同人作品中的著作權保護問題探討

摘 要：隨著現代社會的快速發展，網絡平臺成為了一個更加大眾化的信息集散地，在此環境下以同人作品為代表的網絡作品逐漸顯現出前所未有的活力，其影響范圍也逐漸拓寬。與此同時，雖然同人文化在我國有廣泛的青少年受眾，但興起的時間尚短且不為主流文化所重視，以致于其一直處在法律的灰色地帶。隨著社會現實的發展變化，該問題亟待解決。出于對同人作品特殊性的考慮，在解決實際問題時，應針對同人作品的特殊性尋找出相應的有針對性的解決方案。同人作品的存在有其相應的合法性，故應取得著作權上的保護，而對同人作品的著作權權利應持分別對待的態度，給予同人作者完整的著作人身權保護，但對其著作財產權的取得進行一些限制。

關鍵詞：著作權;同人作品;合理使用;轉換性使用

隨著網絡時代的快速發展，網絡平臺成為了一個更加大眾化的信息集散地，不僅它自身所包含的信息內容繁蕪、來源多樣、權威性難以確定，而且由于受眾群體的素質參差不齊，所以即使是傳統的著作權侵權行為也極易經由網絡平臺引發。在這樣網絡平臺創作興起的時代，在網絡上作品的傳播速度加快、傳播范圍更廣，一方面當然擴大了原作品的影響力;但是在另一方面，因為在網絡上或者自媒體上發布作品的門檻和審查制度尚沒有傳統紙質媒體那么嚴格，也由此催生了一大批網絡“野生”的作品。而這批以同人作品為主力軍的網絡作品又面臨著自身的著作權保護和對其侵權與否的界定仍處于法律灰色地帶的窘境，如此前引起熱議的《此間的少年》之于金庸原著、《摸金校尉》之于《鬼吹燈》，這類同人作品已產生了大范圍的社會影響，在此情形下對同人作品著作權保護問題進行探討就顯得尤為必要。

現代意義上的同人作品是指原作品的同好者基于對其的喜愛， 以原作品為基礎進行二次創作所產生的作品。由此可以看出，同人作品是在原作品有廣泛受眾基礎之后逐漸興起的，并且現代網絡社會中各種逐漸普及的表達形式與表達工具使得同人作品這種粉絲文化發酵下的產物更加風行。其形式多樣，不僅有小說、漫畫，還有音樂、視頻剪輯等多種表現形式。在國內的著作權法中并沒有“同人作品”這一概念，而對于根據另外一件之前已存在的作品所創作的作品通常稱之為演繹作品。但在筆者看來，同人作品與演繹作品有著諸多不同之處，故而不可以一概而論，所以要對同人作品的著作權進行保護就需從對其進行界定開始。

一、同人作品的界定

目前，同人作品的概念在法律中并沒有明確的界定和適用的方式和模板，但是筆者認為從同人作品的誕生原因和興起背景中，可以明顯發現同人作品有以下幾個特性，即二次加工性、獨創性和創作目的的善意性。因而，我們不妨從這幾個同人作品的特性中對同人作品進行界定。

第一，同人作品的二次加工性。同人作品與普通原創作品的最大不同之處就在于同人作品的創作是在既有的作品基礎上的創作。其二次創作的基礎多種多樣，但其中最主要的是對原作品中的人物形象的利用。它的創作是基于同人作者對原作品的理解而進行的，同人作者對原作品的內容進行了個性化的篩選并融入了其自己獨特的理解，因而所呈現的出來的可能是原作品的主人公之間發生了新的故事，也可能是在既有的故事背景之下創造出新的主人公和新的故事等多種形式。

