新西蘭品種權保護的域外擴張及我國的因應之策
——兼評“Zespri Group Limited v Gao &Ors”案

李秀麗

（青島農業大學，青島 266109）

新西蘭奧克蘭高等法院當地時間2020 年2 月10日下午12：30 對“Zespri Group Limited v Gao &Ors”一案宣判：被告向原告支付損害賠償14，894，100紐幣（折合人民幣約6700 萬元）。該案中，第一被告高浩宇（新西蘭籍）擅自將全球奇異果生產巨頭澤斯普瑞集團有限公司（Zespri Group Limited，以下稱佳沛公司）享有品種權的兩個奇異果品種Zespri SunGold（以下稱G3）和Zespri charm（以下稱G9）枝條帶入中國并非法傳播。雖然該案屬于初審判決，當事人是否會上訴還無從得知，但消息一出，立刻引起了業界人士的高度關注：該案件的主要侵權事實發生在中國，判決依據是什么？未來走向如何？會造成怎樣的影響？我國又應采取怎樣的因應之策？本文擬以Katz 法官下達的判決書為研究視角，對這些問題展開分析。

1 新西蘭Zespri 案情簡介

佳沛公司是一家受托于新西蘭奇異果果農的行銷公司，代表新西蘭種植者控制奇異果的對外出口。該公司奇異果銷售額約占實際市場的30%，在53 個國家擁有銷售和營銷能力，是新西蘭僅次于葡萄酒的第二大園藝出口產品。

經審理，法院認定從2012 年起被告高先生向中國出口G3 和G9 品種，并打算在整個中國范圍內實施許可。至案發時種植G3 和G9 兩個品種的果園面積達到174.2hm2（其中包括赤壁某果園1.3hm2、咸寧1 號果園13.3hm2、咸寧2 號果園33hm2、武漢某果園120hm2，其他6.6hm2）。

佳沛公司認為，高先生向中國種植戶供應G3的行為（及相關活動）侵犯了佳沛公司的品種權（該案第一個訴訟事由），Similing Face Limited（以下稱Similing Face 公司）公司侵犯了佳沛公司對于G3 和G9 依法享有的植物品種權（該案第二個訴訟事由），高先生及薛女士違反了其共同與佳沛公司簽訂的G3 種植許可協議（該案第三個訴訟事由），遂以高先生、Similing Face 公司和高先生之妻薛女士作為被告，向新西蘭奧克蘭高等法院提起訴訟，請求判令：（1）賠償經濟損失3000 多萬紐幣；（2）請求法院下達禁止高先生及薛女士實施侵權行為的禁令。初審法官判令三被告向原告支付賠償金14，894，100 紐幣，并支持了原告第二項訴訟請求。

2 侵權及損失認定的主要依據

研讀該案的判決理由后不難發現，除少數幾條成文法規定外，法官對于侵權和損失認定的依據絕大多數是法律原則、國內外判例與學理學說，這與我國對植物新品種侵權案件的判決依據有著根本的不同。

2.1 侵權認定的主要依據新西蘭于1981 年11月8 日加入UPOV 聯盟，實行UPOV 公約1978 年文本。1987 年2 月21 日頒布了《1987 年植物品種權法》（以下稱PRV 法）。PRV 法第17（1）條對于品種權權利內容的規定有3 項：（a）為銷售而生產以及銷售有關品種的繁殖材料；（b）如果該品種為總督下令指定的植物，為該品種之水果、花卉或其他產品的商業生產繁殖該品種；（c）在不違反品種權人規定的條款和條件的情況下，授權他人從事（a）款或（b）款所述行為。同時，PRV 法第2 條對“銷售”進行了定義，規定銷售包括出售的要約?？梢?，新西蘭品種權的內容為生產權、銷售權（含要約銷售權）、繁殖權及其許可權，不包括該案初審判定涉及到的出口權。

