幫助信息網絡犯罪活動罪與網絡灰黑產的刑法規制

黃勝

摘 要：幫助信息網絡犯罪活動罪在刑法修正案（九）里規定為“幫助行為正犯化”，在立法層面上擴大了網絡犯罪刑事責任的適用范圍，新出臺的司法解釋進一步明確了“明知”的要件和“情節嚴重”的認定，一定程度上消弭了司法適用的難題，但是本罪只是個輕罪，無法對日趨嚴重的網絡灰黑產業違法犯罪現象予以震懾，所以需要通過提高量刑檔次、大數據防控、加大懲治力度等方法對信息網絡犯罪進行嚴格的刑法規制，為提升本罪判決使用率和解決灰黑產業尋找路徑。

關鍵詞：幫助信息網絡犯罪活動罪;灰黑產;刑法規制;大數據防控

隨著移動互聯網的快速到來，我國手機互聯網用戶達八億，網絡灰黑產成為幫助各類信息網絡犯罪活動的元兇。2015年，國家互聯網應急中心對“黑產”進行了三類界定，一、發動拒絕服務式攻擊的黑客團伙;二、盜取個人信息和財產賬號的盜號團伙;三、針對金融、政府類網站的仿冒制作團伙。簡稱“黑客攻擊”、“盜取賬號”、“釣魚網站”。

一、幫助信息網絡犯罪活動罪的認定

（一）罪名認定

2019年11月1日正式施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2019】15號，以下簡稱：“2019年司法解釋”），對幫助信息網絡犯罪活動罪的罪名適用、主觀明知、證據標準、量刑檔次等有了明確的規定。為網絡犯罪幫助行為的定性認識問題做了一個標準解答，解答了實踐中適用罪名的困境。在刑法分則中，為網絡犯罪提供技術類支持的罪名主要有三個，一是幫助信息網絡犯罪活動罪;二是非法利用信息網絡罪;三是提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。

在司法實踐中，可能會存在罪名適用混亂、邊界不清的問題。這三個罪名有相同之處，也有不同之處。相同之處在于，一是三個罪名以嫌疑人主觀明知為構成要件，表現為故意;二是均以“情節嚴重”為夠罪要件，不同的罪名都有相應的“情節嚴重”的司法解釋;三是均屬于“幫助行為的正犯化”，即將幫助行為單獨入罪，體現刑法嚴厲打擊黑灰產的主動性和零容忍。不同之處在于，非法利用信息網絡罪的幫助行為是開設用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組，而本罪的行為是更為廣泛的技術支持和幫助。提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的行為表現形式是提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，比如“搶票軟件”、“秒殺軟件”等非法的計算機應用程序或者工具。三個罪名各有側重，嚴密網絡犯罪防護網。

（二）主觀明知認定

幫助信息網絡犯罪活動罪的主觀上是故意，過失不構成本罪，即明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任結果發生。由于本罪是“幫助行為的正犯化”，具有獨立成罪的特性，不需要與主犯存在意思聯絡的共同故意，所以無需收集大量主客觀證據證明主犯和從犯之間有相關意思聯絡。只要滿足“明知”的構成要件，就可以適用本罪進行定罪量刑。另外法條上所述的“明知他人利用信息網絡實施犯罪”，這個里面的犯罪，并非針對刑法分則具體某個章節的特定罪名，而是涉及眾多的需要進行法益保護和價值評價的罪名。

明知的認定在幫助信息網絡犯罪活動罪司法解釋出來之前，各地在適用標準上不統一，有些地方擴大適用標準，將無罪的案件認定為有罪，有些地方則異常謹慎，過度嚴格適用“明知”標準，客觀上放縱了犯罪。有了最高院的司法解釋后，在認定“行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪”的標準上有了更加明確的規定，列舉了7項內容，分別是1、經監管部門告知后仍然實施有關行為的;2、接到舉報后不履行法定管理職責的;3、交易價格或者方式明顯異常的;4、提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的;5、頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的;6、為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的;7、其他足以認定行為人明知的情形。這七項標準解決了“明知”認定上的困難。

（三）“情節嚴重”的認定

根據刑法第二百八十七條之二規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供技術支持和幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這樣的規定其實質上是行為無價值和結果無價值兩種價值的結合。

刑法修正案（九）新增幫助信息網絡犯罪活動罪作為《刑法》第二百八十七條之二，其立法初衷和2019的司法解釋是為了打擊日趨嚴重的網絡灰黑產業的違法犯罪，避免因主犯的犯罪認定不了而影響從犯的認定問題，將幫助行為直接定義為侵害法益的實行行為，“改變傳統共同犯罪理論在網絡犯罪幫助行為適用上面臨的不足和困境，是我國刑法在風險刑法、預防刑法等積極刑事立法觀念主導下，嚴格網絡服務主體責任、擠壓網絡黑產生存空間、實現網絡犯罪全鏈條覆蓋打擊的最新立法條例”。這與“幫助恐怖活動罪”、“危險駕駛（醉駕）”、“生產、銷售假藥”等立法原理一致，側重于行為無價值，強調刑法對行為人行為上的規范和培養，是對網絡管理秩序的維護和保障。正如趙秉志所說的：“本罪名更多強調的是對國家網絡安全管理秩序的違反。”

