土地經營權流轉規則的解釋論

崔文星

(北京師范大學 法學院,北京 100875)

2013年的中央農村工作會議確立了農村土地三權分置的制度框架。2014年中央一號文件《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》提出，在落實農村集體土地所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，建立健全三權分置的制度模式。三權分置是繼農村土地承包制度確立后農村改革的又一重大制度創新，2018年修訂的《農村土地承包法》和2020年頒布的《民法典》對農村土地三權分置制度進行了立法確認。三權分置制度創新的重點是確立土地經營權流轉制度，正確理解土地承包經營權和土地經營權所承載的制度功能是理解三權分置的法理基礎，土地經營權的流轉方式和性質界定是土地經營權流轉規則的基本內容。本文嘗試對上述問題進行初步探討。

一、土地承包經營權和土地經營權承載著不同的制度功能

(一)土地承包經營權的社會保障功能是農村基本經營制度的根本

農村改革肇始于家庭承包責任制，通過平均分配承包地的方式，為農民提供基本生活保障。由于農村土地承擔著社會保障功能，因此土地承包經營權采取人人有份、份額均等的承包制[1]。土地承包經營權制度為農村社會穩定和發展做出了歷史性貢獻。以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制是我國農村基本經營制度。土地承包經營權具有嚴格的身份屬性，其基礎是農村集體土地所有權，其權利性質屬于成員權的范疇，只有集體成員才有資格取得此項權利，其功能是集體成員重要的社會保障。“以戶籍為基本標準來識別和認定集體經濟組織成員的資格，是長期以來人們在實踐中遵循的基本規則。”[2]除法律規定的“四荒地”等土地外，只有本集體經濟組織成員才有資格取得土地承包經營權。“因為農村集體經濟組織的成員是本集體土地的所有者，他是憑著這個身份依法取得本集體土地承包經營權的；也正是農民具有這個身份，法律才規定他有權依法承包本集體組織發包的土地。”[3]土地承包經營權“是集體成員以其成員身份享有的承包集體土地的一種資格，屬于成員權的內容，不能與成員權分離而獨立存在”[4]。

在《物權法》立法時，之所以沒有放開土地承包經營權抵押和宅基地使用權轉讓，就是因為農村土地承擔著保障功能[5]。在我國社會保障體系尚不能平等覆蓋城鄉的背景下，土地承包經營權解決了農民的基本衣食來源，以鮮明的福利色彩成為維護農業、農村穩定的重要制度。“城市居民的社會保障制度正在逐步完善，而農民的社會保障在很大程度上仍依賴于土地。”[6]農村土地的社會保障功能是法律制度演進過程中不容忽視的重要因素[7]。農地不能作為單純的生產要素和經濟因素，以效率為標準的土地資源配置以不損害農地的保障功能為條件[8]。家庭承包經營在農業生產經營中居于基礎性地位，是農村基本經營制度的根本。無論是否流轉土地經營權，承包人的身份屬性不變，承包地的社會保障功能不變。“農村基本經營制度是鄉村振興的制度基礎。要堅持農村土地集體所有，堅持家庭經營基礎性地位，堅持穩定土地承包關系。”[9]

(二)顯化土地承包經營權的財產功能不能動搖其保障功能

土地承包經營權包括占有、使用和收益的權能，土地承包經營權人可以自己經營土地以獲取收益，也可以依法流轉土地經營權(1)參見《農村土地承包法》第九條。，在自己獲取收益的同時，其他農業經營主體也能獲取收益，合理配置土地資源，提高土地利用效率，發展適度規模經營。承包方可以流轉土地承包經營權的部分收益權，采取多種方式實現土地承包經營權的財產功能。但無論采取何種方式流轉土地經營權，都不能動搖土地承包經營權的保障功能。“這是農民土地承包經營權的根本，也是農村基本經營制度的根本。”[10]在農村土地的保障功能和財產功能這一對矛盾中，保障功能是矛盾的主要方面，財產功能是矛盾的次要方面，矛盾的主要方面決定著矛盾的性質和發展方向。