第二，同人作品的獨創性。同人作品之所以可以合法化，由法律來保護其權益，就是因為它與其他侵犯了原作品著作權的作品不同，同人作品是具有獨創性的。它實質上是同人作者對原作內容進行了個性化的篩選保留之后的再創作，能體現出同人作者自身的精神勞動和智力判斷。而其對原作品中內容要素的利用，相較之下在整個作品的創作中屬于輔助的作用，可以視為是一種合理的利用。并且其創作形式也多種多樣，在同人文化盛行的今天，原作品可以是小說、游戲等形式，而同人作品也同樣不拘泥于原作品的文藝形式，而可以從原作品的形式中衍生出來，創作出同人歌曲、同人漫畫等多種形式的新作品。

第三，創作目的的善意性，常體現在創作過程中的非營利性。同人作品的創作目的在于向原作品致敬，在同好者中交流彼此對原作品的見解，甚至會出現“粉絲之間進行的交流討論遠遠超過他們消費文本的愉悅和意義”的現象。故而大多同人作品在創作伊始是非營利性質的。它屬于在一種特定文化氛圍中的粉絲作品，大多數同人作品創作者的想法是通過創作同人作品與同好者們分享自己對原作品的理解，抒發自己對原作品的喜愛，而不在于借此營利。這一特性使得同人作品的受眾也具有特定性，它是針對于關注原作品動態的同好者們而創作的，而非有意面向全體的讀者或相應的受眾群。

基于以上三點，即同人作品的二次加工性、獨創性和創作目的的善意性，筆者所得出的結論是，同人作品不同于演繹作品。我國《著作權法》中對演繹作品進行了列舉式的規定，從中可以看出，我國著作權法中所指的演繹作品主要著重于肯定其對原作品在形式上的改變，但同人作品不僅僅是對原作品進行形式上的改變，還在內容上進行了拓展和衍生，即還存在著非演繹類同人作品，以致對此類作品的保護有所欠缺。因而筆者認為這兩者之間雖有相通之處，但由于演繹作品這一概念不能完全包含同人作品，故而出于對同人作品特殊性的考量，在解決實際問題時，我們不能照搬、套用演繹作品的概念來分析問題，而應該針對同人作品的特殊性尋找出相應有針對性的解決方案。

二、同人作品著作權保護的正當性

對于同人作品是否享有著作權的問題，在我國法律上并沒有一個明確的定論。在涉及具體案例的法律適用中，各方主張權利的基礎各不相同，最高法的司法解釋在該領域也有一定程度上的缺失。目前對“同人作品”是否侵權還沒有明確具體的規定，相關判例的解決仍主要依靠司法解釋以及法官的自由裁量權。而筆者對同人作品持以下觀點：首先，同人作品的存在是合法的，同人作品的著作權取得法律上的保護有正當性;其次，對同人作品的著作權權利應持分別對待的態度，同人作品的著作人身權可以自然取得，但取得著作財產權則需經過原作著作權人的確認或許可。

筆者認為同人作品在形式和內容上都符合我國《著作權法》中對“作品”的定義，其對原作的利用不宜認定為對原作品的侵權使用。而美國最先引入了至今被各國廣泛認可的“合理使用”判斷規則，1976年美國修訂《著作權法》時，以立法形式對“合理使用”作了系統的規定。認為這種“基于正當理由”的合理的使用“不需經作者與著作權人同意”且“不支付報酬”，但“不構成侵權”，是一種合法行為，從而確認了同人作品享有著作權。合理使用作為對著作權進行限制的最為重要的形式，它的確立也表明了著作權不是一種絕對的專有權，而是一種受到限制的權利。它確認了針對著作權這種合法壟斷，有與其相對應的公共利益存在及這對促進文學、藝術、科學領域的創作與繁榮所有的重要意義，并進一步認為合理使用具有憲法性方面的正當性。

三、同人作品侵權爭議

同人作品與原作品、其他同人作品和普通原創作品之間有著千絲萬縷的聯系。根據上述對同人作品的界定可知，同人作品是有其獨創性的，而它對原作品的利用也不足以構成對其著作權的侵犯。所以，筆者認為，在面對現代網絡平臺中同人作品層出不窮的現狀時，堵不如疏，與其一味對同人作品持侵權的消極態度不如理清它與各類作品之間的權利邊界，使其在合理范圍內取得合法的著作權權益，也使各方的維權有所依據。