經審理，法官認定被告侵犯了原告兩項權利，即要約銷售權和出口權。第一項侵權的認定依據是PRV 法第14（a）條和第2 條。同時，法官還認為，高先生要約銷售或提供G3 和G9 品種，是日后在中國銷售和/或提供這些品種的必要先兆（a necessary precursor）。如果高先生沒有在新西蘭采取各種步驟收獲或以其他方式獲得G3 和G9 繁殖材料，然后安排向中國出口，這些品種就永遠不會到達中國。因此，法官認定被告的要約出售行為屬于侵權行為。而判決書對于第一、第二被告認定的侵犯行為是未經許可要約銷售和出口授權品種的繁殖材料。

那么對于PRV 法沒有規定的出口權，法官卻予以認定的依據是什么呢？法官也承認佳沛公司不享有出口G3 和/或G9 繁殖材料的排他性權利，但他通過借助“Cropmark Seeds Ltd v Winchester International（NZ）Ltd”案①該案中，Robert Winchester（Winchester International 的一位董事）通過讓想購買光學種子的人與未經授權的銷售商取得聯系，促進了Cropmark公司受保護植物品種“Optic”的銷售。Cropmark 公司根據PVR 法對Winchester 先生和Winchester International 公司提起侵權訴訟。被告辯稱，他們沒有違反《植物品種權法》，因為他們自己沒有直接出售種子。高等法院和上訴法院都駁回了這一主張，認為侵犯根據《植物品種權法》授予Cropmark 公司品種權的行為不限于直接參與銷售，因此被告的行為構成侵權，還抓獲了一名負責獲取Cropmark 公司享有排他性權利材料的人。如果不將此等行為認定為侵權，那么，一個人即“可以公然組織出售種子，明顯侵犯原告品種權，但逃避權利持有人一切形式的訴訟”。上訴法院認為：《植物品種權法》第17（1）條規定的明確目的是，說明品種權人權利的性質及其具有排他性的事實，但必然隱含的是，第4 款所指的侵權行為包括使權利人對其享有的排他性權利受到削弱的行為。該條沒有試圖說明何種行為具有這種效果，而是由法院作為事實作出判決。上訴法院認為，雖然“Optic”種子供應商是通過剝奪Cropmark 公司潛在的許可使用費侵犯Cropmark 公司的品種權的，但Winchester 先生及其公司也通過幫助安排相關銷售而削弱了Cropmark 公司對其品種權的享有。參見：“Zespri Group Limited v Gao &Ors”案判決書第23～25 段。所確立的“侵權行為包括使權利人對其享有的排他性權利受到削弱的行為”之原則，認定新西蘭境內與出口G3 或G9 有關的任何行為皆會削弱佳沛公司所享有的權利；同時，為便利受保護品種出口而在新西蘭境內所實施的行為，也會削弱權利持有人所享有的排他性權利，因此構成侵權。

2.2 域外效力原則的確立作為重要的知識產權形式之一，植物新品種權同其他知識產權一樣，均具有法定性、地域性和時間性特征。知識產權保護的地域限制就是依據其中的地域性特征規定的。因此，侵權行為跨越國界涉及到國內法律效力問題。在法定解釋中有一項公認的普通法原則，即除非明示或默示地指定為治外法權，否則所有法規都被視為屬地性質，此即所謂的“反對域外適用的推定”（presumption against extraterritorial application）。因此，一項立法一般只適用于該法適用領土上的行為和人。（在沒有明確的法定權力的情況下）法院不會要求行為人對其在管轄權范圍以外的行為或財產承擔賠償責任，因為這有可能造成其與另一國法律或法院實際或可能作出的裁定發生沖突的風險。由于知識產權很少被明示或默示地規定為域外法權，因此，一個國家授予的任何知識產權通常都以該國邊界為終點。

據此，被告主張其在新西蘭境內所實施的侵權行為是要約銷售行為并非實際銷售行為，實際損失來自隨后在中國的侵權行為，但這些行為卻超出了新西蘭法院的管轄權。因此，若本案能夠正確適用“反域外適用推定原則”，那么即使被告做了佳沛公司對其指控的所有事情，佳沛公司要求他對其侵權行為承擔侵權責任的指控都將毫無依據。佳沛公司受保護品種權的地域范圍僅限于新西蘭境內，因而不能被跨境行為所侵犯。