在三權分置模式下，土地承包經營權“已經被純化為只有本集體經濟組織的承包農戶才能取得和享有的兼具財產屬性和保障屬性的權利，以實現鞏固和完善農村基本經營制度之下‘分’的目標”[11]。土地承包權是集體成員基于其成員身份而享有的用益物權，具有嚴格的身份屬性，“是組織法范疇的權利，只能是組成組織的個體對組織體的權利”[12]。在流轉土地經營權后，農戶仍然享有土地承包權，體現了土地承包權的身份屬性和保障功能。這種制度設計旨在解決進城務工人員的后顧之憂，避免出現“進不了城，回不了鄉”的困境，避免出現大規模的城市貧民窟。即使我國真正實現70%的人口能夠在城鎮定居，還會有四五億人在農村生產、生活。基于我國社會發展現狀，對于人口城鎮化問題，我們要有足夠的歷史耐心。對于改變農業分散、粗放的經營方式，我們要有足夠的歷史耐心[13]。農村土地制度改革不能突破三條底線，即集體土地所有制不能改垮、耕地紅線不能突破、農民利益不能受損[14]。只有土地承包關系長久不變，才能實行三權分置。為了穩定土地承包經營權，通過對農戶土地承包經營權的確權、登記、頒證，落實土地承包經營權長久不變的政策。

在三權分置模式下，土地承包經營權派生出土地經營權，但土地承包經營權的性質并沒有改變，立法上所稱的“土地承包權”并非新生的權利，其性質仍然是土地承包經營權。兩權分離模式下的“土地承包經營權”與三權分置模式下的“土地承包權”實為同義語[15]。“在經營方通過流轉取得土地經營權后，承包方享有的土地承包經營權的法律性質并未改變，只是承包方行使土地承包經營權的方式發生了改變而已，從直接行使轉變為間接行使。”[16]

《農村土地承包法》和《民法典》強化了土地承包經營權的身份屬性，根據法律規定，土地承包經營權只能在集體經濟組織成員內部進行互換和轉讓，土地經營權可以向集體經濟組織成員以外的人流轉。土地經營權的流轉方式包括出租、入股或者其他方式，而不再包括互換和轉讓。主要表現在以下幾個方面：第一，土地承包經營權流轉包括土地承包經營權的互換和轉讓兩種情形，土地承包經營權的互換和轉讓只能在集體經濟組織成員內部進行(2)參見《農村土地承包法》第三十三、第三十四條，《民法典》第三百三十四條。。土地承包經營權不能向集體經濟組織成員以外的人流轉。第二，土地經營權的流轉，以不改變土地承包經營權性質為前提條件，承包方與發包方的承包關系不變(3)參見《農村土地承包法》第四十四條。。第三，承包方只能以土地經營權向融資機構融資擔保，而不能以土地承包經營權融資擔保(4)參見《農村土地承包法》第四十七條。。

(三)流轉土地經營權旨在顯化農地的財產功能

隨著城鎮化和現代化的發展，許多農民進城務工，土地經營權流轉數量龐大，截至2017年，大約有30%的承包戶全部或部分流轉了承包地的土地經營權，流轉面積大約占農戶承包地總面積的三分之一[17]。政策和法律順應農民保留土地承包權、流轉土地經營權的意愿，將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行承包權和經營權分置并行。三權分置既能消除農民的后顧之憂，又能通過流轉土地經營權取得經濟收益，促進土地規模經營，提高土地產出率、勞動生產率和資源利用率，推動現代農業發展。根據《農村土地承包法》第三十七條和《民法典》第三百四十條的規定，土地經營權人在合同約定期限內自主經營。據此，土地經營權的權利主體剔除了土地承包經營權主體的身份限制，集體經濟組織成員以外的民事主體可以取得土地經營權。