（一）同人作品與原作品之間的爭議

同人作品的創作基礎是原作品，這使得原作品與同人作品之間的關系一向是這類糾紛的矛盾中心。尤其是原作品中的人物角色是同人作品創作的基礎，這使得許多人認為同人作品侵犯了原作品的虛擬角色形象權。那么同人作品利用原作品角色形象的行為是否侵權呢？

筆者認為同人作品對原作品的這種使用不構成侵權。如在適用合理使用制度的經典之案中，美國法院認為因《飄然而逝》中對《飄》增加了新的表達方式和思想內涵而不對原作品構成侵權。實上就獨創性而言，大多數同人作品對原作品虛擬角色形象的利用并不影響其本身的創造性，因為原作品角色形象對同人作品創作的作用是有限的，而其上的情節情感等具體創作則由同人作者獨立完成。它對原作的使用和對同人作者自身思想的表達是并存的，不應認為對原作使用就侵吞了其本身的獨創性，就磨滅了其所增添的新的價值。

而從“合理使用”制度的角度看，雖然我國《著作權法》第二十二條對合理使用的具體情形進行了列舉式規定，從中可以看出其對使用原作品的目的進行了一定的要求，而這其中并不包含同人作品對原作的使用目的。但這也并不意味著同人作品對原作的使用就是侵權，因為根據“合理使用”制度的法理，同人作品可以構成對原作的“轉換性使用”。“轉換性使用”認為二次創作若能在對原作內容進行引用時保持與原作不同的方式和目的，且能夠為原作增添新的價值，則應當納入“合理使用”的正當范圍內。同時，由“轉換性使用”要求同人作品對原作的語境和原作市場以及潛在市場進行轉換可知，在當今信息資源空前地便捷化、公開化的時代，要求對公共空間里的信息傳播和利用有更大的包容度，應當適當地進一步限縮原作著作權人的權利，只在當同人作者切實損害原作的市場價值和原作著作權人的著作財產利益時，才將其認定為侵權行為。而若二次創作作品與原作并不存在消費市場的重疊，應當認為構成轉換性使用。

對于同人作品的權利內容而言，筆者認為同人作品的作者同樣應享有著作人身權和著作財產權。作者的著作人身權實際上是基于作者的創作行為而自然取得的，所以筆者認為在原則上同人作者應當享有完全的人身權利。雖然同人作品是原作品的衍生作品，但是由于它同樣具有獨創性，所以有對其進行保護的必要性，這些原作品作者所享有的著作人身權同人作者也應該享有，這不僅是出于對同人作者創作者身份的尊重，更是對產生更多文藝創作的一種鼓勵。

而與著作人身權是同人作者固有的權利不同，同人作品的著作財產權應該作為一種經原作著作權人確認而取得的權利。從判斷是否構成轉換性使用的角度而言，同人作者是否將其同人作品用于營利成了區分其侵權與否的一個關鍵。而從實踐角度來說，對同人作者的著作財產權進行限制也有利于引導、管理整個同人作品市場的秩序。縱觀同人作品的發展歷程，我們可以發現它在誕生伊始是非營利性的，但隨著同人文化的流行與傳播，同好者們各種需求的增長，使得同人文化的氛圍逐漸濃郁，形成了一個文化市場。一部分同人作品也在此過程中逐漸褪去了非營利性的特性，逐漸市場化、營利化。在同人文化、粉絲文化的趨使之下，市場的情勢變化十分巨大，這使得一大批營利性同人作品在沒有取得原作著作權人正式的授權的情況下就如雨后春筍般地出現，這即是同人作品侵權現象頻發的根源。它使得大量的同人作品自誕生起就面臨著權利或然性問題，即它對原作品的使用程度是否合法、是否構成對原作者所享有的署名權、保護作品完整權、改編權、原作角色形象權等著作權的侵權。因而對同人作品著作權人的財產性權利進行限制是十分必要的。