然而，法官卻認為：在新西蘭境內，任何削弱佳沛公司所享有的排他性權利的行為均構成侵權，即使相關行為只是行為鏈條（chain of conduct）的一部分，而且其中有些行為還發生在新西蘭境外。因此，承認新西蘭國內的行為是潛在的侵權行為，即使這些行為是包括跨境要素在內的一系列行動的一部分，也符合PVR 法在更廣泛的國際背景下的目的性解釋。另一方面，被告主張的做法可能會導致具有跨境特征的潛在侵權行為超出新西蘭和中國法院的管轄權。這種做法將破壞《1987 年植物品種權法》和UPOV 制度的有效性，并在意圖為所有UPOV 成員國的植物品種權提供保護的多邊最低標準方面造成巨大的差距（見判決書第41 段）。因此，在新西蘭境內，任何削弱Zespri 公司享有其排他性權利的行為均構成侵權，即使相關行為只是行為鏈條（chain of conduct）的一部分，而且有些行為發生在新西蘭境外。這并不是因為以后在中國與G3 和G9 有關的任何活動都受新西蘭法律管轄，或屬于新西蘭法院的管轄范圍。相反，賠償責任的產生恰恰是由于高先生在新西蘭境內的行為削弱了新西蘭授予的明示的排他性權利的價值，而且這些權利是包括中國在內的海外的UPOV 公約締約國也承認的（見判決書第38 段）。

表面上看，法官一直試圖避免出現植物品種權的域外效力問題，但該案的判決結果恰恰確立了一個前所未有的、植物新品種權域外效力的判例。

2.3 損失賠償的認定：范圍、方法與計算

2.3.1 損害賠償范圍：全部賠償原則知識產權侵權損害賠償的范圍，按照全部賠償原則，即指因侵權造成權利人全部實際損失的范圍[1]。該案中，法官認為：一旦新西蘭管轄范圍內的侵權行為得以證實，原告就有權為此獲得全部損害賠償。因此，佳沛公司有權從高先生和Smiling Face 公司在國內實施侵權行為的海外開發使用收益中獲得損害賠償。這種做法符合上訴法院在“New Zealand National Party v Eight Mile Style LLC”一案中所采取的方法，也符合評估包括美國在內的其他一些司法管轄區涉及跨界行為案件之損害賠償所采用的方法。例如，在“WesternGeco LLC v Ion Geophysical Corp”一案中，美國最高法院認為，“反域外適用推定原則”并不排除在索賠的依據是國內侵權行為的情況下，對在海外活動而產生的損害賠償進行裁定。損害賠償僅僅是法規達到補救侵權目的的手段。有權追回“侵權行為發生后之金錢狀況與如果侵權行為沒有發生之情況兩者之間的差額”，這其中可能就包括當專利權人證明在有管轄的區域內發生的侵權行為在外國損失的利潤。總之，高先生和Smiling Face 公司應對其在本法院管轄權內所實施的侵權行為承擔責任。這個問題一旦得到確定，佳沛公司就有權獲得完全的補償性損害賠償，包括由國內侵權行為引起的海外活動所造成的損害賠償。

2.3.2 損害賠償的計算方法：“用戶原則”新西蘭《1987 年植物品種權法》第17（4）條規定：“品種人的權利屬于所有權，相應地，受到侵權可提起訴訟；在給予損害賠償（包括任何懲罰性損害賠償）或其他救濟時，法院應考慮以下各項：（a）權利人因該侵權行為而遭受或可能遭受的損失；（b）侵權獲得的利潤或其他利益”。

