紅色非物質文化遺產納入檢察公益訴訟范圍分析

摘 要 紅色非物質文化遺產當前正不斷遭遇破壞，而現有的保護機制失靈。檢察機關作為法律監督機關和社會公共利益代言人，是推進紅色文化遺產公益訴訟的當然主體。以檢察為視角對紅色文化遺產保護制度構建提出設想，以期有助于紅色非物質文化遺產檢察公益訴訟的探索。

關鍵詞 檢察機關 紅色非物質文化遺產 公益訴訟

中圖分類號：D915文獻標識碼：A

1紅色非物質文化保護的現實處境

1.1紅色非物質文化遺產正遭受破壞

紅色非物質文化遺產是紅色旅游創收和影視劇創造的重要載體，具有相當的經濟價值。正因為如此，社會上存在大量對紅色非物質文化遺產的剽竊、冒犯等行為。破壞更為嚴重的是網絡領域。如2018年5月17日網友蔣某某發布一條內容為：“董存瑞活該炸死、黃繼光活該被槍打死”的微博。2018年9月，虎牙主播楊某某（抖音名主播：莉哥）在直播中，公然篡改國歌曲譜，以嬉皮笑臉的方式表現國歌內容，這些事件嚴重傷害了全民的感情，遭到了一致的聲討。

1.2現有保護機制的失效

（1）立法與行政執法不力。紅色非物質文化遺產保護的行政法律依據主要為《非物質文化遺產法》、《文物保護法》等，這些法律法規具有一定的滯后性，而且對于紅色非物質文化遺產保護不具有特定性。私法上保護主要依靠知識產權法，也存在保護范圍過窄，保護期限過短、保護重點側重于經濟利益等問題。行政執法方面也保護不足：一方面主管機關可能涉及文化、民政、知識產權等多個主管部門，權限不清、多頭管理，行政部門對于不屬于自己主管范圍內的事務，不敢管、不愿管，使得一些違法行為得不到及時有效的處理。另一方面部分紅色非物質文化遺產地處偏遠的山村，散落在民間，難以觸及;對于部分網絡侵權，地方行政執法機構職權觸及不夠，需協調互聯網主管部門解決，費時費力。

（2）傳統民事、行政訴訟難以有效保護。我國民事、行政訴訟法規定原告必須與案件有直接利害關系，紅色非物質文化遺產所涉及到的利益往往是一個地域內社群的公共利益，損害的往往是群體性利益而不是某個人的利益，無法確定具體的被侵權人。但這種受損害的廣泛、不確定的利益主體又確實是存在的。在現行的民事、行政訴訟制度的框架下，相當部分的社群公共利益遭受損害的案件無法得到法院的受理，利益主體變成了沉默的大多數。如此，違法能夠帶來巨大的經濟利益而未能得到及時有效的懲處，客觀上催生了侵犯紅色非物質文化遺產行為的大量滋長。此外，基于紅色非物質文化遺產權利主體的群體性，單個受害者由于損失小，訴訟成本、風險高等因素，往往不愿意提起訴訟維護自己的權利，成為一種“易腐的權利”，造成了“違法成本低、守法成本高”的怪現象，例如：舉證責任分配存在問題：受害者一方，遠離證據材料，又缺乏必要的收集證據的條件和手段，想要證明確切的損害后果和因果關系存在困難。一旦損失數額難以證明，賠償額度低，這于公民而言起訴動力不足;于檢察機關而言保護力度不足;于違法行為人而言，行為成本低，如此違法行為將屢禁不止。