因而，筆者認為，在一部同人作品正式投入商用或者逐漸產生大范圍商業效應之前，應該就其相關財產權利取得原作品著作權人的授權或追認。因為任何一部作品一旦投入市場之中，它所產生一系列連鎖反應就非當事方能夠完全預測和掌握的了，與其等到爭議發生之后再在復雜的市場環境中理清各方的權利邊界和利益糾葛，不如在事前進行強力的規范，將權利邊界的問題在尚未擴大化之前就解決。這不僅可以避免當事方遭受嚴重的侵權和過大的損失，也可以遏制縱容權利被侵犯的現象發生。

同時，在對同人作品進行侵權認定時，也要從其是否惡意抹黑、歪曲原作的人物及內容，是否對原作品造成了嚴重的負面影響，或者該同人作品是否真的是在原作的基礎上進行的二次創作，而非利用原作已有的關注度“搭便車”、進行不正當競爭以謀私利等角度進行判斷。

（二）同人作品與原作品以外的其他作品之間的爭議

相較于同人作品而言，原作品以外的其他作品又可以分成兩類，一類是其他同人作品，一類是普通原創作品。同人作品與這兩類作品之間通常沒有特殊的著作權上的爭議，而每有爭端往往集中在相互之間發生了傳統的抄襲或剽竊行為，但在此種情形下，同人作品與普通原創作品的處理并無多大區別，故筆者在此不對這一問題進行再述。但在競爭關系上，同人作品與這兩類作品的關系稍有不同。同人作品與同人作品之間的競爭關系是相對平等的，兩者都是依托于某一原作品的二次創作作品，相互之間的競爭也在同等的起點上。而值得注意的是，但相較于同人作品之間的平等競爭關系，同人作品的對原作品的利用在原作品有相當的關注度和受眾群時，就極易顯得有“搭便車”之嫌，在同人作品與普通原創作品的內容相似時，這更可能造成同人作品對普通原創作品的不正當競爭。

四、同人作品著作權問題的解決途徑探討

當下，網絡平臺及社會生活中同人作品橫生，面對這樣的現狀同人作品需要法定的權利來保障自己的權益，也需要合法的路徑和制度來解決相關的侵權問題，以免當同人作品遭到侵權時維權無門或者不能及時維權。

（一）從立法角度將同人作品合法化

同人作品在我國尚為一種形式較為新穎的事物，現行的法律框架之下對同人作品并沒有一個明確的法律定性。在我國《著作權法》中，第十二條和第二十二條分別對演繹作品的具體認定和合理使用制度的適用情形都進行了列舉式的立法，從實踐中可以看出這樣的立法模式對于認定同人作品合法十分不利，將其置于了定性模糊的尷尬位置。但是在同人文化的發展之下，在不斷頻發的同人作品爭議中，其在法律上的地位必將逐漸明朗起來。當其合法性得到了法律上的確認，同人作品遭侵權時維權無門或難以及時維權的問題也就迎刃而解，并且相關的文化創作環境也會逐漸轉好，從而激發出更大的創作動力。

（二）建立和完善與創作平臺相結合的著作權集體管理制度

所謂著作權集體管理，是指著作權集體管理組織經權利人授權，集中行使權利人的有關權利并以自己的名義對外進行使用許可，收取并向權利人轉交使用費以及進行與著作權有關的訴訟和仲裁案件。