在該案的審理中，被告否認獲得了任何經濟利益。同時，即便被告獲得了什么利益，在法官看來，其數額與佳沛公司所蒙受的損失相比也黯然失色。因此，在評估損失時，法官選擇以佳沛公司所蒙受的損失作為損害賠償的計算依據。同時，由于法官認為佳沛公司因權利受到侵犯所遭受或可能遭受的損失，根據傳統計算方法進行量化是不可能的，因此，在找不到其他方法來評估損害賠償的情況下，“用戶原則”是評估涉及侵犯知識產權案件之損害賠償的一種適當方式（見判決書第158 段）。

根據該原則，在計算被告應當支付的損害賠償金時應當依據未經授權進行銷售所應支付或因使用了原告的權利而應支付“使用費”。其理由是：“如果一個人錯誤地使用了另一人的財產但沒有給后者造成任何金錢損失，那么其對另一人承擔的賠償責任仍可不限于名義損害賠償金。一般而言，作為損害賠償，他有責任為他對他人財產的不當使用支付一筆合理的款項”（見判決書第156 段）?！坝捎诒桓娣欠ㄊ褂昧嗽娴臋嗬?，后者被剝奪了控制權和要求為其使用付款的權利，該控制權之被剝奪應視為被告必須賠償的損失，不論原告有何實際金錢損失，或被告人有何利益”（見判決書第157 段）。在評估損害賠償數額時，不僅要考慮到權利人已經遭受的損失，而且還要考慮到他們可能遭受的損失。因此，任何合理的許可使用費（notional licence fee）都必須考慮在內（見判決書第160 段）。

2.3.3 損害賠償數額計算：G3 招標許可使用費乘以果園總面積以“合理許可使用費原則”（notional licence principle）作為依據，可以有效地尋求到反映整個中國侵權“授權區域”（根據虛假許可協議）的損害賠償，但是，這種評估可能導致超過10 億紐幣的損害賠償，這將是被告侵權行為所造成的損失和潛在損失于現在和將來的不切實際的現值評估。鑒于此，法官采用了被認定的果園總面積乘以許可使用費進行計算的方法。

由于佳沛公司沒有許可任何中國種植商種植G3，因此在中國沒有市場證據證明G3 的許可費。因此，法官采用了新西蘭在2016 年對G3 許可證進行競爭性招標的價格，即171，000 紐幣/hm2。在果園總面積的認定方面，采用了佳沛公司能夠證明的5 個果園之面積（為174.2hm2），而不是果園中實際種植G3 的面積。法官認為，實際種植G3 的面積有多少并不重要，因為在G3 許可證使用費招標中，許可費是根據許可的土地面積支付的，而不是按照實際種植了多少。

基于上述考量，初審判決按每17.1 萬紐幣/hm2計算，174.2hm2的許可使用費會造成29，788，200 紐幣的損失?？紤]到每個果園只有一部分在種植G3（或G9），（更重要的是）佳沛公司可以合理地期望在中國采取法律行動，保護其在該國G3 的品種權，以減輕其未來的損失，因此，將最初的損害數字減少50%是適當的。

3 案件引起的思考及我國的因應之策

3.1 案件引起的思考初審判決下達后，多家相關媒體報道了這一消息：《澤斯普里為反對把植物帶到中國的種植者贏得了勝利而歡呼》[2]、《獼猴桃走私犯被勒令向澤斯普里支付1500 萬紐幣》[3]、《澤斯普里在起訴種植戶后獲賠1500 萬紐幣》[4]。佳沛首席種植者和聯盟干事戴夫·考特尼（Zespri's chief grower and alliances officer Dave Courtney）對媒體說：判決尚可上訴；不過，在該國（中國）對知識產權的法律保護下，該公司將在中國采取行動，并且在追查引進該國金獼猴桃品種的高（指被告）和他的同謀者方面仍有選擇余地[3]。盡管該案尚屬初審，但可以預見即便被告提起上訴，其翻案的可能性也微乎其微。本案僅涉及佳沛公司在新西蘭的品種權，并未涉及在中國的品種權，只是冰山一角，下一步佳沛公司依據我國法律對未經合法授權而種植了其授權品種的中國企業提起訴訟是一個大概率事件。但是，中國是世界獼猴桃的原始起源地，公開報道的新西蘭從中國引種獼猴桃的事件就有兩個：一是，1904年被在湖北宜昌來華度假的女教師帶回新西蘭，二是，1977 年新西蘭科學家從北京植物園和廣西植物園收集了獼猴桃的種子帶回新西蘭種植，并于1992年培育出品質優良的黃肉品種Hort16A[5]。而該品種恰恰是“Zespri Group Limited v Gao &Ors”一案中涉案的G3和G9上一代品種。新西蘭到中國來維權，豈不是“種中國豆侵外權”事件重演嗎？

