定商事合同無效的解釋論困境

將穿透式監管應用于對商事合同效力的裁判，若要確認商事合同無效，最終仍會回到對《合同法》第五十二條關于合同無效的認定上來，公司法司法解釋（三）關于有限責任公司股權代持的規定（4）也體現了這一判決途徑?！逗贤ā返谖迨l規定了合同無效的五種情形，若在穿透式監管理念指導下，需要認定合同無效，則可能出現兩種解釋路徑：其一是違反“法律、行政法規的強制性規定”，其二是損害“公共利益”。在目前的法解釋下，第一種路徑無法自圓其說，第二種路徑尚有商榷的空間，但在適用上需要謹慎。

（一）“法律、行政法規的強制性規定”路徑的解釋困境

自穿透式監管被正式提出后，對于金融機構的股權代持行為，金融監管機構分別發布了具體的實施規定，如證監會《證券公司股權管理規定》第三十條（5）、銀保監會《商業銀行股權管理暫行辦法》第十二條（6）、《保險公司股權管理辦法》第三十一條（7）。但以上規定均屬于部門規章，在效力級別上不屬于行政法規。而根據合同法司法解釋（一）第四條規定，在判斷民商事合同的效力時，應當對《合同法》第五十二條的“法律、行政法規”做嚴格解釋，不能依據地方性法規、行政規章確認合同無效;且根據合同法司法解釋（二）第十四條（8），確認合同的“強制性規定”應限定為“效力性強制性規定”。因此，只有同時違反“法律、行政法規”的“強制性規定”才會導致合同無效。

但是，在穿透式監管理念下，正如2018年“天策公司訴偉杰公司”案件中所反映的，最高人民法院從法的授權以及立法目的等方面論證了違反《保險公司股權管理辦法》具有與違反《中華人民共和國保險法》相同的法律后果。盡管有學者以“融貫論”對此種推理思路進行了解釋，認為根據規則內部無矛盾原則，只要監管機構的部門規章從文義和邏輯上不與上位法，如公司法、保險法等法律、行政法規級別的上位法產生沖突，可以將該部門規章視為對法律、行政法規等上位法規定的補充和細化[6]。但此種解釋并不能自圓其說。首先，從立法對于合同無效的態度看，“法律、行政法規的強制性規定”的范圍不能隨意擴充。從1981年《中華人民共和國經濟合同法》→1993年修訂《中華人民共和國經濟合同法》→1999年《合同法》→《中華人民共和國民法總則》，關于合同無效的規定經歷了從“法律、國家政策、計劃”→“法律、行政法規”→“法律、行政法規的強制性規定”的演變，可以看出，法律上對合同無效持越來越嚴謹的態度（9）。同時，《合同法》相關司法解釋也體現出應當嚴格依照《合同法》的條文規定。從應然概念上講，下位法本就應與上位法一致，任意將規章視為對法律、行政法規的補充和細化，將會使得在認定合同無效時，“法律、行政法規”的限制性條件形同虛設，不符合《合同法》鼓勵交易的立法精神。其次，《合同法》中“強制性規定”屬“效力性強制性規定”，而金融機構股權代持行為屬于金融交易行為，金融交易違反法律、行政法規，金融交易層面的不合規行為導致的結果可能是權利落空，引起監管機關的處罰和問責，但一般不影響交易行為本身的效力。因此，需要解釋金融監管規定為效力性強制性規定，這個過程就比較難，即使將其視為效力性強制性規定，也不一定滿足“法律、行政法規”的條件。所以，不能通過違反“法律、行政法規的強制性規定”路徑認定合同無效。

（二）“公共利益”路徑的解釋困境

當違反規章、監管政策等規范性文件的合同認定為有效時，可以通過違反規章、監管政策同時導致違反公共秩序的，通過損害“公共利益”的方式認定合同無效（10）。 “天策公司訴偉杰公司”案便體現了這一裁判思路。