在三權分置模式下，土地承包經營權裂變為土地承包權和土地經營權，土地承包權仍然具有身份屬性，而土地經營權則不具有身份屬性。土地承包權強化土地的保障功能，土地經營權強化土地的財產功能。土地經營權流轉不得損害土地承包權的身份屬性，其目的在于穩定土地承包經營權制度，在此基礎上放活土地經營權。土地承包經營權或土地承包權兼具財產功能和保障功能，具有嚴格的身份屬性，以成員權為基礎，只有本集體經濟組織成員才能取得和保有；而土地經營權是市場化的財產權，不具有身份屬性，集體成員以外的人也可以取得土地經營權，是發展適度規模經營的法權載體[18]。根據《農村土地承包法》第三十六條和第四十四條規定，土地承包經營權人可以通過出租(轉包)、入股或者其他方式流轉土地經營權，保留土地承包權。根據《農村土地承包法》第四十六條規定，通過流轉取得土地經營權的受讓方，可以再流轉土地經營權。法律沒有對再流轉土地經營權的次數進行限制。

二、土地經營權以出租、入股和其他方式設立

根據《農村土地承包法》第三十六條和《民法典》第三百三十九條的規定，以家庭方式承包的土地可以由承包方自主決定流轉土地經營權，并向發包方備案，流轉方式包括出租、入股或其他方式。出讓方是以戶為單位的承包方，而不是個別家庭成員。受讓方一般沒有資格限制，工商企業作為受讓方的，法律要求具有農業經營能力或者資質[19]。根據《土地承包法》第五十三條和《民法典》第三百四十二條的規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的“四荒地”等農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以采取出租、入股、抵押等方式流轉土地經營權。

(一)以出租方式設立的土地經營權

在土地經營權流轉的實踐中，出租方式是設立土地經營權的主要方式，承包方通過與他人簽訂租賃合同的形式設立土地經營權，實現土地的適度規模經營。土地經營權流轉的受讓方既可以是本集體經濟組織成員，也可以是本集體經濟組織成員以外的個人、法人或非法人組織。《農村土地承包法》第三十六條規定的轉包的性質就是出租，只是受讓方應當是本集體經濟組織成員。鑒于立法目的在于流轉土地經營權，而且受讓方沒有身份限制，因此《民法典》第三百三十九條只規定了“出租、入股或者其他方式”作為土地經營權的流轉方式，沒有規定轉包方式。《農村土地承包法》第三十八條第五項的規定，流轉土地經營權的，本集體經濟組織成員在同等條件下享有優先權。《民法典》第七百零五條規定，土地經營權的租賃期限不得超過20年。《民法典》第七百二十一條規定，支付租金的期限一般由當事人約定，沒有約定或者約定不明確的，根據法律的相關規定處理。

(二)以入股方式設立的土地經營權

入股，是指土地承包經營權人以土地經營權作為出資，組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營。土地承包經營權人以土地經營權出資入股后，即成為合作社的成員或者公司的股東。入股的標的是土地經營權，入股后承包方與發包方的關系不變。在股份合作解散時，應將入股土地退回原承包農戶(5)參見《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十九條。。根據《農業合作社法》第十三條規定，以土地經營權入股的，應當移轉土地經營權。也就是說，土地經營權入股后，應當由入股后的合作社或者公司自主行使土地經營權，土地承包經營權人不再享有獨立的土地經營權。

農村土地股份制的探索最早出現在20世紀90年代的廣東、江蘇等地，此后許多地區采取了土地股份制模式。目前，農村土地股份制主要分為以下三類：第一，社區股份制。將土地、資金、技術等集體經營性資產折股量化給集體經濟組織成員，在成員權基礎上組成新型股份合作組織，以海南、蘇州為代表。第二，單一土地股份制。將土地承包權與土地經營權分離，農民自愿將土地經營權入股，組建土地股份合作社，實行適度規模經營，以成都、長沙為代表。第三，綜合土地股份制。將土地承包經營權、建設用地使用權和宅基地使用權等入股參與土地股份合作社經營分紅，以杭州、武漢為代表[20]。