3.2 案件性質與因應之策

3.2.1 準確把握案件性質隨著“Zespri Group Limited v Gao &Ors”案判決結果的生效，該案將成為國內法域外適用向植物新品種保護領域滲透的標志性事件，定會被英美法系國家后續判案參考。國內法域外適用是國家行使域外管轄權的行為，其后果是賦予國內法域外效力[6]。近年來，域外適用原則已經在以美國為首的歐美國家的專利法和反不正當競爭等多個領域得到適用，其慣用的方法就是，如果法律本身對某項權利（恰如本案涉及的出口權一樣）沒有規定，法院即通過解釋立法目的來確定判決結果是否具有域外效力，通過國內法律的創造性運用起到影響其在國外的利益格局[7]、精準打擊向國外輸出核心技術行為的作用，體現了它們在核心產業技術領域強勢擴張的決心。

植物新品種制度保護的不僅僅是私人的利益，還涉及產業利益和國家利益。植物新品種權域外適用原則一旦得以確立，將打破知識產權保護的地域性原則，這是對知識產權保護獨立性原則的蠶食與踐踏。本案僅涉及佳沛公司在新西蘭的品種權，并未涉及其在中國的品種權，只是冰山一角。如果佳沛公司在中國的品種權尚未授權許可，在國內所有的種植行為本身都屬于侵權。在西方國家在國家層面嚴格管控其植物新品種重大優質品種對外輸出的背景下，依據本案所產生的樣本效應，外國優質品種通過民間進入我國的渠道將被堵塞。習近平總書記指出，當前世界正面臨前所未有之大變局，單邊主義和保護主義抬頭，新興市場國家和發展中國家面臨挑戰增多，類似新西蘭佳沛公司案這樣的國內法域外適用可能還會發生。

3.2.2 積極采取因應之策基于上述分析，我國相關部門應當未雨綢繆，站在保護國家利益的高度，準確提出因應之策。從植物新品種保護的角度看，至少應當從以下兩方面著手采取措施：一是，進一步做好植物新品種保護制度自身建設。當前，我國《植物新品種保護條例》正在修訂之中，是否可以考慮借鑒專利法②我國《專利法》第26 條規定：“依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由?！敝械南嚓P規定，增加要求申請人披露其申請品種繁殖材料遺傳資源的直接來源和原始來源的規定。在品種著錄事項變更登記方面，要求外國申請人提供主體資格的合法性證明文件。同時，將遺傳資源來源披露和著錄事項變更登記信息不真實規定為可以宣布品種權無效的情形，為維護本國利益留出回旋余地。二是，加強植物新品種保護制度和植物遺傳資源保護制度之間的協調。中國是聯合國《生物多樣性公約》的締約國。根據公約，一國生物資源被視為國家主權范圍，遺傳資源的取得須經提供這種資源的締約國事先知情同意，而且提供遺傳資源的國家，有權“公平分享研究和開發此資源成果及商業和其它方面利用此種資源所獲得的利益”。因此，要注意研究探討植物新品種制度與基因資源利用和保護之間存在的政治、法律和經濟關系，以盡可能達到兩者的平衡。對于原始來源為中國的外國品種申請，要求申請人根據《生物多樣性公約》的相關規定，簽訂惠益分享協議。