金融由于在現代經濟中的核心地位[7]，對社會的影響往往具有受眾廣、危害大的特點，與社會公共利益密切相關，需要進行金融監管，而目前金融監管規范主要以部門規章、規范性文件為主，將違反金融監管規范視為違反社會公共利益，一定程度上能夠解釋穿透式監管理念介入對商事合同效力的認定。除此之外，有學者認為，“法律、行政法規的強制性規定” 本身并不能夠判斷合同是否有效，幾乎所有的違法行為，包括違反法律、行政法規的強制性規定，最后損害的都是社會公共利益，因此可以將違反法律統攝到違反公共利益的判斷中去，從而通過利益的衡量方法來確定合同是否無效[8]。根據此種邏輯，從利益衡量上，由于金融具有涉及面大、包涵系統性風險的特點，違反金融監管規定造成的危害很大，只要認定此類合同無效保護的法益大于認定有效保護的法益，就能確認商事合同無效。而穿透式監管理念能夠被用于進行利益衡量，也就能夠介入商事合同的效力判定。

但是，“公共利益”是實踐中最難識別，也最具爭議的概念，無論理論上，還是司法中，對于《合同法》第五十二條“公共利益”的概念仍具有模糊和不確定性[9]?！肮怖妗标P鍵在于理解“公共”的含義，通常認為，“公共”代表不特定多數人的利益，但不特定多數人群如何確定？如果“圈子”或“地域”作為判斷因素，這個“圈子”或“地域”需要多大？就金融機構股權代持案件而言，該不特定人僅為購買保險公司產品交易該上市公司股票的人群，這個“圈子”能否達到以至于讓不特定人權落入“公共”的范疇，值得商榷，稍有不慎，就可能淪為侵犯私權的工具。對此，王景斌學者認為，為了防止公共利益成為公共權力干預社會生活的工具，在運用公共利益時應當明確權利本位的特點[10];蘇永欽學者也指出要維護自治機制[11]。因此，能否在穿透式監管理念的指導下，通過違反“公共利益”的路徑認定合同無效，尚存在對于“公共利益”的解釋以及金融監管與私法自治的權衡問題。

三、廓清：穿透式監管與商事合同的本質及關系

從前述論證可以看出，最高人民法院在對于商事合同效力態度的轉變，背后蘊含著穿透式監管邏輯。由于穿透式監管只是發現問題的工具，并不能根據其本身判斷商事合同是否有效，因此最終還是應當從“違反法律、行政法規的強制性規定”以及“公共利益”路徑進行判斷。但無論采取何種路徑，均存在解釋上的困難。因此，應當回歸穿透式監管與商事合同的本質，重新界定穿透式監管與商事合同效力的關系。

（一）穿透式監管的實質——發現問題

穿透式監管的概念來源于美國的“Look Through Provision”，但與英美法系國家穿透式監管主要適用于反洗錢領域不同，其在我國有不斷擴大的趨勢[12]。我國目前存在大量的監管多頭和監管真空，使得實踐中出現了很多結構復雜、信息不透明的金融產品和業務模式，規避了現有的監管要求[13]。我國的穿透式監管正是在這樣的背景下提出的，最初是用來穿透互聯網金融產品。但是，隨著“防范系統性金融風險”目標在金融治理中的重要性越來越高，以及金融監管逐漸由“金融抑制”向“金融深化”轉變[14]，穿透式監管理念由于其強調提高市場透明度，堅持實質重于形式的原則，穿透金融產品和金融業務的表態，追溯到最終投資人和底層資產，發現金融業務和金融行為的本質，監督金融活動的全過程及資產管理業務的多層嵌套行為。

我國目前處于分業監管向混業經營的過渡階段。有學者認為，穿透式監管是我國金融監管體制衍生出來的監管類型[15]。此種觀點并不科學， 穿透式監管并非具體的監管舉措，只是一種理念，是一種發現事物本質的途徑。它以實質重于形式原則為指引，通過穿透金融主體與金融行為，發現金融活動的本質。而至于發現金融活動本質后，通過何種途徑進行監督處理，則不屬于穿透式監管的范疇。因此，穿透式監管旨在發現問題，而非解決問題。穿透式監管的背后才是我國金融監管的具體舉措，即功能監管、行為監管。因此，防范系統性風險并不應當被視為穿透式監管的目的，而是應當回歸穿透式監管的工具作用——發現隱藏在金融活動背后的實質交易對象與實質業務內容。

