漁業法之“情節嚴重”認定標準

徐暢,裴兆斌,曲亞囡

(大連海洋大學海洋與法律學院 大連 116023)

1 解釋“情節嚴重”的必要性

《中華人民共和國漁業法》(以下簡稱《漁業法》)對“情節嚴重”及“情節特別嚴重”的規定較為抽象,屬于不確定法律概念。不確定法律概念并非法律漏洞,而是立法機關基于行政機關靈活適用法律的需求,為了實現個案正義而不一一列舉具體情節,轉而以較為抽象的法律語言表述法律內涵的結果。但在法律規定模糊又缺少司法解釋的情況下,執法過程中會面臨諸多困境,不利于立法目的的實現。曾有美國的經歷為鑒。美國曾經迫切希望恢復漁業經濟,卻因為法律規定不明確而導致實務無法操作。20世紀50年代,美國通過發展漁業產生了高額的經濟收入,曾有政府成員將美國漁業稱為“國家資產”,事關“國家安全”。但過度捕撈的后果就是資源高度耗盡,為了重建美國漁業,1976年美國國會制定了《馬格努森—史蒂文斯漁業保護管理法》。可由于法律規定不夠明確,將“停止過度捕撈,持續實現全國漁業的適宜產量”這一要求中的“適宜產量”定義為“使全國實現最大整體利益的捕魚量,尤其是參考食品生產和休閑機會;以及……根據該等漁場的最大可持續產量確定,并根據任何相關的經濟、社會或生態因素予以調整”。如此規定卻沒有進一步說明,導致實務上無法有效限制捕撈行為,致使其漁業資源持續下降。可見法律規定需要一定的明確性,以為執法提供有效的指導和規范作用。

2 認定“情節嚴重”的法律問題

2.1 認定標準不明確

正確理解立法本意是做到合理合法行政的前提條件,《漁業法》中對“情節嚴重”“情節特別嚴重”的認定標準不明確,容易出現行政機關對個案的認定出現偏差的現象,不利于法律的實施。例如,馮曉龍電魚捕撈案①參見哈農漁罰〔2018〕30號。,行政機關查明當事人利用電鞭子違法電魚,漁獲物為兩條小白魚,故依據《漁業法》第三十八條第一款對其作出沒收漁船的處罰決定。但第三十八條規定情節特別嚴重的可以沒收漁船,本案中當事人違法電魚的漁獲物數量不多,僅由此判斷無法得出情節特別嚴重的結論。除此之外,行政機關并無證據證明當事人違法電魚的行為對漁業資源造成較大影響,處罰決定書中也并未闡明認定情節特別嚴重的理由和考慮因素,可見行政機關在一定程度上有情節認定不夠合理的嫌疑,沒有正確理解立法本意。模糊的法律規定易導致執法工作存在不夠合理之處,反之明確的法律規定能夠為執法工作提供正確的指導。例如,《中華人民共和國刑法》第一百一十四條規定,放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法危害公共安全,尚未造成嚴重后果的,處三年以上十年以下有期徒刑。②參見《中華人民共和國刑法》第一百一十四條。該法條采取列舉式與概括式相結合的方法,明確地將構成以危險方法危害公共安全罪的行為方式限定于與所列舉行為危害性相等的范圍之中,為實務中的情節認定提供了良好的參考和指導。

2.2 行政裁量空間過大

由于目前立法機關尚未對《漁業法》中的“情節嚴重”出臺相關司法解釋,以至于執法人員在個案中對情節嚴重與否的認定上裁量空間較為寬泛。執法中通常存在以下幾種自由裁量權:第一,認定當事人行為是否違法,是否應當處罰的自由裁量權;第二,認定當事人違法行為性質,適用何種違法案由的自由裁量權;第三,認定當事人違法情節輕重,是否予以處罰的自由裁量權;第四,針對當事人的違法行為,決定處罰種類和幅度的自由裁量權;第五,做出行政處罰決定時選擇適用法律規范的自由裁量權;第六,作出具體行政行為之期限的自由裁量權;第七,決定是否予以強制執行以及方式選擇的自由裁量權[1]。此外,在個案中還有針對具體問題具體判斷的多種自由裁量權。行政裁量中的自由裁量當然是必不可少的,因為其作用就是彌補法律的局限性,以保障公民各方面的權利。但在權力運行過程中,若缺乏有效的規范和監督,就會存在專斷的危險。