（3）當前公益訴訟的保護范圍過窄。公益訴訟是指為了維護社會公益，對違反法律、侵犯公益的行為，特定的國家機關和相關的社會團體、組織或公民個人根據法律向法院提起民事訴訟。公益訴訟可以使分散的微小損害得以救濟并對施害者形成震懾，維護法律秩序。現行的《民事訴訟法》、《行政訴訟法》列舉了檢察機關在生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域可以提起公益訴訟。應該說，這些領域，確實屬于當前社會反映比較強烈，公共利益亟需加強保護的問題。不過，我國疆域遼闊，地區發展不平衡，加上經濟和社會發展處在劇烈的轉型期，并不是只有上述領域的公共利益亟需進行保護，也不是上述領域的公共利益保護在每個省市縣都最為突出。因此各級檢察機關根據本地的實際情況，探索公益訴訟“等”外領域顯得殊為必要。

2紅色文化遺產保護納入檢察公益訴訟制度構想

2.1全視域監督保護

當前紅色非物質文化保護方面最突出的問題就是面臨著九龍治水的局面，行政機關推諉扯皮、權利人難以獲得救濟的局面成為常態。并且行政機關作為社會治理主體更多的是從監管、處罰的角度參與，相對于網絡科技發展日新月異，這種治理模式凸顯滯后性，實踐中效果不佳也有一定的必然性。檢察機關作為政治性和專業性兼具的司法機關，具有法律治理優勢，特別是在檢察公益訴訟制度建立后，檢察機關開始一改以往刑事檢察獨大的局面，以從民事訴訟、行政訴訟、公益訴訟、刑事訴訟的角度對具體的社會公共利益問題進行審視，這種全視域的監督模式對于紅色非物質文化遺產保護領域更具優勢。在具體的侵犯紅色非物質文化遺產的問題發生之后，檢察機關通過公益訴訟厘清行政機關之間的職責分工，通過訴前檢察建議的方式要求具體的行政機關充分履職，將會有效杜絕行政機關推諉扯皮，促進問題的有效解決。對于侵害初期或預備等并沒有實質后果發生的行為，行政機關往往沒有發現或者關注，檢察機關出于對保護社會公共利益的需要，也可以通過檢察公益訴訟要求行政機關予以關注，從而實現對紅色非物質文化的社會公共利益的前置保護。

2.2與刑事檢察有機結合

毋庸置疑，在長期的檢察實踐中，刑事檢察在檢察機關的相關職能體系中建立起了顯著的業務優勢，在檢察公益訴訟介入紅色非物質文化保護之中，也可以借助刑事檢察這一成熟的業務平臺推進。提起公益訴訟制度的重點應為：針對有職責的行政主體提起行政公益訴訟的選擇時，應優先和強化行政公益訴訟，通過對行政權的有效監督，發揮行政機關的優勢，從而實現對紅色非物質文化的源頭保護，并促進整體行業的治理。在當前對紅色非物質文化進行檢察公益訴訟的探索階段，應充分利用在辦理侵犯紅色非物質文化類刑事犯罪案件等履行職責過程中所獲得的線索與證據、對相關行政機關違法行使職權或者不作為致使紅色文化被侵害的，通過檢察建議督促相關行政機關糾正不法行為或依法履行職責，并進而在其不予改正時，提起公益訴訟。與此同時，各地檢察機關在相關刑事檢察實踐中多與行政機關建立起了較為成熟的“兩法銜接”機制，即行政執法與刑事司法銜接，可凝聚執法司法合力解決特定領域的違法問題。在紅色非物質文化遺產保護領域，也可以充分利用這一平臺，針對紅色非物質文化所具有的侵害范圍廣、事實認定困難、網絡證據的收集與固定等問題，與相關部門建立聯動機制，以監督與支持并重的思路推進紅色非物質文化保護。