（二）商事合同的基本特征——意思自治

我國《合同法》主要條款是任意性行為規范，其目的之一是鼓勵交易，《民法總則》第五條以及《合同法》第四條均確認了對于合同行為實行自愿原則，尊重合同雙方的意思自治。私法領域對于意思自治原則的貫徹是“法無禁止即可為”，合同雙方擁有自主選擇權。

但是，金融機構的商事行為由于涉及金融領域，影響面廣且有著一定的政策導向作用，因此法律授權給了銀保監會、證監會很大的行政權力，允許它們制定部門規章或者其他規范性文件對金融機構的商事行為予以規范。但這些規定，無論是效力性規定還是管理性規定，均屬于部門規章層面的金融監管規定，從某種程度上是有關職能部門通過行政手段約束金融行為。司法手段與行政手段不同，為了保持法律的穩定性和可預期性，除極少數情形以外，司法不能輕易否認商事合同的效力，這也與我國實踐中對于交易行為的趨勢相符合。

對于金融機構的股權代持行為而言，由于其本質上屬于金融交易，背后往往有著商事合同的約定，此類商事合同往往體現了雙方當事人的意思自治。司法審查作為定紛止爭的普適性制度，通常而言應當尊重程序，只要不違反法律、行政法規的效力性強制性規定的，均認可交易的合法性。對于金融交易中出現的違法行為，除司法審查外，還有其他的法律手段能夠處理，如銀保監會、證監會給予行政處罰，或者在執行層面不予執行等。金融機構的股權代持行為從某種程度上講，可以通過合規監管平衡交易中的利益保護，并不意味著一定需要司法去否定股權代持合同的效力。

（三）穿透式監管與商事合同的關系

就穿透式監管而言，有學者提出依據監管的手段將穿透式監管分為“作為原則的穿透監管”“穿透式信息披露”“其他穿透監管手段”三個層次;根據穿透的對象將穿透式監管分為“穿透識別投資者是否為合格投資者”和“穿透識別產品是否符合監管標準”[16];根據法律關系的要素將穿透式監管分為對主體的穿透和對產品的穿透。

但是，筆者認為，根據《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（11），無論是最終投資者還是底層資產，都是通過交易行為達成的，穿透式監管應當是對金融交易行為的穿透，而“金融交易本質上屬于市場活動，具體表現為各種合同關系”[17]。因此，穿透式監管可以穿透商事合同，通過刺破合同行為背后隱藏的層層交易主體與交易內容，直達所需監管的最終投資者和實質業務。以金融機構股權代持為例，名義股東和實際股東之間的約定絕大部分都以商事合同的方式呈現，穿透式監管能夠穿透合同約定的活動，找到最終的投資人或者金融業務。

然而，正如前文所述，穿透式監管的核心在于實質重于形式，而商法的基本特征是“意思自治”。前者強調發現問題，維護公共秩序;后者主要根據交易外觀確認法律效果，強調鼓勵交易。二者是相互交織的，但二者的邊界如何很難確認，一旦“穿透”的邊界過寬，將造成公法監管對私法秩序的影響，但“穿透”的邊界過低，則并不能準確地發現問題，不利于規范金融市場行為。

四、架構：雙重合同關系下穿透式監管與商事合同效力判斷

如上所述，直接用穿透式監管理念認定商事合同無效存在解釋論上的困難，因此，可以將商事合同分為合同本身的效力以及合同履行中的效力。對于商事合同本身的效力，應當嚴格遵循《合同法》第五十二條的解釋規則，尊重商事交易中的私法自治，在這一層面，不應當適用穿透式監管理念 [18];對于合同履行中的效力，由于涉及第三人和監管政策，具有很大的負外部性特征，因此，在這一階段，可以適度引入穿透式監管理念。

（一）合同本身的效力——尊重商事合同的私法自治

金融機構的商事合同行為也屬于合同行為，就合同內部效力而言，簽訂商事合同的時候當事人之間肯定是基于真實、自愿的意思表示，為了防止公權力對私法自治的過度干預，不應在此合同效力層面引入穿透式監管理念。