2.3 部分執法人員處罰結果不夠合理

“情節嚴重”與“情節特別嚴重”在《漁業法》中雖然規定較為模糊,但并非無所指。《漁業法》規定了立法目的,即“為了加強漁業資源的保護、增殖、開發和合理利用,發展人工養殖,保障漁業生產者的合法權益,促進漁業生產的發展,適應社會主義建設和人民生活的需要,特制定本法”。①參見《中華人民共和國漁業法》第一條。因此違法行為人所侵害的客體就是漁業資源。執法人員在個案中判斷情節嚴重程度時,認定的標準應當是法益侵害程度,即其行為對漁業資源的可持續發展產生的影響。但由于法律尚未明確規定“情節嚴重”“情節特別嚴重”的情形,部分執法人員為了穩妥起見或者為了便于認定,只對行為人追究較輕的責任,而沒有適用加重的處罰,如此當事人就不會申請行政復議或提起行政訴訟。在監督機制尚不完善的情況下,長期的不合理的處罰近似于變相包庇違法行為。我國現行有效的《漁業法》對部分違法行為的罰款金額本就不高,較低的違法成本就會導致對電捕魚等違法行為屢禁不止,這對于保護漁業資源而言有起反作用的風險。而執法人員對于危害較大的案件怯于頂格處罰,如此就更加放縱了違法行為人,使之逃避了應有的法律制裁。例如,針對電魚行為,法律規定一般情節的處以五萬元以下罰款,而部分執法人員即使明知情節嚴重,在缺乏監督的情況下僅處罰3萬元,以至于當地長期電魚的違法行為人默認了該處罰“價格”,在之后的電魚中以“回本”的心態使用成套電捕魚機器肆意違法。因此,執法人員應當排除不相關因素,對違法行為作出合理的處罰。

3 原因分析

3.1 法律具有模糊性

法律規定了公民的權利和義務,即規定了公民在社會生活中可為的事務和不可為的事務。鑒于法律的內涵和效力,人們總是希望法律能夠事無巨細地對所有事項都明文規定。但由于法律的保守性、滯后性等特性,法律永遠無法達到完美的程度,因此需要概括的法律語言以闡明法律原則和立法本意,為行政機關和司法機關提供靈活適用的空間,由此產生了不確定法律概念。但由于不確定法律概念具有模糊性,實務運用中會存在一定的弊端。行政機關執法也要遵循“大前提-小前提-結論”的三段論,而解讀法條在此過程占據不小的比重。若行政機關沒有正確理解立法本意,那么在利益衡量階段就會產生偏差[2],最終極有可能作出不合理的行政行為,不利于法益的保護。

3.2 缺乏完善的行政裁量基準

在依法行政、依法治國的法治社會,行政機關執法過程中不僅要遵循合法原則,還要遵循合理原則,在實體和程序上不僅要遵守法律明文規定,還要符合立法本意。在法律對行政機關提出諸多要求之際,行政機關應當明晰自身責任,理清權力界限的義務范圍。因此,除了立法機關要制定相關司法解釋外,建議行政機關制定出完善的行政裁量基準,以致更加有效地以案釋法,保障漁業資源和生態環境,同時有效規范不必要的自由裁量權,營造出嚴謹有序的法治執法環境。行政裁量基準是按照違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度等因素,結合違法行為發生地的區域、地域實際,將法律、法規、規章規定的行政處罰裁量權分不同階次作出具體定量細化規定的一項制度[3],是在對原有法律法規的細化與解釋基礎上制定的行政機關在執法過程中要遵守的規則。目前國內部分省、市已陸續公布了當地的行政裁量基準,但其中存在一些問題,例如某裁量基準將情節規定得過于細化,不同階次的情節分別對應不同的處罰標準,易導致執法人員機械執法,忽略法定裁量因素和酌定裁量因素,如此限縮了合理的自由裁量空間。

3.3 執法人員未能遵循比例原則

執法人員處罰結果不合理的原因就是其未能遵循比例原則。比例原則的要求之一,就是法律規定了模糊的標準,行政機關應當根據對法律解讀并結合實際情況,在不違背常規情況下作出具體行政行為。執法人員不合理地對當事人采取較輕的處罰,就是沒有遵循比例原則,在公民的財產和公共利益之間偏向了前者。然而公民只有合法財產才值得保障,違法電魚的行為有損漁業資源和生態環境,執法人員對其處罰過輕屬于放任違法行為,有損法治環境。與部分域外國家“立法定性,司法定量”不同的是,我國行政機關具有獨立的判斷權和處置權,即當所涉案件在法律中只有模糊規定,以及法律規定的處罰幅度和等級界定不清晰時,行政機關可利用自由裁量權來解釋。因此,在裁量空間過大且缺乏有效的外部監督力量時,行政機關要加強內部控制,在執法過程中根據比例原則的要求,充分平衡公民權益和公共利益。