(三)以其他方式設立的土地經營權

從土地經營權流轉的實踐來看，最為常見的流轉方式是出租和入股，其他方式占比不大。據統計，截至2017年年底，廣東土地經營權流轉面積1161萬畝，其中通過出租和入股方式流轉的土地面積約為76%；貴州土地經營權流轉面積943萬畝，其中通過出租和入股方式流轉的土地面積約為83%。以其他方式設立的土地經營權，是指出租、入股之外的方式。截至目前，其他方式主要是指以土地經營權進行融資擔保的方式[21]。

在兩權分離模式下，法律禁止以家庭承包地的土地承包經營權進行融資擔保，其主要理由在于抵押權的實現會使承包農戶喪失具有保障功能的土地承包經營權。在三權分置模式下，法律允許以土地經營權進行融資擔保，承包人以土地經營權進行融資擔保是產生土地經營權的一種方式，在擔保物權實現的情形，產生流轉土地經營權的后果。根據《農村土地承包法》第四十七條規定，以土地經營權融資擔保的，只能向“金融機構”融資擔保。承包方以土地經營權進行融資擔保，尚未發生土地承包權與土地經營權分離的后果，只有實現擔保物權的條件成就時，土地經營權才可以成為優先受償的財產。

關于土地經營權擔保物權的效力是否及于地上附著物，存在分歧。從各地開展的土地經營權抵押試點工作來看，有些地方性文件持肯定態度，明確規定了土地經營權抵押時應當將土地上的附著物一并抵押或者規定土地經營權價值包含地上附著物的價值。如《青島市農村土地承包經營權抵押貸款管理辦法(試行)》第二十條規定：“農村土地承包經營權抵押時，其地上附著物一并抵押。”這種規定并不一定妥當。因為農地上的附著物一般是農作物，是可以和土地分離的，可以單獨作為擔保物權客體，因此沒有必要將地上附著物與土地經營權捆綁在一起作為擔保物權客體。在土地經營權上設立抵押權時，該抵押權的效力并非當然及于地上農作物。因此，以土地經營權融資擔保時，當事人應當明確約定擔保物權的效力范圍，如是否包括孳息和從物等。可以基于當事人的合意，將農作物納入土地經營權擔保物權客體范圍[22]。沒有約定的，農作物應當不屬于擔保物權客體。總之，以土地經營權向金融機構融資擔保時，擔保物權效力是否及于地上附著物，應當尊重雙方當事人的意愿，由當事人進行約定。

三、關于土地經營權性質的“物權說”和“二元權利說”并不妥當

(一)土地經營權性質“物權說”并不妥當

“物權說”認為，土地經營權的性質是物權，可以在土地承包經營權基礎上再設定新的物權類型(6)參見：宋志紅：《三權分置下農地流轉權利體系重構研究》，《中國法學》2018年第4期，第282-302頁；溫世揚、張永兵:《土地承包經營權入股之法律性質辨析》，《河南財經政法大學學報》2014年第1期，第95-101頁；高海：《論農用地“三權分置”中經營權的法律性質》，《法學家》2016年第4期，第42-52頁。。可以在用益物權上再設定用益物權，但因利益保護對象側重范圍的不同，又分為權利用益物權和不動產用益物權[23]。“物權說”并不妥當，土地經營權派生于土地承包經營權，若將土地經營權獨立認定為一種物權，違反一物一權原則，同一物上不能并存兩個以上內容相近的用益物權，在用益物權之上再設相近用益物權的安排，是人為地將法律關系復雜化。用益物權的客體為不動產或動產，不涉及權利。例如，建設用地使用權之上不能再設定建設用地使用權，因為其客體都指向特定的空間，可見，在用益物權基礎上再設置用益物權的觀點并不妥當(7)參見：陳小君：《我國農村土地法律制度變革的思路與框架》，《法學研究》2014年第4期，第4-25頁；韓松：《論民法典物權編對土地承包經營權的規定》，《清華法學》2018年第5期，第112-125頁；高圣平：《農村土地承包法修改后的承包地法權配置》，《法學研究》2019年第5期，第44-62頁；單平基：《“三權分置”中土地經營權債權定性的證成》，《法學》2018年第10期，第37-51頁；丁文：《論“三權分置”中的土地經營權》，《清華法學》2018年第1期，第114-128頁。。