2.3成立專業的紅色非物質文化遺產公益訴訟隊伍

紅色非物質文化遺產作為非物質文化遺產下特殊的分支。紅色非物質文化遺產往往損害的公共的利益，因此在紅色非物質文化遺產的訴訟中存在起訴主體的局限性，即紅色非物質文化遺產是屬于我們中華民族的寶貴財富，與我們每個人都息息相關，但在群體中個人是分散的，心理學上的旁觀者效應下，在個人在紅色非物質文化遺產被損害的事件中不會有很強烈的訴訟意愿，并且個人不一定掌握豐富的法律知識，再者另外個人的經濟局限性，使得個人在經濟實力雄厚的違規主體面前力量十分薄弱，無法與之抗衡，最后不了了之。在先前已有的成功案例來看，其他起訴主體有著局限性，因此檢察機關在紅色非遺的公益訴訟中可以說是最佳的訴訟主體。在搜索紅色非遺的相關案例中，筆者發現現階段呈現出“事件多，案例少”的現象。公益訴訟依舊在我國還是一個新生事物。而紅色非遺則是非物質文化遺產的特殊分支。檢察機關會在紅色非遺的訴訟中容易面臨存在取證困難和事實鑒定耗時的問題，因此檢查機關應成立一支專業的訴訟隊伍。與各行政機關，互聯網企業保持密切聯系。如網絡中的個人發表相關違法言論時，需聯系相關的網絡平臺，提取其個人信息，再與公安部門調取其戶籍資料。在取證后檢察機關需要相應的專業的人才，與組織部，黨史辦，文博單位，文聯，等相關部門對接，進行事實證明。

2.4特殊的制度構想

2.4.1合理運用舉證責任倒置規則或降低證明責任標準

《侵權責任法》和《民事訴訟法》規定，對環境污染致人損害的侵權賠償訴訟中適用舉證責任倒置規則，即由侵權主體就損害行為與因果關系承擔舉證責任。當前的生態環境公益訴訟也同樣對此實行了舉證責任倒置。降低證明責任標準即減輕舉證者的舉證負擔，與舉證責任倒置規則在功能上是相同的。證明標準是法官在證明評價過程中用以衡量訴訟方的證明活動是否使得其所主張的事實（證明對象） 為真實的一種尺度，訴訟方的證明達到這一標準，法官必須認定訴訟方所主張的事實為真，反之認定該事實為偽。但由于紅色非物質文化遺產侵權行為往往通過大眾或者媒體、網絡來作用于人或物，致害過程具有間接性，損害結果又多是多個侵害行為共同或相互疊加造成，因而紅色文化侵權的因果關系的認定要比一般侵權責任的因果關系認定更為復雜。因此應當將舉證責任倒置規則與降低證明責任標準視案件難易合理運用。

2.4.2擴張訴訟判決的效力及懲罰性賠償制度

公益訴訟的目的是最大化地保護公共利益，如果一起公益訴訟案件勝訴的結果，僅適用于申請公益訴訟的原告或者是能夠確定的受害人，那么公益訴訟將無法達到預期目標。我國雖不實行“判例制度”，但可以通過公布指導案例的形式將公益訴訟判決效力擴大開來，對內可迅速實現對司法系統參照適用，對外可起到宣傳教育警示之用。由于紅色非物質文化遺產的危害大、影響面廣，又兼具違法成本低、損害證明難度大等的客觀問題，建議探索建立懲罰性賠償制度，提高違法成本。

2.4.3以行政公益訴訟為主、民事公益訴訟為輔為切入點

從現有檢察公益訴訟的制度設計來看，檢察機關在民事公益訴訟領域中的謙抑以及在行政公益訴訟領域的顯著成績，彰顯了行政公益訴權作為檢察機關核心權能的立法選擇與發展方向，鑒于此，檢察機關提起紅色非物質文化遺產公益訴訟應當有所側重以集中有限的司法資源取得最大的成效。具體而言，檢察機關提起紅色非物質文化保護公益訴訟的性質應包括民事公益訴訟與行政公益訴訟，但在具體設計上應以督促相關行政機關履行職責的行政公益訴訟為主、以提起民事公益訴訟為輔，充分發揮訴前檢察建議的作用。

基金項目：江西省高校人文社會科學研究項目 紅色非物質文化遺產保護的公益訴訟制度構建研究 （項目編號：FX162002）。

作者簡介：王敏（1979.6-），女，陜西咸陽，碩士研究生講師，江西省吉安市井岡山大學，研究方向：法學。

參考文獻

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