應當從《合同法》第五十二條出發，判斷是否屬于此五類情形，若不屬于，則商事合同有效，若屬于，則應當判斷屬于哪一類情形。而正如前文所述，可能涉及的是“是否違反法律、行政法規的強制性規定”以及“是否損害公共利益”，對應有兩種路徑。首先，對于第一條路徑，應當尋找該商事行為是否違反了法律、行政法規效力級別的效力性強制性規定，如合同法、保險法、公司法、證券法等，若僅是違反了金融監管規定，通過第一條路徑認定合同無效行不通。在第一條路徑行不通的情形下，分析第二條路徑是否可行，由于涉及公共利益的判斷，為了維護交易安全和私法自治，應當將該種對國家公共利益的損害理解為絕對損害，而不是損害的可能性（12）。在上述兩種解釋路徑中，對于“法律、行政法規的強制性規定”嚴格以條文意思進行即可，但對于“公共利益”需要進行司法裁量，這其中也會涉及是否運用穿透式監管進行利益權衡。筆者認為，對于“公共利益”的判斷也應當在未介入穿透式監管理念的前提下進行，防止公共利益的概念泛化。

以金融機構股權代持合同為例，實踐中可能會遇到利用信托、委托代理、委托投資等形式的合同，這類合同本質上是否屬于股權代持協議，需要在司法審判中結合個案，綜合考量當事人的交易目的、合同的權利義務關系、合同履行情況等因素加以判斷。在判斷確屬股權代持協議后，再在探求雙方訂立合同內心真意的基礎上，確認合同是否有效。在這一層面，應當探求雙方在訂立合同時的內心真意，堅持鼓勵交易的立法目的。“博智公司與鴻元公司合同糾紛案”即體現了上述證明思路：最高人民法院首先確認涉案合同應屬委托投資關系，而不是股權代持關系;然后認為股權歸屬關系與委托投資關系屬于不同層面，保監會關于保險公司股權結構的規定僅是對持股比例的限制，而不是對當事人之間的合同進行限制。

此外，金融法可以分為金融監管法和金融交易法，在進行商事合同效力認定時介入穿透式監管理念，體現的是金融監管法的思維[19]。但金融交易法對于建立一個穩健、安全的金融市場也有著重要作用。在商事合同效力的判斷上，如前文分析，我國《合同法》的立法趨勢是國家有限干預，“法律、行政法規的強制性規定”是法律設定的公法介入私法的條件，不能隨意進行突破。且金融交易法認為，應當結合商事合同中交易主體的風險承受能力和合同履行能力判斷合同的有效性，對于違反金融監管規定的合同，應當進行實質判斷，而不是一味擴大合同無效的范圍。綜上所述，對于違反金融監管規定的合同，應當基于實質判斷而非穿透式監管理念，審查是否實質性損害社會公共利益，而不是損害的可能性。若沒有違反法律、行政法規的效力性強制性規定，也沒有給公共利益造成直接損害，應當在合同本身的效力層面承認該合同的有效性。

（二）合同的履行效力——適度引入穿透式監管

金融機構的交易活動由于其涉及的影響面廣、受眾多、可能引發系統性金融風險等特點，與普通民商事主體之間簽訂的商事合同不同，其“公共性”屬性更強，監管部門制定了很多監管規定。以金融機構股權代持為例，《證券公司股權管理規定》《商業銀行股權管理暫行辦法》《保險公司股權管理辦法》等部門規章都對金融機構的公司股東、股權管理做了規定。此外，關于金融機構股權代持與普通民商事交易還有一點不同，金融機構股權代持除合同雙方的合同以外，不僅涉及股權財產性權利內容，還涉及對股權的權屬變更問題，以及股權非財產性權利，如投票權、管理權、查閱權等[20]。因此，對于金融機構商事合同，不僅需要考慮合同本身效力問題，還應當考慮合同履行問題。