(二)土地經營權性質“二元說”并不妥當

“二元說”又分為以下三種觀點：第一種觀點認為，以土地經營權的流轉方式為標準，分別確定其性質。因租賃方式產生的土地經營權的性質是債權，因入股、抵押方式產生的土地經營權的性質是物權[24]。第二種觀點認為，以土地經營權流轉期限長短為標準，分別確定其性質。期限較長的土地經營權是物權性質的經營權，期限較短的經營權是債權性質的經營權[25]。“應當將5年以上的土地經營權定性為用益物權，而5年以下的土地經營權定性為債權。”[26]第三種觀點認為，以土地經營權是否登記為標準，分別確定其性質。已經登記的土地經營權是物權，沒有登記的土地經營權是債權。“是否登記屬于當事人意思自治范疇。當事人選擇不登記，產生的就是土地租賃權；選擇登記，產生的就是用益物權。法律無須也無由干涉。”[27]

“二元說”的錯誤在于把同一名稱的土地經營權界定為不同性質的權利，即有些是債權，有些是物權，這就將本應為同一性質的權利屬性割裂開來，似乎并不妥當。土地經營權的權利屬性本應是一貫、統一的，根據不同標準作為確定其權利屬性的分際未見法理支持[28]。“民法學基本理論上不存在既屬物權又屬債權的民事權利。”[29]“二元說”試圖進行嚴密的邏輯推理，但這種區分標準并不一定嚴密，而且無助于實踐問題的解決，甚至徒增困擾，它“難以在制度設計中抽象出其統一的權利內容、效力、公示方法，同時也無法形成其他市場主體可以信賴的外觀”[30]。

四、土地經營權的性質應該是債權

2018年修訂《土地承包法》時，立法機關有意擱置了關于土地經營權性質的界定。“鑒于對土地經營權性質見仁見智，這次修改農村土地承包法，以解決實踐需要為出發點，只原則界定了土地經營權權利，淡化了土地經營權性質。”[31]關于土地經營權性質的界定存在爭議，有必要明確土地經營權的性質。理論上關于土地經營權性質的爭論仍在進行，筆者認為，土地經營權的性質是債權，理由如下：

(一)農村土地承載的社會保障功能是分析土地經營權性質的邏輯基礎

農村土地承載的社會保障功能應當成為界定土地經營權性質的邏輯起點。三權分置模式下的土地經營權流轉不能動搖土地承包經營權的保障功能，而土地承包經營權是用益物權，具有支配性和排他性，如果將土地經營權界定為用益物權，則土地承包經營權可能受損，土地承包經營權的保護可能出現困難。“如果將流轉出的土地經營權設定為用益物權就會對土地承包經營權造成極大的負擔，使其權利難以恢復，從而危及其承包經營權社會保障功能的實現。”[32]相對于工商業資本下鄉產生的規模經營而言，單個的農戶顯然處于弱勢地位，如何保障他們的權利是必須面對的現實問題。因此，關于土地經營權性質的界定不是簡單的邏輯推理能夠解釋清楚的，問題的根本在于土地經營權制度設立的目的是什么。一般認為，土地經營權設立的目的在于推動土地適度規模經營，提高農業生產效率，優化土地資源配置。這一立法目的應服從和服務于穩定土地承包經營權，充分發揮土地的社會保障功能，在農民利益不受損的前提下顯化土地的財產功能。如果脫離了這一制度根本，則可能游離了問題本身。一方面，立法目的強調維護農民的土地承包經營權，維護土地承包經營權的物權屬性，強調其支配效力和排他效力，確保農民權利實現。另一方面，如果將土地經營權定性為用益物權，土地承包經營權則可能受到現實威脅。當農民因正當理由想收回土地經營權時，土地經營權人以物權屬性對抗之，則可能不利于土地承包經營權人。