另外一方面又規定了“情節嚴重”這一情節，其實質上是結果無價值在本罪上的反映和體現。在刑九新增的本罪中只是“情節嚴重”的法條表述，沒有具體的認定標準，導致司法實踐中很難進行判斷和認定，截止到2019年從中國文書裁判網上搜索以“幫助信息網絡犯罪活動罪”定罪量刑的判決書只有54份，可見是小眾型罪名。2019年司法解釋第12條，概括式列舉了7項“情節嚴重”的判斷準則，一是為三個以上對象提供幫助的;二是支付結算金額二十萬元以上的;三是以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的;四是違法所得一萬元以上的;五是二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動的;六是被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的;七是其他情節嚴重的情形。因為只有達到了7項中的某一項就可以認定為“情節嚴重”這個危害后果，有了危害后果才可以成立本罪，這正是結果無價值在本罪的體現，強調的是法益侵害造成的后果，避免行為無價值造成的主觀定罪問題。

所以，“情節嚴重”既是行為無價值的判斷問題，又兼顧了結果無價值的立法取向。

二、幫助信息網絡犯罪刑法規制

（一）加大懲治力度

非法利用信息網絡罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等罪名的設定和刑法修正案上的新增，從一定程度上遏制了違法犯罪現象，對互聯網犯罪起到震懾作用。但是面對今后相當長的時間，電信網絡詐騙、倒賣公民個人信息、非法買賣銀行卡等犯罪仍然非法猖獗，需要持續的加大懲治犯罪的力度。從兩個方面入手，一是刑法上的打擊，除了防范電信網絡詐騙專項行動外，日常的互聯網犯罪打擊也不能放松，況且很多傳統的犯罪有進一步向網絡蔓延的趨勢，今年疫情期間表現明顯，比如網絡盜竊、傳播虛假信息等，所以打擊一起就要樹立一起典型案例，以案釋法，擴大宣傳效果。二是行政法上的打擊，《中華人民共和國網絡安全法》里授予相關行政機關對違反行政法規的行為給予責令改正、警告和罰款的違法責任。如此各部門各司其職，形成合力，才能提高網絡安全保護能力，建立健全網絡安全保障體系，推進網絡平穩互聯互通。

（二）大數據防控

平臺的大數據能力非常強大也及其重要，掌握了眾多的信息，并且實名制越來越普遍，對于防控詐騙和打擊灰黑產有一定的作用。司法實踐中，不斷推陳出新的灰黑技術產業，嚴重侵害群眾的生命和財產安全，打擊灰產必須網絡平臺的大數據防控相結合。

某公安局于近期某日中午發布《被投訴封號的微信號，為何轉眼又能解封》，騰訊微信安全中心就在當日18時13分發布《針對利誘用戶參與虛假輔助注冊行為的治理公告》的管制措施和溫馨提示，微信團隊表示：“誘導、欺騙他人為自己注冊、解封微信號進行輔助驗證屬于違規行為，惡意為他人注冊、解封微信賬號進行輔助驗證也屬于違規行為，微信將對輔助者的賬號進行限制使用部分或者全部功能、短期或者長期封號處理。”對于網絡灰黑技術，比如提供解封微信號、提供虛擬電話、提供支付結算、提供虛假交易等等，平臺能夠迅速識別并發現，像微信、支付寶等這類大平臺，作為網絡服務提供者，一方面應當完善大數據判斷水平，提高發現網絡用戶異常行為的能力，另一方面應當為司法機關打擊違法犯罪提供有力的數據支持和證據支撐。

（三）提高量刑檔次

幫助信息網絡犯罪規定在《刑法》第六章妨害社會管理秩序章節中，位列第二百八十七條之二條，其量刑檔次只有一檔，“情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪。”立法者可能認為幫助信息網絡充其量只是個幫助犯，量刑自然要比主犯低，所以沒有規定兩個檔次的量刑處罰。況且還有想象競合擇一重罪的規定，如果與詐騙、網絡賭博等構成共同犯罪的，按照處罰較重的刑罰對待，似乎這樣的規定是完美的。

但是對于網絡犯罪來講，一個量刑檔次對犯罪嫌疑人根本沒有威懾力，違法成本太低。這點刑罰對被告人就是“毛毛雨”，很多被告人緩刑之后，照樣重操舊業從事網絡灰黑產業的“研究”，前仆后繼，樂此不疲，無非是更加謹慎而已。所以加大處罰力度，另設一檔情節特別嚴重，從違法所得數量、被幫助對象數量等方面評價，好比侵犯公民個人信息犯罪有情節嚴重和情節特別嚴重一樣，增設三年以上七年以下有期徒刑的量刑檔次，這或許會成為遏制當下嚴重的網絡違法犯罪的一劑良藥。

三、結語

網絡空間已經成為第五疆域，互聯網運用之廣前所未有，在方便群眾生活的同時，伴隨而來的是越來越多的灰黑產，如果這些黑色、灰色領域得不到有效處理和規范，那么未來人們在利用網絡的時候就會提心吊膽，也給互聯網的正常、快速、平穩發展帶來影響，所以要嚴格立法、準確司法，明確網絡提供者的主體責任，對提供技術類等支持的上游犯罪精準打擊，加大量刑檔次、幅度，及時應對新問題、新情況，保持清朗網絡空間。

參考文獻

[1] 朱佶.幫助信息網絡犯罪活動罪的適用研究[J].安徽警官職業學院學報，2019（5）：45.

[2] 參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2019】15號）.

[3] 梁根林.傳統犯罪網絡化：歸責障礙、刑法應對與教義限縮[J].法學，2017（2）：3.

[4] 趙秉志.中華人民共和國修正案（九）理解與適用[M].北京： 中國法制出版社，2016：164.