4 對策與建議

4.1 出臺相關的司法解釋

《漁業法》中“情節嚴重”“情節特別嚴重”的表述在一定程度上為行政機關留下不小的裁量空間,而過于寬泛的自由裁量會面臨有失公平的危險。因此在漁業處罰機制尚未完全規范之際,建議出臺相關的司法解釋。制定司法解釋的目的是解釋法條的內在含義,為行政機關和司法機關的工作提供正確的導向,因此建議司法解釋的內容要針對實務中的現存問題,考慮沿海城市和內陸城市的顯著差異予以細化解釋,保證一定的可操作性。而且為了直觀地為有關部門的工作提供指導,且便于公眾理解,司法解釋可以參照部分法律的立法技術,采取列舉式加概括式相結合的方式規定《漁業法》中“情節嚴重”“情節特別嚴重”所適用的情形。如此既能為行政機關提供參照衡量的標準,也能對行政機關的自由裁量權加以初步限制。具體而言,司法解釋的規定可以借鑒我國刑法對挪用公款罪的表述。《中華人民共和國刑法》規定,國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用公款數額較大、進行營利活動的,或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的,是挪用公款罪。①參見《中華人民共和國刑法》第三百八十四條。該條根據對法益的侵害程度,將挪用公款分為3種行為類型:挪用公款進行非法活動的,使公款處于被沒收的狀態,對法益的侵害最嚴重;挪用公款進行營利活動的,使公款處于風險之中,但對法益的侵害程度輕于前者;挪用公款進行其他個人活動的,對法益的侵害最輕。因此,司法解釋可以列舉式規定對法益侵害程度不同的典型違法情節,并概括式規定危害程度相等的其他情節。

4.2 行政機關制定并公示裁量基準

美國法學家戴維斯在《裁量的正義》中曾說,個體正義更多的是在法院之外而非法院之內獲得,我們還得深入到警察、檢察官和其他行政人員作出裁量決定的那些令人不太舒服的領域中去。因此,除了立法上加以規范外,行政機關制定并公示裁量基準的行為對于伸張個案正義更為直接有效。

(1)裁量基準的制定主體應為行政機關。除了立法機關應出臺相關司法解釋外,行政機關也應當制定一套關于行政處罰裁量基準的規則。由行政機關出臺規則并非其在闡明法律方面優于立法機關,而是因為無論擁有多么專業的助手,立法機關都很難提供具有實際操作性的標準,這是由工作實際導致的。行政機關的執法人員經過漁業執法資格考試,已具備基本的法治素養,并且經過長期的執法活動,積累了一定的執法經驗。因此,行政機關有能力以案件的實際情況為基礎,制定符合執法規律的便于掌握的裁量基準。此外,在控制行政機關自由裁量權的問題上,關鍵是如何在控制行政權力與落實行政管理之間尋找一種平衡。戴維斯的內部控制理論表明,與敦促立法機關公布有意義的標準相比,限定過度裁量權更有價值的方法是較早且較頻繁地運用行政機關的規則制定權[4]。行政機關經過長期執法已積累了一定的智慧,由其設定的裁量基準在情節設定方面會更為周全,細化的處罰標準會更為符合社會發展現狀,因此有利于執法人員參考實施,也有利于上級行政機關進行監督。而且行政機關將行政裁量基準書面化,在某種程度上相當于撰寫權力清單,這一行為本身就會對行政機關所擁有的裁量范圍起到限定作用。因此,由行政機關制定裁量基準有利于保障規則的可操作性,同時能夠在平衡行政機關權力和義務的條件下,起到合理限定裁量空間的作用。

(2)裁量基準的制定可以適當借鑒域外有益經驗。美國的漁業發展較為突出,其通過漁業法和相關政策保護漁業資源已有40余年,在執法管理方面有著獨特的見解,因此我國可以適當借鑒美國的有益經驗。在美國,執法辦公室制作了一項模型,用以指導調查人員和美國國家海洋和大氣管理局的律師實施處罰,并達到各漁場和全國范圍內的公平一致。該模型包含兩項依據:第一,通過加入反映違法行為嚴重程度的初始量計算得出基本處罰,并根據個案情況上下浮動;第二,根據非法所得和違法行為經濟收益確定額外罰款,總罰款額為以上兩項的總和。具體而言,第一項處罰依據中的初始罰款數額是由違法行為嚴重等級和過錯程度所決定,違法行為嚴重等級分為6等,分別對應不同的違法行為,過錯程度分為無意、疏忽、放任和有意4種形態。處罰區間表格將違法行為嚴重等級和過錯程度相結合,有利于執法人員對個案的主客觀情節要件進行統一判斷。具體如表1所示。