問題的關鍵在于，土地經營權流轉的目的不是限制土地承包經營權，不是農民可以放棄土地承包經營權，而是盤活土地資源，提高土地利用集約度和發展適度規模經營，前者是制度的根本，后者是在此基礎上的展開。追求土地效率不應動搖制度根本，過分夸大土地經營權的屬性，已經偏離了制度設計的目的，屬于本末倒置。三權分置的目標是在發揮農村土地社會保障功能的前提下，顯化其財產功能。若將土地經營權性質界定為債權，既符合三權分置的政策目標，也符合土地利用的基本法理。“關于土地的利用，除設定用益物權外，尚得成立債權的利用權(尤其是土地租賃)，而發生土地利用的二元體系。”[33]

(二)以出租、入股方式產生的土地經營權是債權

1.以出租方式產生的土地經營權是債權。以出租方式產生的土地經營權是債權，學界對此爭議較小。租賃關系是典型的債權債務關系，因此，由出租方式產生的土地經營權是債權，其實質是不動產租賃權，而不是用益物權(8)參見：韓松：《論民法典物權編對土地承包經營權的規定》，《清華法學》2018年第5期，第112-125頁；高圣平：《農村土地承包法修改后的承包地法權配置》，《法學研究》2019年第5期，第44-62頁；于飛：《從農村土地承包法到民法典物權編：“三權分置”法律表達的完善》，《法學雜志》2020年第2期，第75-83頁；宋志紅：《再論土地經營權的性質》，《東方法學》2020年第2期，第146-158頁。。“沒有必要為了一種對承包地的承租經營權方式就非得規定土地經營權為用益物權。如果有必要強化對土地承租經營權的保護，則完全可以通過租賃權的物權化來實現。”[34]以出租方式產生的土地經營權是債權，除合同租賃性質這一根本理由外，還有如下理由：

(1)土地經營權不具有排他效力。根據《土地承包法》的相關規定，土地經營權的行使受到土地承包經營權人的限制，土地經營權并不具備物權的排他效力。具體表現在以下幾個方面：第一，根據《農村土地承包法》第四十三條規定，土地經營權人的改良行為需經承包方同意。第二，根據《農村土地承包法》第四十六條規定，土地經營權再流轉的，需經承包方同意。第三，根據《農村土地承包法》第四十七條規定，土地經營權人以其土地經營權向金融機構融資擔保需經承包方同意。從上述規定來看，土地經營權不具有排他效力，不具有物權屬性，土地經營權更符合債權性的租賃權特征。

(2)土地經營權期限較短。用益物權的期限一般比較長，而土地經營權的期限以5年為一般標準，長于或短于5年，這種較短期限的權利與債權性質相近，而與物權性質相差較大。有觀點認為，5年以上的土地經營權是物權，5年以下的土地經營權是債權[35]。這種以期限長短區分物權和債權似乎并不妥當。就某一類型的權利而言，不論期限長短都應當是同一類型的權利，比如租賃權無論時間長短，其性質都是債權，因出租方式產生的土地經營權的性質也應如此。

(3)是否進行登記并不是區分物權和債權的本質規定性。登記不僅可以作為物權變動的公示方式，也可以作為債權物權化的方式。“土地經營權在性質上屬于債權，但經登記的土地經營權具有對抗善意第三人的效力。”[36]并非進行登記的權利都是物權。根據《民法典》第二百二十一條的規定，可以對“當事人簽訂的買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議”進行預告登記，預告登記對通過協議產生的債權賦予登記能力或登記資格。應否進行登記，是價值判斷，并非不能對債權進行登記。根據《不動產登記暫行條例》第五條第十項規定，“法律規定需要登記的其他不動產權利”可以辦理登記。在三權分置模式下，可以通過修改完善法律法規或者通過有權解釋，將土地經營權作為不動產利用權納入不動產登記，同時將以土地經營權為標的的抵押權納入不動產登記。賦予部分土地經營權以登記能力，并不能得出登記的土地經營權即屬物權、未登記的土地經營權即屬債權的結論。一則，“土地經營權”一體反映非承包方的經營主體對農村土地的利用關系，不宜作不同的定性，兩種性質的土地經營權的內容基于其效力上的差異很難抽象。二則，并非所有登記在不動產登記簿上的不動產權利都是物權，只要具有對抗效力的不動產權利均可賦予其登記能力。賦予登記能力的土地經營權具有了類似于物權的效力，相當于租賃權的物權化[37]。