首先，建立和完善這樣一個集體管理組織必然需要大量的作者信息，而創作平臺本身就是作者的聚集地，若是將更細化的創作者認證制度與著作權集體管理制度相結合，必能有事半功倍的效果。其次，創作平臺同時也是作品的聚集地，便于對新發表的作品進行審查和備案，能及時發現相關的使用行為，從而進行具體的侵權判定，這有助于及時對原作者的權利進行救濟。再次，這樣的集中化管理也有利于同人作者及時地便捷地找到申請營利性使用的途徑，鼓勵了相關的文化創作活動。

（三）適當借鑒“一日版權”制度

日本作為現代意義上同人作品的誕生地，其同人創作至今依然繁榮，而這樣的創作多被認為是一種“互惠性侵權行為”。一方面原作者對同人創作的容忍滿足了同好者們的創作欲望，另一方面同人作者們的作品也為原作帶來了新的熱度，這對于產業活力的保持十分有利。在此情形下，一些活動方會與出版社進行協議讓一些同人作品在特定的活動日取得版權，如日本舉辦的全球最大型線下同人作品即賣會會與出版社簽署“一日版權”合同，獲得授權的同人作品可以在這一天進行合法公開售賣。在現行法律框架未對同人作品作出明確定性的情況下，這也不失為緩解同人作品市場需求的一個好辦法。

（四）建立以平臺互通為形式的雙向并行確權制度

若以取得授權為同人作品進入營利市場的前提條件，則可以通過相關平臺間的聯合協議建立以商用前同人作者向原作著作權人主動征求授權，和達到一定市場熱度后原作品著作權人自行進行追認或追責為內容的雙向并行制度。以同時做到對同人作品相關爭議的事前預防和事后救濟，并充分發揮相關平臺的信息中介作用，以起到各平臺間相互監督的效果。并且在該制度下對同人創作所持的態度應該是積極的、鼓勵的，也就是說該制度應倡導原作著作權人許可同人作品的創作，若要反對僅針對某一具體同人作品的創作需原作著作權人提出相應的合理理由，并賦予同人創作者們對該理由進行抗辯的權利。假使同人作品不經原作著作權人的同意不得商用，這就使得能夠投入商用從而產生較大影響力的同人作品著作權人都須與原作著作權人進行協商，進而使原作著作權人心中有數，將可能產生的爭議提前導入合法的爭議解決路徑中。相反，如果對于已經產生較大影響力的同人作品投入商用的行為，原作著作權人遲遲不予回應及表態，則可以認為原作著作權人默許其商用營利行為，也可以使得同人作品的財產權利合法化。

五、結語

筆者認為，從事前預防角度，可以通過合法有效的制度規范同人作品權利內容與取得方式，而對于同人作者的著作人身權和著作財產權應采取不同態度。對于人身性權利，在原則上法律應該賦予同人作者完全的保護，但在必要時，對同人作品的著作人身權也應有一定的限縮。比如同人作品的名稱不應該與原作品一致，但最好在同人作品的名稱中都標明原作品的名稱，以示該作品為原作品的衍生作品。而同人作品的著作權財產權則應該作為一種經原作著作權人確認而取得的權利，這樣就可以制度化地解決許多同人作品的相關爭議。

同人作品之所以在現有法律框架下面臨著這么多問題，一方面在于同人作品在法律上沒有明確的法律地位，同時也在于許多同人作品創作者難以取得授權，但是又有著對同人創作的高漲熱情，故而在沒有授權或許可的前提下就進行了創作。但在現代的文化環境中，要鼓勵文藝創作就需對原作的著作權有相較于以往更進一步的限縮，這就體現在對同人作者著作權人身權的承認上。這讓同人作者在創作上的付出與創造得到同等的尊重并有了基本的保障。同時對同人作品財產權的限制則在保護原作著作權人權利的同時將同人作品的創作和商用導向更加有序化的路徑。

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基金項目：本文系東北林業大學 2019 年大學生創新訓練計劃校級立項課題 “同人作品中的著作權保護問題探討”（項目編號：201910225422）項目成果。

作者簡介：潘彥璇，東北林業大學文法學院，法學專業本科生在讀。