表1 《馬格努森-史蒂文斯漁業保護管理法》的處罰模型

依表1選取初始罰款數額后,執法人員可以根據當事人的歷史違法記錄、捕魚用途(商用或娛樂)、事后表現(抗拒或配合)在表格規定的區間內選定第一項的處罰數額。第二項處罰依據為當事人非法活動的收益和附加經濟價值,第一、二項處罰數額相加即為執法人員做出的最后處罰結果。明確的處罰規則會對執法過程起到指導和規范作用,并且在一定程度上節約了培養復合型高端執法人員的時間和資源,因此建議我國的裁量基準參照美國漁業執法模式,以省為單位制定處罰區間表。參考張明楷[4]教授提出的“責任刑與預防刑”觀點,建議處罰區間表按照客觀侵害法益的違法性要素制定,用以初步明確當事人責任行政處罰的范圍。之后執法人員縱觀全案的具體情況,在相應區間內依據當事人不滿16周歲,事后積極補救等從輕、減輕情節,在區間內從寬處罰;或根據違法行為的規模較大,當事人暴力抗法等特殊情節作為從重、加重情節,在區間內從嚴處罰。如此也符合國務院《關于規范行政裁量權的指導意見》中“合理劃分裁量階次,同時綜合考慮法定裁量因素和酌定裁量因素,并運用數學模型等方式,以便將裁量因素與階次劃分有效結合”的思想。

(3)裁量基準的制定可以參考部分地區的執法規則。《北京市城管執法系統實施行政處罰自由裁量權一覽表(草案)》中根據違法行為發生的事實、情節和社會危害程度,確定了影響行政處罰罰款數額的4個主要因素:區域因素、情節因素、變量因素和系數因素,據此設計了處罰計算公式:罰款數額=罰款基數×(基準系數+區域系數+情節系數+變量系數)。其中罰款基數為法定處罰幅度內的最低罰款額或者指定罰款額;區域系數按照2008年北京奧運會時期“平安北京”所確定的嚴格控制地區、重點管理地區和日常管理地區3類地區確定,天安門、北京站等69個一類嚴格控制地區的區域系數為2,平安大街等191個二類重點地區的系數為1,其余地區系數為0;情節系數按照“是否屢罰屢犯、暴力抗法”等因素確定,系數可以累積;變量系數根據與違法事實密切相關的面積、體積、數量、長度、位置、距離、持續時間等因素確認[5]。如此詳細的罰款數額標準的確有利于增強執法透明度,但實踐中難免會產生以下問題:第一,當個案中具有諸多加重情節或影響較大時,情節系數或變量系數會偏高,那么通過公式計算得出的罰款數額可能會超過法律規定的處罰上限。第二,該公式的設立目的之一應是為了“相同情況相同處理”,因此規定了情節系數和變量系數,可見其對比案件情況異同的重心在于違法情況。但即使違法情況完全相同的案件也并非一定是“同案”,還要考慮違法行為人的自身狀況等。若執法人員機械地按照公式進行處罰就相當于完全杜絕了自由裁量空間,反倒不利于伸張個案正義。因此裁量基準的制定要避開其不當之處,吸收其亮點,如劃分區域設定處罰檔次。《漁業法》針對各種違法捕撈行為規定了不同情節嚴重程度下的處罰標準,但情節嚴重的標準卻有待細化。行政機關在制定行政處罰裁量基準時,可以將水域以非主要支流進行劃分,如在長江的主干流或通江支流進行電毒炸的,同等行為的危害影響會大于非主要支流,因此要酌定提升處罰檔次。

4.3 司法機關加強外部審查

通過行政裁量基準加強行政機關內部控制的途徑能夠有效地規范行政自由裁量,但客觀的裁量基準在制定過程中需要主觀的價值判斷,存在判斷偏差的風險,因此需要司法審查予以補充。但鑒于目前我國司法改革還在進行之中,要求司法機關對行政行為的實體進行嚴格的合理性審查,未免顯得有些操之過急,因此司法機關在審查被訴的具體行政行為時,至少就其依據的行政裁量基準的形式問題加以審查,如制定過程中是否做到公眾參與、是否與法律規定的處罰種類與幅度一致等。實務中行政機關在做出行政處罰時會告知其適用的法律,很少會告知當事人其依據的行政裁量基準,以至于當事人在起訴時很難針對行政裁量基準的合法性提出審查要求。因此,在當事人提出審查行政裁量基準的訴求時,建議司法機關除了審查其形式問題外,針對其實體內容也進行一定的合理性審查。司法機關與行政機關相比,其對于比例原則的理解和認定更準確,因此建議司法機關對其進行目的審查,考慮相關因素審查以及公正審查。

5 結語

“情節嚴重”這一概念的認定問題,不僅關系到行政機關對當事人作出處罰決定的合理性,由于其中涉及“行刑銜接”的移送標準,還關系到檢察機關立案追訴的充分性。法律制度向人道主義發展是時代的必然選擇,但這并不意味著放縱違法行為人,法治社會的內涵之一就是違法必究。新時代的社會發展需要法治護航,而法律的生命力在于實施。為了漁業經濟的可持續發展,以及法治環境的公平正義,明確“情節嚴重”的認定標準,解決行政機關執法困境,是筑牢法治社會之基的有效途徑。