2.以入股方式產生的土地經營權是債權。以土地經營權入股的，一般是通過協議方式進行，根據入股協議入股合作社或者評估作價作為投入公司的財產權利。在確定以出租方式產生的土地經營權是債權的基礎上，確定以協議的方式入股的土地經營權是債權能夠保持法律體系的一致性。“將新法規定的土地經營權定性為債權，更符合立法原意。”[38]

有觀點認為，以土地經營權入股的，其性質是股權[39]。這種觀點并不妥當，股權是將相關財產或財產權利折合為股份的結果，在以財產或財產權利入股之前，應當存在相應的權利形態，折合為股權之前的權利形態可能是實物所有權、土地經營權或知識產權等不同形態的財產權利。土地承包經營權人將土地經營權入股經營的，入股的土地經營權性質是債權，入股以后的權利性質是股權。

3.用于擔保融資的土地經營權是債權。根據《農村土地承包法》第四十七條規定，土地經營權融資擔保包括承包方以土地經營權融資擔保和土地經營權人以土地經營權融資擔保兩種情形。土地經營權剔除了土地承包經營權承載的農地的身份屬性，顯化了農地的財產屬性，屬于市場化財產權利，可以作為擔保財產進入流通市場。以出租、入股方式產生的土地經營權是債權，則受讓方用于擔保融資的土地經營權也應當是債權。土地承包經營權人以土地經營權融資擔保的，該項土地經營權應與出租、入股方式產生的土地經營權的債權性質相同。

雖然《農村土地承包法》規定土地經營權可以進行融資擔保，但并未明確擔保性質屬于質押擔保還是抵押擔保。考慮到農地擔保融資的情況較為復雜，土地經營權在性質上存在差異，為解決農民融資缺少有效抵押物的問題，為了保持法律規定的一致性，《農村土地承包法》第四十七條使用了“融資擔保”的概念，它包含了抵押和質押等多種情形[40]。在我國不承認不動產質權的前提下，不動產利用權不適合作為質權標的。土地經營權屬于不動產利用權，因此應屬抵押權的標的[41]。在確定土地經營權是債權的前提下，可以認為土地經營權擔保屬于抵押擔保，土地經營權屬于《民法典》第三百九十五條第七項“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”。“在解釋上，因第四十七條第二款并未采行抵押權登記生效模式，亦即并不強制要求辦理抵押權設立登記，流轉期限為5年以下的土地經營權雖未登記，亦可作為擔保財產，只要金融機構認為風險可控。”[42]

五、結語

農村土地制度從兩權分離到三權分置的變遷，體現了農村土地制度的民生關懷，土地制度改革的核心在于切實維護農民的土地權利，探索有效方式實現農村土地的社會保障功能和財產功能。在城市化和現代化進程中，顯化農村土地的財產功能不能動搖其社會保障功能。一方面，農村土地制度改革不能突破三條底線，即農村集體土地所有制不能改垮、耕地紅線不能突破、農民利益不能受損。另一方面，農村土地制度改革要有兩個歷史耐心，即對于人口城鎮化問題要有足夠的歷史耐心，對于改變農業分散、粗放的經營方式要有足夠的歷史耐心。這是對土地經營權進行體系化解讀的理論基礎，否則可能偏離制度設計的根本。土地承包經營權人可以通過出租、入股等方式流轉土地經營權，以顯化農村土地的財產功能，推動土地適度規模經營。無論從制度功能，還是從法技術的角度來看，應將土地經營權定性為債權，而不是其他性質的權利。