穿透式監管的主要功能是發現問題，它可以穿透商事合同，通過刺破合同行為背后隱藏的層層交易主體與交易內容，直達所需監管的最終投資者和實質業務。就金融機構的商事合同而言，雖然基于尊重合同雙方的意思自治，在確認合同內部效力時，為了防止公法對私法的過度干預，防止金融政策成為法院裁判的“法源”，若無《合同法》第五十二條的情形，應當認定合同本身是有效的。但是，由于金融機構商事行為還需考慮合同的履行問題，當金融監管部門對金融機構的某類交易或者股權結構做了強制性規定，僅憑相關監管規定并非“法律、行政法規”級別的規定，將合同認定為有效，將會導致金融機構或其股東以違法接受監管部門行政處罰的代價，進行某類監管規章禁止的交易行為，最后法院的裁判為其提供此類行為的合法性依據，造成監管違法成本過低，喪失監管規定本應具備的強制管理性功能，金融機構可以違反監管規定的代價完成某項規范層面并不被允許的商事交易。因此，對于金融機構的商事行為，在涉及股權歸屬及與股權相關的財產性權利和非財產性權利的讓渡時，應當考慮商事合同的實質，穿透名義持有人，直達最終投資者。

但是，此種穿透若不加以限制，將會使得行政法領域的標準適用于司法審判領域，但行政執法跟司法的責任標準并不相同，且司法是權利救濟的最后一道屏障，司法審判并不能無限制地運用穿透式監管理念否認商事交易行為。如何在商事合同的履行階段引用穿透式監管，怎樣予以限制？筆者認為，還是應當遵循《合同法》第五十二條及相關司法解釋的邏輯，區分效力性強制性規定與管理性強制性規定，監管規定若屬于效力性強制性規定，則可以在穿透式監管的指導下，依照“天策公司訴偉杰公司”的裁決思路，解釋《合同法》第五十二條，從而判定商事合同不應當履行。

五、結語

2019年7月，全國法院民事商事審判工作會議提出，“要辯證處理民事商事審判與行政監管的關系……違反規章、監管政策等規范性文件的合同，不應認定無效，因違反規章、監管政策同時導致違反公共秩序的，人民法院才能認定合同無效。要盡可能通過類型化方法明確違反公共秩序的具體情形……”（13）可見最高人民法院對違反金融監管的合同效力的態度，監管規范不屬于“法律、行政法規”，不能從“違反法律、行政法規的強制性規定”路徑認定合同無效;而“公共利益”路徑應當受到嚴格限制。

因此，本文通過從司法實踐中穿透式監管理念影響最高人民法院對相似案件的不同判決結果出發，分析運用穿透式監管理念認定商事合同無效的路徑，以及各自的解釋論難題。從穿透式監管理念的功能是發現問題而非解決問題，商事合同蘊含著司法自治原則以及穿透式監管與商事合同效力的關系入手，提出對于合同內部效力，不應堅持穿透式監管理念，應當從《合同法》第五十二條本身的條文出發認定商事合同效力;除內部效力外，為了防止金融審判為違反金融監管規定的交易行為開通“合法通道”，合同履行階段可以引入穿透式監管理念，此種引入僅限于違反“效力性強制性規章”。

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The Penetrating Supervision and the Effectiveness of Commercial Contracts：

From the Perspective of the Effectiveness of Equity

Holding Agreements of Financial Institutions

HU Ping

（Law School，Central University of Finance and Economics，Beijing 100089， China）

Abstract：Since the concept of penetrating supervision was formally put forward in 2016， it has been widely applied in the field of financial supervision and gradually extended to the field of judicial trials. However， it is difficult to determine the validity of commercial contracts directly with the concept of penetrating supervision， whether through the path of violating the mandatory provisions of laws and administrative regulations or through the path of violating the public interest. Therefore， the application of penetrating supervision should be explored from two aspects： the validity of contracts should follow the principle of autonomy in private law without excessive penetration; and the performance of contracts should be penetrated within the limits of “mandatory provisions on the validity of regulations”， in order to prevent financial trials from opening up a “legalized channel” for transactional acts that violate the provisions of financial supervision.

Key words：penetrating supervision; commercial contracts; the validity of contract; equity holding agreements; dual contractual relationships

編輯：黃航

收稿日期：2019-10-01

作者簡介：胡萍（1995-），女，重慶奉節人，碩士研究生，研究方向：金融服務法。